(الشرح)

قوله: (وقُدِّمَتْ بَيِّنَةُ الملْكِ، إِلا بِالسَّماعِ أنّه اشْتَرَاهَا مِنْ كَأَبِي الْقَائِمِ) أي: فإن تعارضت بينة الحوز مع بينة الملك؛ قدمت بينة الملك إلا أن تكون بينة السماع شهادةً ⁶ بأنهم لم يزالوا يسمعون على تطاول الأزمان أن هذا الحائز اشتراها من أب هذا القائم أو جده أو نحوه ⁷، فيثبت له بقاؤها في يده ⁸ بهذه الشهادة ونحوه في¹²³⁴⁵

الجزء: 5 - الصفحة: 156

المدونة ⁹، فلو قالوا: سمعنا أنه اشتراها ولا ندري ممن، لم تنفعه هذه الشهادة لاحتمال أن يكون اشتراها من غاصب، وكذا قال ابن الموازة لا تجوز شهادة السماع إلا لمن كان الشيء المشهود به ¹⁰ في يده، ولا يستخرج ¹¹ بها من يد حائز، وكذا نص عليه أبو إسحاق وغيره ¹²، وعن ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون ¹³ وأصبغ في الواضحة ما يقتضي أنه يستخرج بها ما في اليد ¹⁴. قوله: (ووَقْفٍ) أي: وكذا تجوز شهادة السماع في الوقف، ونص عليه في المدونة ¹⁵ وغيرها، أبو إسحاق: وذلك مثل أن تكون الدار ليست بيد مشتريها، وإنما هي في يد حائزها فتشهد بينة على السماع أنها حبس على الحائز وعلى عقبه، ويشهدون بالملك المحبس ¹⁶ أو تكون لا يدعيها أحد ¹⁷ فتشهد بينة أنها حبس على بني فلان أو على فلان وبنيه ¹⁸ ونحوه لابن محرز ¹⁹. قوله: (وَمَوْتٍ بِبُعْدٍ) أي: وكذا تجوز الشهادة على السماع في الموت فيما بَعُد من البلاد، وقاله الباجي، يريد: لأن ما قارب أو ما في بلد الميت تكون الشهادة فيه شهادة بت، وإن كان سببها السماع إلا أن لفظ شهادة السماع ²⁰ إنما يطلق عند الفقهاء على ما لا يقع به العلم للشاهد، ولذلك يؤدي الشاهد في السماع على أنه سمع سماعًا فاشيًا، وأما إن وقع له العلم بتواتر الخبر فإنما يشهد على علمه ²¹.

الجزء: 5 - الصفحة: 157

قوله: (إِنْ طَالَ الزَّمَانُ، بِلا رِيبَةٍ وحَلَفَ، وشَهِدَ اثْنَانِ) يريد: أن شهادة السماع لا يفيد الحكم بها ²² إلا بأربعة شروط: الأول: طول الزمان، فلا يجوز ²³ ذلك في ملك الدار ونحوها فيما قرب، قال مالك: كخمس ²⁴ سنين، ابن القاسم: وإنما ²⁵ تجوز فيما أتت عليه أربعون سنة أو خمسون، ابن زرقون: وهو ظاهر المدونة ²⁶، ونقل ²⁷ عن ابن القاسم أيضًا عشرون سنة ²⁸، ابن رشد: وبه العمل بقرطبة ²⁹. واختلف في خمسة عشر سنة، هل هو طول؟ وإليه ذهب مطرف وابن الماجشون وأصبغ، أو ليس بطول، وإليه ذهب ³⁰ ابن القاسم في الموازية ³¹، أو طول في الوباء ³² فقط ³³. ابن عبد السلام: والظاهر أنه قول ثالث، ومنهم من قيد به القول الثاني.
والشرط الثاني: انتفاء الريبة، ولهذا إذا شهد اثنان بالسماع، وفي القبيل جمع كثير من ذوي سنها ³⁴ لم يسمعوا ذلك أو شهد بموت رجل ببلدته جم غفير لم يعلموا بذلك ولا سمعوا به لم تقبل شهادتهما ³⁵، فلو لم يكن ثَمَّ ³⁶ من هو أسن منهما لقبلا لانتفاء

