قوله: (التَّدْبِيرُ تَعْلِيقُ مُكَلَّفٍ رَشِيدٍ وإِنْ زَوْجَةً فِي زَائِدِ الثُّلُثِ الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ 1) التدبير: تعليق العتق عن دُبْرٍ، قاله الجوهري 2، وقال عياض: هو عقد عتق بموت عاقد، وهو مأخوذ من العتق بعد موت المعتِق وإدبار الحياة عنه، ودبر كل شيء ما وراءه 3، وقد رسمه الشيخ رحمه الله هنا بها ذكر، فاحترز بالتعليق من العتق الناجز 4 فإنه بخلافه، وبالمكلف من الصبي والمجنون، فإن تدبيرهما لا يلزم.
ابن رشد: ولا خلاف في ذلك 5.
وبالرشيد من السفيه، فإن دبر 6 عبده وهو مُوَلَّى عليه لا ينفذ كان ماله واسعًا أم لا، وقد قال ابن كنانة: إن لم يكن غير العبد الذي دبره لم يجز تدبيره، وإن كان واسعًا لا يجحف العبد به كان له ذلك وجاز، وإن دبر عبدًا من وجه رقيقه أو أكثرهم ثمنًا أو
الجزء: 5 - الصفحة: 454
جارية أو مرتفعة هي جل ماله فلا يجوز، انظر الكبير 7، واختلف في تدبير السفيه 8 غير المولَّى عليه فالمشهور عن مالك أن أفعاله مردودة، والمشهور عن ابن القاسم أنه ينفذ وإن لم يكن له مال سواه 9. قوله: (وإن زوجته) 10 ولا خلاف في نفوذ التدبير من الزوجة ذات الزوج 11 إذا كانت بالغة رشيدة، واختلف في نفوذه من ذات الزوج وهي مراده هنا، فعن ابن القاسم أنه ينفذ وإن لم يكن لها مال سواه 12؛ لأن التدبير لم يخرج به 13 عن يدها ولها فيه 14 الخدمة والتجمل 15، ونحوه عن مالك، وقال سحنون: لا ينفذ ذلك منهما ونحوه عن مالك و 16 مطرف وابن الماجشون 17، وإلى هذا الاختلاف 18 أشار 19 بقوله: (وَإِنْ زَوْجَةً في زَائِدِ الثُّلُثِ) يريد: ما إذا 20 دبرت 21 مقدار الثلث فأقل فإنه
الجزء: 5 - الصفحة: 455
ينفذ باتفاق.
قوله: (الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ) هو متعلق بقوله 22 (تَعْلِيقُ) أي: أن التدبير تعليق مكلف العتق على موته.
قوله: (لَا عَلَى وَصِيَّةٍ كإِن مِتُّ 23 من مرضي أو سفري هذا أو بعد موتي) أي 24: على وجه الوصية، فإن ذلك لا يكون تدبيرًا بل هو وصية 25 والفرق بين التدبير والوصية بالعتق 26 أنه في الوصية له الرجوع بخلاف التدبير، والإيصاء بالعتق تعليقه 27 على الموت.
ابن رشد: وإذا قيد تدبيره بمرض أو سفر وما أشبهه مما قد يكون وقد لا يكون مثل أن يقول: أنت مدبر إن مِتُّ من مرضي هذا أو سفري هذا أو إن مت في هذا البلد، أو أنت مدبر إذا قدم فلان أو ما أشبه ذلك، فاختلف فيه، فروي عن ابن القاسم في العتبية أنه وصية وليس بتدبير، إلا أن يرى 28 أنه أراد بذلك التدبير، وإن لم يقصده 29 فله في هذه الرواية أن يرجع 30 عنه في مرضه ذلك ويبيعه 31، وإلى هذا أشار بما ذكره هنا.
ابن رشد: ولابن القاسم وابن كنانة أنه تدبير 32 لا رجوع له فيه، ومعناه عنده إن مات من مرضه ذلك 33.
