(الشرح)

قوله: (أَوْ فتَحَ قَيْدَ عَبْدٍ ليلا فَأَبَقَ) هكذا في الجواهر عن ⁸ ابن القاسم قال ولو فتح^1234567

الجزء: 4 - الصفحة: 382

قفصا لغيره بغير إذنه فطار حتى لم يقدر أو حل دابة من ربطها فهربت أو عبدا مقيدا خوف الهروب فهرب ضمن في جميع ذلك لأنه فعل سببا للإتلاف وقوله لئلا يأبق أي قيد خوف الإباق فلو قيد لا لذلك فهرب لم يضمن ⁹ إلا أنه لم يقيده بالليل ¹⁰ ولا غيره، قال ¹¹: وسواء كان الهروب عقب ¹² الفتح أو بعد مهلة ¹³. قوله: (أَوْ عَلَى غيرِ عَاقِلٍ، إِلا بِمُصَاحَبَةِ رَبِّهِ ¹⁴، أَوْ حِرْزًا) أي: أو فتح بابًا على غير عاقل من بهيمة ¹⁵ أو غيرها ¹⁶، ابن شاس: وأما من فتح باب دار فيها دواب ¹⁷ فذهبت فإن لم يكن فيها أربابها ضمن، أو كانوا فيها لم يضمن، وقال أشهب: إن كانت الدواب التي فيها مسرحة ¹⁸ ضمن وإن كان رب الدار فيها ¹⁹ واختاره جماعة، والأول مذهب ابن القاسم في المدونة، وشبهه بالسارق يدع الباب مفتوحا وأهل الدار فيها نيام أو غير نيام ²⁰، فإنه لا ضمان فيها على السارق فيما ذهب منها، وأما إن لم يكونوا فيها فإنه يضمن ²¹، وإليه أشار بقوله: (أَوْ حِرْزًا) أي: وكذا يضمن إن فتح حرزًا فذهب منه شيءٌ مما فيه.
قوله: (المِثْلِيّ ²² وَلَوْ بِغَلَاءٍ بِمِثْلِهِ) هذا ²³ معمول لقوله: (وضمن)

الجزء: 4 - الصفحة: 383

أي: وضمن المثلي بمثله، والمعني أن المثلي وهو ²⁴ المكيل والموزون والمعدود إذا غصبه فتعيب عنده أو تلف فإنه يضمن مثله ²⁵ لربه، ولو أتلفه في زمان الغلاء ثم حكم عليه في زمان الرخاء، وهو المشهور، وقيل: يضمن قيمته يوم الغلاء، قيل: وهو مخرج على أن الغاصب يضمن أعلى القيم.
قوله (وَصَبَرَ لِوُجُودِهِ) أي: وحيث حُكم عليه بالمثل فإن وجده فلا كلام، وإلا صبر حتى يوجد وقاله ابن القاسم.
اللخمي ²⁶، وقال أشهب: ربه بالخيار بين أن يصبر حتى يوجد المثلي أو يأخذه بالقيمة ²⁷ الآن ²⁸. قوله: (وَلِبَلَدِهِ) هو معطوف على قوله: (وَصَبَرَ ²⁹ لِوُجُودِهِ) أي: وكذا يصبر لبلده، ومراده أن الغاصب إذا وجد المغصوب منه في غير ³⁰ بلد ³¹ الغصب ³² فإنه يصبر حتى يرجع إلى بلده فيأخذ منه ذلك، وكذلك لو وجد معه ذلك المثلي بعينه ببلد آخر لم يكن له إلا المثل في بلد الغصب وليس له أخذه وهو قول ابن القاسم في المدونة ³³، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ صَاحَبَهُ) أي: ولو كان المثلي بصحبة ³⁴ الغاصب في غير البلد، وروى محمد وأصبغ عن أشهب أن ربه مخير بين أخذه أو أخذ الغاصب به في مكان الغصب ³⁵، وقال أصبغ: إن كان البلد ³⁶ بعيدًا فكما قال ابن القاسم: وإن كان قريبًا