الجزء: 5 - الصفحة: 158

الريبة، ابن محرز، وقاله ابن القاسم ³⁷. والثالث: أنه لا يقضي ³⁸ للمستحق بها ³⁹ إلا بعد حلفه، وقاله غير واحد، ونص عليه ابن يونس إذ لعل أصل ⁴⁰ السماع كان عن شاهد واحد، ولا يقوم الحق بذلك إلا مع اليمين.
الرابع: أن يشهد بالسماع اثنان ويكتفي بهما، وقال عبد الملك: لا بد من أربعة، والأول هو المشهور ⁴¹. قوله: (كَعَزْلٍ، وجَرْحٍ، وكُفْرٍ، وفسق ⁴²، ونِكَاحٍ وضِدِّهَا) أي: وكذا تجوز شهادة ⁴³ السماع في العزل وما بعدها، وضدها وهي الولاية والتعديل والرشد والإسلام والطلاق، وفي الطلاق الضد عليها مسامحة ⁴⁴، ولو قال: ومقابلها لكان أحسن.
قوله: (وإن بخلع) يريد: أن شاهدة السماع لا تختص بالطلاق الفاشي ⁴⁵ عن غير خلع بل يجوز فيه وفي الخلع ⁴⁶. قوله: (وضَرَر زَوْجٍ، وهبةٍ، وَوَصِيَّةٍ، ووِلادَةٍ، وحِرَابَةٍ، وإِبَاقٍ، وعُدْمٍ، وأَسْرٍ، وعِتْقٍ، وَلَوْثٍ) نص فيما تقدم على جوازها في ضرر أحد الزوجين بصاحبه، وكذلك تجوز في ⁴⁷ البيع والأحباس والوصية ⁴⁸ والصدقة ⁴⁹، والرضاع والنسب والولاء

الجزء: 5 - الصفحة: 159

والقسمة، والمشهور ثبوت النسب والولاء ⁵⁰ بذلك.
واختلف في ذلك قول مالك، ولأصبغ وابن القاسم ثبوت المال ⁵¹ دون النسب، والولاء، محمد: ولا يعجبني ⁵² هذا، ثم قال: وقول مالك وابن القاسم أنه يقضى له بالنسب والولاء، والمال هو الحق ⁵³. أبو عمران: ويشترط في شهادة السماع على النكاح أن يتفق الزوجان عليه، وأما إن أنكر أحدهما فلا ⁵⁴. ومعنى شهادة السماع في الوصية أن يشهدوا ⁵⁵ أنه أيزل يسمع أن فلانًا كان في ولاية فلان، وأنه كان يتولى النظر له، ويلي الإنفاق عليه بإيصاء أبيه أو تقديم قاض عليه، وقد قال بعضهم في هذه المسألة ⁵⁶ -ونسبت لابن رشد-: شعرًا ⁵⁷: أيا سائلي عما ينفذ حكمه ... ويثبت سمعًا دون علم بأصله ففي العزل والتجريح والكفر بعده ... وفي سفه أو ضد ذلك كله وفي البيع والأحيباس والصدقة ⁵⁸ ... والرضاع وخلع والنكاح وحله وفي قسمة أو نسبة وولاية ⁵⁹ ... وموت وحمل والمضر بأهله وزاد ابنه على ما قال ⁶⁰: ومنها الهبة ⁶¹ والوصية فاعلمن ... وملك قديم قد يظن بمثله