الجزء: 5 - الصفحة: 456
قوله: (إِن لَمْ يُرِدْهُ ولَمْ يُعَلِّقْهُ) أي: أن هذه الألفاظ محمولة على الوصية حتى يظهر من حال السيد أنه أراد به التدبير؛ إما باستصحاب القرينة تدل على إرادته كقوله: إذا مِتُّ فعبدي حُرٌّ، لا بغير ذلك ولا رجوع له فيه، وحُرٌّ بعد موتي بالتدبير أو بغير ذلك، ثم أشار إلى أن هذه 34 الصيغ يشترط في كونها وصية 35 ألا تقع معلقة 36، فإن وقع شيء منها كذلك فحكمه حكم التدبير، قال ابن القاسم: وإن قال: إن كَلَّمْتُ فلانًا فأنتَ حُرٌّ بعد موتي، فكلمه لزمه عتقه بعد موته، كما لو حلف بالعتق ولم يقل بعد موتي فحنث فإنه يلزمه، وكذلك هنا 37 يلزمه 38 ويعتق من ثلثه، وصار 39 حنثه بالعتق 40 بعد الموت تشبيهًا بالتدبير، قال في المدونة: وإن قال: أنت حُرٌّ بعد موتي بيوم أو شهر أو أكثر من ذلك فهو من الثلث، ويلحقه الدين 41، قالوا: وهذا وصية، لأن مخالفته للتدبير بكونه ليس معلقًا على الموت قرينة في إرادة الوصية، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِيَوْمٍ).
وأما قوله: (بِدَبَّرْتُكَ أَوْ أَنْتَ مُدَبَّرٌ أَوْ حُرٌّ عَنْ دُبْرٍ مِنِّي) فإنه متعلق بتعليق 42 والمعنى: أن التدبير تعليق 43 المكلَّفِ العتقَ بموته 44 بصيغة من هذه الصيغ الثلاثة، وهي: دبرتك وما معه، ولا إشكال أنها صريحة في التدبير لكن قد يخرج عن ذلك إلى الوصية إن صحبتها قرينة كقوله: أنت حر عن دبر مني ما لم أغير ذلك، أو أرجع عنه أو أفسخه أو نحوه.
الجزء: 5 - الصفحة: 457
قوله: (وَنَفَذَ تَدْبِيرُ نَصْرَانِيٍّ لِمُسْلِمٍ وَأُوجِرَ لَهُ) يريد: أن النصراني ونحوه إذا كان له عبد مسلم فدبره فإن تدبيره يمضي ويلزم وليس لأحد نقضه إلا أنه يؤاجر له، ولا يمكن من استخدامه، وسواء كان العبد أسلم 45 عند النصراني أو اشتراه مسلمًا فدبره، نص عليه في االمدونة 46، وقال مطرف وابن الماجشون: يعجل عتقه 47؛ لأنه تحيل في استخدامه وإبقائه على ملكه، وقيل: إن اشتراه مسلمًا ثم دبره نقض ذلك لعدم انعقاد البيع 48، وكأنه دبر ملك الغير.
ابن الجلاب: ويتخرج فيها قول أنه يباع عليه 49، وانظره هل هو قول رابع أم لا 50؟
قوله: (وَتَنَاوَلَ الْحَميلَ مَعَهَا، كَوَلَدٍ مُدَبَّرٍ مِنْ أَمَتِهِ بَعْدَهُ) يريد أن من دبَّر أمة حاملًا- أي: أو حملت بعد التدبير فإن التدبير يتناول حملها ويكون مدبرًا بمنزلتها، كذلك المدبر من أمته 51 إذا حدث 52 بعد التدبير وقاله في المدونة 53، فإن حملت أمة المدبر قبل التدبير أو يوم التدبير فلا يكون 54 بمنزلة أبيه ويكون رِقًّا لسيد أبيه، فيجعل ما في ظهر المدبر من ولد 55 قبل التدبير بمنزلة 56 ما في بطن المدبرة قبل التدبير، فخروج النطفة من المدبر كولادة الأمة المدبرة، وولادة المدبرة 57 كحمل أمة المدبر، ابن يونس: وهو أبين.
الجزء: 5 - الصفحة: 458
قوله: (وَصَارَتْ بِهِ أُمَّ وَلَدٍ إِنْ عَتَقَ) أي: إن عتق الأب بموت سيده 58 وأما قبل ذلك فلا، وهذا أحد القولين في ذلك 59.