الجزء: 4 - الصفحة: 384

أخذه ويحمل على الظالم بعض الحمل ³⁷ وهو استحسان.
قوله: (وَمُنِعَ مِنْهُ لِلتَّوَثُّقِ) أي: ومنع الغاصب من المثلىِ حتى يتوثق رب الحق منه، إما برهن أو حميل، ولا خلاف فيه.
قوله: (وَلا رَدَّ لَهُ) يحتمل أن يريد أن المغصوب منه ³⁸ إذا حكم له ³⁹ بالقيمة لعدم المثل ⁴⁰ على القول بذلك، ثم وجد المثل ⁴¹ أنه لا يرد ⁴² له لأنه حكم مضى، ويحتمل أن يريد أنه ليس له أن يلزم الغاصب أن يرد المثل إلى بلد الغصب إذا وجد معه في غيره، وإنما يلزمه مثله في بلد الغصب كما تقدم، ويحتمل غير ذلك.
قوله: (كَإِجَازَتهِ ⁴³ بَيْعَهُ مَعِيبًا زَالَ، وَقَالَ أَجَزْتُ لِظَنِّ بَقَائِهِ) أي: وكذلك ليس له الرد فيما أجازه مما باعه الغاصب معيبًا ثم زال ⁴⁴ عيبه عند المبتاع، ولا حجة له إن قال: إنما أجزت ظنًا مني أن ذلك العيب لا يزول وهو كقوله في المدونة: ومن غصب أمة في عينها بياض فباعها ثم ذهب البياض عند المبتاع فأجاز ربها البيع ثم علم بذهاب البياض فقال: إنما أجزت البيع ظنا أن ذلك العيب لا يزول ⁴⁵، ولا أعلم بذهاب البياض، وأما الآن فلا أجيز البيع ⁴⁶، لم يلتفت إلى قوله ولزمه البيع ⁴⁷. قوله: (كَنُقْرَةٍ صِيغَتْ) يريد: أن الغاصب إذا صاغ الفضة التي غصبها حليا أو ضربها دراهم أو نحو ذلك فليس لربها أخذ ذلك مصوغا وإنما له مثله وزنًا وصفة،

الجزء: 4 - الصفحة: 385

وإليه ذهب ابن القاسم ⁴⁸ وأشهب ⁴⁹، وحكي ابن حبيب: عن ابن الماجشون أن ربها مخير إن شاء أخذ ذلك، أو ضمنه القيمة، ولا حجة له بالصنعة ⁵⁰ لقوله عليه السلام: "ليس لعرق ظالم حق" ⁵¹. قوله: (وَطِينٍ لُبِنَ) هو معطوف على قوله: (كَنُقْرَةٍ) وقوله: (لُبِنَ) أي: ضرب لبنا، ومراده أن من غصب طينا فضربه لبنا فليس عليه إلا مثله، يعني: إن كان معلوم القدر وإلا فقيمته، ولا يبعد على قول ابن الماجشون أن يأخذ اللبن إن شاء قياسًا على النقرة إذا صاغها.
قوله: (وَقَمْحٍ طُحِنَ) أي: وكذلك إذا طحن الغاصب القمح فليس لربه إلا أخذ مثله، وقاله ابن القاسم في المدونة ⁵²، وقال أشهب: فربه مخير إن شاء أخذ المثلي أو أخذه مطحونا بلا غرامة ⁵³، واختاره جماعة، والقولان لمالك ⁵⁴. قوله: (وبَذْرٍ زُرعَ) لا خلاف أن الغاصب إذا غصب البذر فزرعه أن عليه مثله من سائر الحبوب والمزروعات.
قوله: (وَبَيْضٍ أُفْرِخَ) هذا كقول أشهب: ومن غصب بيضة فحضنها تحت دجاجة فخرج منها فرخ فعليه بيضة مثلها، والفرخ للغاصب، وقال سحنون: والفرخ لرب البيضة، وعليه قدر كراء ما حضنته دجاجته ⁵⁵. قوله: (لا ⁵⁶ مَا بَاضَ، إِنْ حَضَنَ) أي: فإن الفراخ تكون ⁵⁷ لربه لا للغاصب، وهو