الجزء: 5 - الصفحة: 160

ومنها ولادة ومنها حرابة ... ومنها الإباق فليضم لشكله فدونكها عشرون من بعد سبعة ... تدل على حفظ الفقيه ونبله أبي نظم العشرين من بعد واحد ... وأتبعتها ستًا تمامًا لفعله ابن عبد السلام: ولا أدخل تحت عهدة السفة لمن نكر ⁶². قوله: (وَالتَّحَمُّلُ إِنِ افْتُقِرَ إِلَيْهِ فَرْضُ كِفَايَةٍ) يريد: أن تحمل الشهادة بحيث يحتاج إليه فرض كفاية، واحترز بقوله: (إِنِ افْتُقِرَ إِلَيْهِ) بما إذا طلب من الشاهد تحمل الشهادة التي لا يتعلق بها حكم، وإنما كان عند الافتقار فرض كفاية؛ لأنه لو تركه جميع الناس لأدى ذلك إلى بطلان ⁶³ الحقوق، وأيضًا فإن الغرض المقصود يحصل ⁶⁴ بالبعض وهو شأن فرض الكفاية، فإن لم يوجد إلا شاهدان ⁶⁵ تعين عليهما وقد اختلف في قوله تعالى: ﴿وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾ [البقرة: 282] فقال مالك: معناه إذا دعوا إلى الأداء، وقيل: إلى التحمل، وقيل: إليهما معًا ⁶⁶. انظر الكبير.
قوله: (وَتَعَيَّنَ الأَدَاءُ) يعني: أن الشاهد إذا طلب منه أداء الشهادة بعد التحمل، فإنه يتعين عليه ذلك إذا كان واحدًا فيما كان يقبل ⁶⁷ فيه بالشاهد واليمين، أو كانا اثنين، ولا يحل اثنين ⁶⁸ ولا يحل لأحدهما أن يحيل المشهود له على اليمين مع صاحبه.
قوله: (مِنْ كَبَرِيدَيْنِ) ونحوه لسحنون ⁶⁹، أي: ولا يلزم من أبعد لذلك ⁷⁰،

الجزء: 5 - الصفحة: 161

والمراد ⁷¹ مراعاة المشقة وعدمها، ولا يقوم على التحديد بذلك دليل.
قوله: (وعَلَى ثَالثٍ، إِنْ لم يُجْتَزْ بِهِما) أي: فإن كان الحاكم لم يكتف باثنين لريبة ونحوها، فإن الثالث يجب عليه الأداء، يريد: وكذلك الرابع والخامس حتى يثبت الحق.
قوله: (وإن انْتَفَعَ فَجُرْحٌ) يريد: أن الشاهد إذا تعين عليه الأداء ⁷² لكونه على بريدين فأقل لا يحل ⁷³ له أخذ شيء عليه ينتفع به، بل يجب عليه الأداء لوجوبها عليه، فإن انتفع عليها ⁷⁴ كان جرحة وبطلت شهادته، وقاله سحنون ⁷⁵. قوله: (إِلا رُكُوبَهُ لِعُسْرِ مَشْيِهِ وَعَدَمِ دَابَّتِهِ) أي: فإن لم يكن للشاهد دابة وعسُر عليه المشيُ فركّبه المشهود له، فإن ذلك لا يكون جرحة؛ لأن الركوب حينئذ لا يكون منفعةً ⁷⁶ حقيقةً للشاهد وإنما منفعته مقصورة على المشهود له.
قوله: (لا كَمَسَافَةِ الْقَصْرِ) متعلق بقوله: (من كبريد) أي: فإن الأداء لا يتعين على الشاهد فيها، وأحرى فيما زاد عليها ⁷⁷ وليشهد عند من يأمره القاضي وقدمه لذلك ⁷⁸ بذلك البلد ويكتب بما شهدوا ⁷⁹ به عند القاضي الذي بالموضع، وقاله كله سحنون ⁸⁰. قوله: (وَلَهُ أنْ يَنْتفِعَ مِنْهُ بِدَابَّةٍ أو نَفَقَةٍ) أي: فإن لم يكن ثَمَّ من يشهد عند القاضي