ابن القاسم في كتاب أمهات الأولاد من المدونة: وسواء كان الولد حيًّا أو ميتًا، وقاله مالك، وله قول آخر أنها لا تكون به 60 أم ولد، سحنون: وقاله أكثر الرواة في أمة المدبر خاصة إذا كان لسيده 61 انتزاعها 62. واستحسن ابن المواز أن تكون أم ولد لذلك.
قال: والقياس: ألا تكون به أم ولد، قاله أشهب وابن الماجشون 63، وكان 64 ينبغي هنا 65 أن يحكي القولين على عادته 66.
قوله: (وقُدِّمَ الأَبُ عَلَيْهِ فِي الضِّيقِ) يعني: أنا إذا قلنا أن ولد المدبر من أمته بمنزلة أبيه وضاق وثلث السيد عنهما، فإن الأب يقدم على الولد؛ لأنه تقدم تدبيره على تدبير الولد، كما إذا دبر عبدين أحدهما بعد صاحبه فإن الأول يقدم 67، وقيل: يحاص أباه عند الضيق قياسًا على المشهور في المدبرين في كلمة واحدة، والأول هو الظاهر.
قوله: (ولِلسَّيِّدِ نَزْعُ مَالِهِ إِنْ لَمْ يَمْرَضْ) أي: وللسيد نزع مال مدبره إلا أن يمرض السيد 68؛ أي: مرضًا مخوفًا، قال في المدونة: وللسيد انتزاعه 69 وانتزاع أم ولد
الجزء: 5 - الصفحة: 459
مدبره 70 ما لم يمرض، فإذا مرض لم يكن له أخذ مال مدبره للغرماء 71. قوله: (ورَهْنُهُ) أي: وكذا يجوز للسيد انتزاعه وانتزاع أم ولده 72 رهن مدبره، ونص عليه مالك 73 في المدونة 74، ويكون المرتهن بعد موت السيد أحق به من الغرماء 75، وقال أشهب: لا يجوز رهن المدبر 76، عياض: إنما يجوز 77 ارتهانه على وجهين: إما في عين في ابتداء عقد سلف 78، أو ابتداء عقد بيع إن تطوع بالرهن، أو يرضى المرتهن أن يأخذه 79 عن رهن آخر فهذا جائز لا اعتراض فيه؛ لأنه إذا حل أجل دينه والسيد حي عديم والدين بعد التدبير، لم يبع 80 وبقي رهنًا إن شاء المرتهن أن يأخذ عوضها 81 إلى موت السيد أو ملائه، وإن كان الدين قبل التدبير بيع فيه وكان أحق به، فلا علة هنا تمنع من الرهن، وإن كان إنما رهنه في عقد بيع 82، فإن كان الدين قبل التدبير 83 جاز قولًا واحدًا إلا أنه 84 في كل حال بحلول الدين أو بموت السيد يباع فيه، والمرتهن أحق به، وإن كان الدين بعد التدبير 85 لم يجز للغرر 86؛ إذ لا يدري صاحب الدين
الجزء: 5 - الصفحة: 460
متى يقضي دينه وهو إنما يرجو قضاءه من دينه 87 أو ملاء السيد، فلا يدري هل يحل أجل الدين 88 قبل موت السيد وملائه فيأخذه لأجله 89، أو هو عديم ولا يقدر على بيع الرهن فينتظر وفاء السيد لبيعه، وعلى هذا الوجه تأول بعضهم 90 قول أشهب 91، وعلى ما تقدم يجب أن يتأول إطلاقا 92 إجازة مالك وابن القاسم لرهنه، أو يكون هذا كله غير خلاف منهم، بل كل واحد منهم تكلم على وجه لم يتكلم عليه الآخر 93. ويجوز أيضًا للسيد أن يكاتب مدبره، وإلى هذا 94 أشار بقوله: (وَكِتَابَتُهُ) قال في المدونة: ولا بأس بكتابة المدبر، فإن أدى عتق، وإن مات السيد عتق 95 في ثلثه، ويقوم بماله في الثلث، وسقط عنه باقي الكتابة، وإن لم يحمل الثلث رقبته 96 عتق منه محمل الثلث وأُقِرَّ مالُهُ بيده ووضع عنه 97 نصف 98 كل نجم عليه ولا ينظر إلى ما أدى، قبل ذلك 99، ولو لم يبق عليه إلا نجم لعتق ثلثه وحط عنه ثلث ذلك النجم، ويسعى فإن أدى خرج جميعُهُ حُرًّا 100.