الجزء: 4 - الصفحة: 386

كقول أشهب في المجموعة والموازية ⁵⁸: ولو غصب دجاجة فباضت عنده وحضنت بيضها فما خرج ⁵⁹ من الفراخ فلربها أخذه كالولادة ⁶⁰، وفهم من قوله: (إِنْ حَضَنَ) أنه لو حضن بيضها تحت غيرها فلا تكون الفراخ للمغصوب منه، وهو كذلك، وقاله في النوادر وغيرها عن المجموعة والموازية ⁶¹، انظر الكبير.
قوله: (وَعَصِيرٍ تَخَمَّرَ) أي: فإن غصب عصيرًا فصار عنده خمرًا لزمه مثل العصير، لأنه انقلب إلى ما لا يجوز تملكه، وهذا إذا كان العصير ⁶² معلوم القدر، وإلا فعليه قيمته.
قوله: (وَإِنْ تخلَّلَ خُيِّرَ) أي: وإن صار العصير خلًّا عند الغاصب فإن ربه مخير، إن شاء أخذ مثله وإن شاء أخذه بعينه لأنه لم يتغير في ذاته، وإنما انتقل من صفة إلى صفة.
قوله: (كَتَخَلُّلِهَا لِذِمِّيٍّ) أي: كتخلل الخمر المغصوبة من الذمي، فإن الذمي يخير في أخذ ⁶³ الخل وتركه ⁶⁴، وظاهره أنه يخير في أخذ المثل ⁶⁵ وليس كذلك، وإنما يخير في أخذ الخل أو قيمة الخمر وهو الأشهر، وبه قال أشهب ⁶⁶، وقال عبد الملك: يتعين الخل كما لو كانت لمسلم، وإذا قلنا بالقيمة، فقال ابن القاسم: يقومها من يعرف القيمة من المسلمين ⁶⁷، وبه أخذ سحنون، وعن ابن القاسم أيضًا: يقومها ⁶⁸ أهل دينه ⁶⁹، ولا خلاف أن الخمر لو كانت لمسلم فغصبت فتخللت أن الخل يتعين، وإليه أشار بقوله:

الجزء: 4 - الصفحة: 387

(وَتَعَيَّنَ لِغَيْرِهِ) أي: تعين الخل ⁷⁰ لغير الذمي إلا أنه يتناول الحربي والمعاهد ونحوهما ممن ليس من أهل الذمة وليس كذلك ⁷¹ بل ⁷² حكمهما في ذلك حكم الذمي، ولهذا لو قال: كتخللها لكافر وتعين لغيره لكان أحسن.
قوله: (وَإِنْ غصب ⁷³ كَغَزْلٍ وَحَلْيٍ وَغَيْرِ مِثْلِيٍّ فَقِيمَتُهُ يَوْمَ غَصْبِهِ) لما فرغ من الكلام على المثلي شرع في الكلام على المقوم، وذكر أن الواجب فيه القيمة، وهو المعروف من المذهب، وفي المنتقى رواية عن مالك أنه يضمن فيه ⁷⁴ المثل كالمثلي ⁷⁵، المازري ⁷⁶: وهو وهم منه أو من الرواة الذين ذكروا ذلك عنه ⁷⁷، والمشهور أن القيمة يوم الغصب كما قال، ولأشهب وعبد الملك وابن وهب فيما حكاه عنهم غير واحد أنه يضمن أعلى القيم لأنه في كل وقت غاصب فلرب المغصوب أن يدفع عنه حكم العداء ⁷⁸ في زمن ويأخذه به في زمن آخر، وما ذكره من أن الحلي يضمن قيمته، هو قول ابن القاسم كما قال في الغزل، وقال أشهب: لا يضمن فيهما إلا المثل، ولما كان حكم هاتين المسألتين حكم ذوات القيم أضافهما ⁷⁹ إلى ذلك ومثلهما أيضا، المثلي ⁸⁰ الجزاف إذا تلف ⁸¹ فإنه يقضى فيه بالقيمة ⁸².

الجزء: 4 - الصفحة: 388

(المتن)

وَإِنْ جِلْدَ مَيْتَةٍ لَمْ يُدْبَغْ، أَوْ كَلْبًا وَلَوْ قَتَلَهُ تَعَدِّيًا، وَخُيِّرَ فِي الأَجْنَبِيّ فَإِنْ تَبِعَة تَبِعَ هوَ الْجَانِي، فَإِنْ أخَذَ رَبُّهُ أَقَلَّ فَلَهُ الزَّائِدُ مِنَ الْغَاصِبِ فَقَطْ، وَلَهُ هَدْمُ بِنَاءٍ عَلَيْهِ، وَغَلَّةُ مُسْتَعْمَلٍ، وَصَيْدُ عَبْدٍ، وَجَارِحٍ، وَكِرَاءُ أَرْضٍ بُنِيَتْ، كَمَرْكَب نخِرٍ، وَأَخَذَ مَا لا عَيْنَ لَهُ قَائِمَةٌ، وله صَيْدَ شَبَكَةٍ، وَمَا أَنْفَقَ فِي الْغَلَّةِ، وَهَل إِنْ أَعْطَاهُ فِيهِ مُتَعَدِّدٌ عَطَاءً فَبِهِ؟ أَوْ بِالأكثَرِ مِنْهُ وَمِنَ الْقِيمَةِ؟ تَرَدُّدٌ.