الجزء: 5 - الصفحة: 162

بالموضع الذي هو به، وادعى الشهادة ⁸¹ على مسافة القصر فصاعدًا فإنه لا يقدح في شهادته ما انتفع به من المشهود له من ركوب دابته ونفقته ما أقام منتظرًا به إذا احتجب السلطان عن الشاهد ⁸² ولم يقدم من يسمع من الشهود حتى يؤدي وينصرف ⁸³، وقيل: تبطل شهادته بذلك، ابن رشد: وهو الأظهر ⁸⁴. قوله: (وحَلَفَ بِشَاهِدٍ في طَلاقٍ، وعِتْقٍ) يريد: أن المرأة إذا أقامت شاهدًا بأن زوجها طلقها، أو أقامه العبد على سيده أنه أعتقه فإنه يطالب ⁸⁵ بتلك الدعوى، فإن أعتق ⁸⁶ فلا إشكال، وكذا إن حلف على نفي ما ادعى به عليه، وأما إن نكل فسنذكره.
قوله: (لا نِكَاحٍ) أي: فإنه لا يساوي الطلاق والعتق في ذلك ولا بد فيه من شاهدين وهو المعروف، وحكى ابن الهندي قولًا بوجوب اليمين مع الشاهد كالطلاق ⁸⁷، وفي الموازية والواضحة إذا ادعت امرأة نكاح رجل أو ادعاه هو عليها فإن اليمين ساقطة إلا أن يقيم ⁸⁸ بذلك شاهدًا ⁸⁹. قوله: (فَإنْ نَكَلَ حُبِسَ، وإِنْ طَالَ دُيِّنَ) هكذا قال في المدونة، وزاد: ويخلى بينه وبينها، وهي رواية عن ⁹⁰ ابن القاسم، وبها أخذ، وهي التي رجع إليها مالك ⁹¹،

الجزء: 5 - الصفحة: 163

وروي عنه أيضًا: أنه يقضى عليه بالطلاق والعتق (1)، وبه قال أشهب وابن عبد الحكم، ولابن القاسم قول أنه يحبس سنة، ونقله ابن يونس أيضًا عن مالك، وقال سحنون: يحبس أبدًا حتى يحلف أو يقر (2). ونقل أيضًا عن مالك أنه يقضي في الطلاق والعتق بالشاهد والنكول؛ لأنهما أقوى من الشاهد واليمين، وذلك أن الشاهد والنكول من الجهتين (3) بخلاف الشاهد واليمين فإنهما معًا من جهة المدعي فقط (4).

(المتن)

وَحَلَفَ عَبْدٌ وَسَفِيهٌ مَعَ شَاهِدٍ، لا صَبِيٌّ وَأَبُوهُ، إِنْ أَنْفَقَ وَحَلَفَ مَطْلُوبٌ لِيُتْرَكَ بِيَدِهِ، وَسُجِّلَ لِيَحْلِفَ، إِذَا بَلَغَ كَوَارِثِهِ قَبْلَهُ؛ إِلَّا أَنْ يَكُونَ نَكَلَ أَوَّلًا، فَفِي حَلِفِهِ قَوْلانِ.
وَإِنْ نَكَلَ اكْتُفِيَ بِيَمِينِ الْمَطْلُوبِ الأُولَى.
وَإنْ حَلَفَ الْمَطْلُوبُ، ثُمَّ أَتَى بِآخَرَ فَلا ضَمَّ، وَفِي حَلِفِهِ مَعَهُ، وَتَحْلِيفِ الْمَطْلُوبِ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ قَوْلانِ.
وَإِنْ تَعَذَّرَ يَمِينُ بَعْضٍ كَشَاهِدٍ بِوَقْفٍ عَلَى بَنِيهِ وَعَقِبِهِمْ، أَوْ عَلَى الْفُقَرَاءِ حَلَفَ، وَإِلَّا فَحُبُسٌ.