الجزء: 5 - الصفحة: 461
قوله: (لَا إِخْرَاجُهُ بِغَيْرِ حُرِّيَّةٍ) أي: فإن ذلك لا يجوز، سواء كان إخراجه بهبة أو رجوع عن تدبيره أو بيع؛ لأن في ذلك استرقاقه 101 بعد جريان شائبة الحرية فيه، والشرع متشوِّف إلى الحرية 102، والمشهور من المذهب منع بيعه 103، قال في الموطأ: وهو الأمر المجتمع عليه عندنا 104، ابن عبد البر: وكان بعض أصحابنا يفتي ببيعه إذا تخلف 105 على 106 مولاه وأحدث أحداثًا 107 قبيحة 108، وإذا قلنا بالمشهور فبيع المدبر فسخ بيعه وصار مدبرًا على ما كان عليه، وهذا إذا لم يتصل به عتق، فإن أعتقه المشتري فقال مالك مرة: يمضي ذلك ويكون ولاؤه للمشتري 109، وإليه أشار بقوله: (وَفُسِخَ بَيْعُهُ إِنْ لَمْ يَعْتِقْ وَالْوَلَاءُ لَهُ) ولمالك قول آخر أنه يفسخ مطلقًا 110؛ لأن الأول لا دبر انعقد ولاؤه، وإمضاء ذلك يستلزم نقل الولاء، والأول أشهر، والثاني أقيس.
قوله: (كَالْمُكَاتِبِ) يشير به إلى ما وقع في المدونة عن ابن القاسم من قوله: ولا تباع رقبة المكاتب وإن رضي؛ لأن الولاء قد ثبت لعاقد الكتابة، فإن بيعت رقبته ولم يعجز رد البيع ما لم يفت بعتق فيمضي 111 وولائه لن أعتقه 112، وقال غيره: أرى أن يرد وينقض عتقه، وقاله 113 أشهب 114. = عن الليث وربيعة ويحيى بن سعيد إذا ضاق الثلث عن المدبر بماله وضم ماله مع التركة فإذا أعتق أعطى باقي الثلث).
وانظر: المدونة: 2/ 521 و 522.
الجزء: 5 - الصفحة: 462
قوله: (وَإِنْ جَنَى، فَإِنْ فَدَاهُ، وإِلا أَسْلَمَ خِدْمَتَهُ تَقَاضَيَا) يريد: أن المدبَّر إذا جَنَى لا يباع في جنايته، ولكن يخير سيده 115 بين أن يفديه بأرش الجناية أو يسلم خدمته، يريد: إذا لم يكن للمدبر مال ظاهر فإن كان له ذلك لم يكن للسيد إسلامه، ويفديه من ماله, قاله في المدونة وغيرها 116، فإذا فرعنا على عدم المال فإن فداه فلا كلام، وإن أسلم خدمته 117 تقاضاها المجني عليه شيئًا فشيئًا حتى يستوفي مقدار أرش 118 جنايته، ولا يملك جميع خدمته على المشهور، وعليه فلسيده أن يقاص 119 أهل الجناية بما أخذوا من الخدمة ويدفع لهم بقية الأرش، وقاله أبو إسحاق 120. قوله: (وَحَاصَّهُ مَجْنِيٌّ عَلَيْهِ ثَانِيًا) أي: فإن جنى المدبَّر على شخص آخر 121 فإنه يحاص الأول في تلك الخدمة 122، قال في المدونة: ويحاص الثاني بجميع أرش جرحه 123، والأول بما بقي له إن كان استخدمه 124. قوله: (وَرَجَعَ إِنْ وَفَّى) أي: إن وفَّى مقدار أرش الجناية الأولى والثانية إن كان قد جنى مرتين أو أرش الأولى إن لم يكن غيرها 125. قوله: (وإِنْ عَتَقَ بِمَوْتِ سَيِّدِهِ أُتْبعَ بِالْبَاقِي) أي: فإن مات سيده والثلث يحمله فعتق قبل أن يستوفي المجني عليه أرش جنايته فإنه يتبع بباقي أرش الجناية، نص عليه في
الجزء: 5 - الصفحة: 463
المدونة (1)، وفي الجلاب قول بأنه لا يتبع (2) بناء على أن الخدمة هل تدفع على سبيل التقاضي (3)، أو (4) سبيل المعاوضة والتمليك، فعلى الأول يتبع إذا مات السيد (5) بما بقي من أرش الجناية بخلاف الثاني.
قوله: (أَوْ بَعْضُهُ بِحِصَّتِهِ) يشير إلى ان المدبر لو لم يحمل (6) الثلث بل حمل بعضه كالنصف مثلًا فإن نصف ما بقي من أرش جنايته يصير متعلقًا بما رَقَّ من الرقبة، وهو معنى قوله: (أَوْ بَعْضُهُ) أي: أو عتق بعضه تبع البعض (7) الباقي بحصته (8).
قوله: (وخُيِّرَ الْوَارِثُ فِي إِسْلامِ مَا رَقَّ أَوْ فَكِّهِ) أي: يخير في إسلام ذلك الجزء الذي رق له والنصف الآخر يكون دينا عليه يتبع به والله أعلم (9) أو يفديه بمقدار ما يخصه مما (10) بقي من الأرش، وقال به (11) الفقهاء السبعة (12).
(المتن)
وَقُوِّمَ بِمَالِهِ.
فإن لَمْ يَحْمِلِ الثُّلُثُ إِلَّا بَعْضَهُ عَتَقَ وأقر مَالُهُ بِيَدِهِ، وَإِنْ كَانَ لِسَيِّدِهِ دَيْنٌ مُؤَجَّلٌ عَلَى حَاضِرٍ مُوسِر بِيعَ بِالنَّقْدِ.
وَإِنْ قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ اسْتُؤْنِيَ قَبْضهُ وَإِلَّا بِيعَ، فَإِنْ حَضَرَ الْغَائِبُ أَوْ أَيْسَرَ الْمُعْدِمُ بَعْدَ بَيْعِهِ عَتَقَ مِنْهُ حَيْثُ كَانَ، وَأَنْتَ حُرٌّ قَبْلَ مَوْتِي بِسَنَةٍ إِنْ كَانَ السَّيِّدُ مَلِيًّا لَمْ يُوقَفْ، فَإِنْ مَاتَ نُظِرَ، فَإِنْ صَحَّ اتُّبِعَ126127128129130131132133134135136137
الجزء: 5 - الصفحة: 464
بِالْخِدْمَةِ وَعَتَقَ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ وَإِلَّا فَمِنَ الثّلُثِ وَلَمْ يَتَّبِعْ، وَإِنْ كَانَ غَيْرَ مَلِيءٍ وُقِفَ خَرَاجُ سَنَةٍ، ثُمَّ يُعْطَى السَّيِّدُ مِمَّا وُقِفَ مَا خَدَمَ نَظِيرُهُ، وَبَطَلَ التَّدْبِيرُ بِقَتْلِ سَيِّدِهِ عَمْدًا، وَبِاسْتِغْرَاقِ الدَّيْنِ لَهُ وَالتَّرِكَةِ، وَبَعْضُهُ بِمُجَاوَزَةِ الثُّلُثِ وَلَهُ حُكْمُ الرِّقِّ وَإِنْ مَاتَ سَيِّدُهُ حَتَّى يُعْتَقَ فِيمَا وُجِدَ حِينَئِذٍ.
وَأَنْتَ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي وَمَوْتِ فُلَانٍ عَتَقَ مِنَ الثُّلُثِ أَيْضًا، وَلَا رُجُوعَ لَهُ، وَإِنْ قَالَ: حُرٌ بَعْدَ مَوْتِ فُلَانٍ بِشَهْرٍ فَمُعْتَقٌ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ.