12345678910 الجزء: 3 - الصفحة: 549
قوله: (وَهَلْ بِغَيْرِ عِوَضٍ كَذَلِكَ أَوْ يُكْتَفَى بِحَوْزٍ كَالْعِتْقِ؟ تَأوِيلانِ) يريد: أنه اختلف إذا كانت التفرقة بغير عوض كالهبة، هل هي كالتفرقة بعوض، فلا بد من جمعهما في ملك واحد 11.
ابن المواز: وهو أحبُّ إلينا 12 وإلى 13 من لقينا من الأشياخ، ويكتفى 14 باجتماعهما في حوز؛ لأنه لم 15 يقصد الضرر؛ فهو كالعتق، والقولان لمالك، والقول 16 الثاني منهما هو ظاهر المدونة عن 17 ابن أبي زيد 18، وعن مطرف وعبد الملك جواز الجمع في الحوز إذا كان الشمل واحدًا؛ مثل أن تتصدق المرأة على زوجها أو هو عليها، أو الأب على ابنه، والابن علي أبيه 19.
قوله: (وَجَازَ بَيْعُ نِصْفِهمَا وَبَيْعُ أَحَدِهِمَا لِلْعِتْقِ) هكذأ قال في المدونة، وزاد: وليس ذلك تفرقة، ولا فرق بين النصف وغيره من الأجزاء.
قوله: (وَالْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ) قال في المدونة: وإن كاتب الأم لم يجز له بيع ولدها؛ إذ هي في ملكه بعد، إلا أن يبيع كتابتها 20 مع رقبة الابن من رجل واحد، فيجوز ذلك إذا جمع بينهما 21، وهذا معنى قوله (وَالْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ) أي: وجاز بيع الولد مع بيع كتابة أمه لرجل واحد و 22 يُشترط عليه ألا يفرق بينهما إن عتقت الأم إلى الإثغار كما قال في بيعه بعد عتق أمه.
الجزء: 3 - الصفحة: 550
قوله: (وَلِمُعَاهَدٍ التَّفْرِقة وَكُرِهَ الاسْتِرَاءُ مِنْهُ) قال في المدونة: وإذا نزل الروم ببلدنا تجارًا ففرقوا بين الأم وولدها لم أمنعهم، وكرهت للمسلمين شراءهم متفرقين 23، وإنما لم يمنعهم من ذلك لأنهم حربيون ولا نعرض لهم في ذلك، قاله أبو الحسن الصغير، وهذا بخلاف أهل الذمة فإنهم يمنعون من التفرقة كالمسلمين.
قوله: (وَكبَيعٍ وَشَرْطِ يُنَاقِضُ الْمَقْصُودَ كَأَنْ لا يَبِيعَ إِلا بتَنْجِيزِ الْعِتْقِ) هذا لا روي أنه - صلى الله عليه وسلم - "نهى عن بيع وشرط"، وهو عند أهل المذهب محمول على شرط يناقض مقصود العقد أو يعود بخلل في الثمن، فالأول كاشتراطه على المبتاع ألا يبيع ولا يهب ونحو ذلك 24، إلا إذا اشترط إن 25 باع بشرط تنجيز العتق، فإنه جائز، "لحديث بريرة".
قوله: (وَلَمْ يُجْبَر المبتاع إِنْ أَبْهَمَ) أي: ولم يجبر المبتاع على العتق إن أباه، وهو مذهب ابن القاسم 26 خلافًا لأشهب وابن كنانة 27، واختلف في محل 28 الخلاف فقيل: إن عقد الشراء على أنه بالخيار في إعتاقه لم يجبر، وإن عقده على أنه حر بنفس الشراء أجبر 29، وإنما الخلاف إذا وقع البيع 30 مبهمًا، وإليه ذهب اللخمي، وإليه أشار بقوله (إِنْ أَبْهَمَ) وقيل: الخلاف إذا اشترط على جهة الإيجاب 31.
قوله: (كَالْمُخَيَّرِ) أي: كما إذا عقد الشراء على أنه بالخيار في 32 العتق 33 بخلاف ما إذا عقده على الإيجاب، وكذلك إذا اشتراها على أنها حرة بنفس الشراء فإنه يجبر كما تقدم، وإليه أشار بقوله: (بِخِلافِ الاشْتِرَاءِ، عَلَى إِيْجَابِ الْعِتْقِ كَأَنَّهَا حُرَّةٌ بِالشِّرَاءِ).
الجزء: 3 - الصفحة: 551
قوله: (أو يخلُّ بِالثَّمَنِ كَبَيْعٍ وَسَلَفٍ) قد تقدم أن النهي محمول في هذا الموضع 34 عندنا على شرط يناقض مقصود العقد أو يعود بخلل في الثمن، وهذا هو القسم الثاني، وإنما كان مخلًّا بالثمن؛ لأنه يعود بجهالة فيه، فلأن السلف مع الشرط يصير من جملة 35 الثمن والانتفاع به مجهول.
قوله: (وَصَحَّ إِنْ حُذِفَ) أي: وصح البيع إن حذف، أي: أسقط مشترط السلف شَرطَه، وهذا هو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم، وهو مروي عن مالك أيضًا 36، وسواء قبض السلف وغاب عليه أم لا؛ وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون: إن قبضه وغاب عليه 37 نقض البيع وردت السلعة، ولو أسقط شرطه إذا تم الربا بينهما، فإن فاتت السلعة كان فيها القيمة ما بلغت عند ابن القاسم كان السلف من البائع أو من المبتاع، ويرد السلف 38 وفي كتاب بيوع 39 الآجال من المدونة: إن كان من البائع فله الأقل من الثمن أو القيمة يوم القبض، ويرد السلف، وإن كان من المشتري فعليه الأكثر من القيمة أو الثمن 40، ومثله لأصبغ إلا أنه رأى أن القيمة إذا زادت على الثمن والسلف لا يقضى للبائع بأكثر منها 41، فإن كانت السلعة قائمة ردت 42.
قوله: (أَوْ حُذِفَ شَرْطُ التَّدْبِيرِ) أي: وإذا قلنا بفساد البيع لاشتراط التدبير، فأسقط البائع شرطه صح البيع، وهو قول ابن القاسم خلافًا لأشهب 43.
قوله: (كَشَرْطِ رَهْنٍ، وحَمِيلٍ، وَأَجَلٍ) أي: وكذا يصح البيع إذا وقع على اشتراط رهن أو حميل أو إلى أجل معلوم، ونحو ذلك.
الجزء: 3 - الصفحة: 552
قوله: (وَلَوْ غَابَ وَتُؤُوِّلَتْ على خِلافِه) قد تقدم أن مشترط السلف إذا أسقط شَرطَه وقد (1) غاب على السلف (2) صح وهو المشهور، وعليه حمل أكثر الشيوخ المدونة، ومنهم من حملها على خلافه، وقد تقدم قول سحنون، وإلى ذلك أشار بقوله (3) (وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى خِلافِهِ) (4).
قوله: (وَفِيهِ إِنْ فَاتَ أَكثَرُ الثَّمَنِ وَالْقِيمَةِ إِنْ أَسْلَفَ الْمُشْتَرِي) هكذا نص عليه في كتاب الآجال من المدونة كما تقدم.
قوله: (وَإِلا فَالْعَكْسُ) أي: وإن كان السلف من البائع فله الأقل منهما، وقد قدمنا قولين آخرين في (5) هذا.
[بيع النجش]
(المتن)
وَكَالنَّجْشِ يَزِيدُ لِيَغُرَّ، وإنْ عَلِمَ فَلِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ، فَإِنْ فَاتَ فَالْقِيمَةُ، وَجَازَ سُؤَالُ الْبَعْضِ لِيَكُف عَنِ الزِّيَادَةِ، لَا الْجَمِيعِ، وَكَبَيْعِ حَاضِرٍ لِعَمُودِيٍّ وَلَوْ بِإِرْسَالِهِ لَهُ، وَهَلْ لِقَرَوِيٍّ؟ قَوْلَانِ.
وَفُسِخَ وَأُدِّبَ وَجَازَ الشِّرَاءُ لَهُ، وَكَتَلَقِّي السِّلَعِ أَوْ صَاحِبِهَا، كَأَخْذِهَا فِي الْبَلَدِ بِصِفَةٍ وَلَمْ يُفْسَخْ.
وَجَازَ لِمَنْ عَلَى كَسِتَّةِ أَمْيَالٍ أَخْذُ مُحْتَاجٍ إِلَيهِ.
وإِنَّمَا يَنْتَقِلُ ضَمَانُ الْفَاسِدِ بِالْقَبْضِ، وَرُدَّ وَلَا غَلَّةَ، فَإِنْ فَاتَ مَضَى الْمُخْتَلَفُ فِيهِ بِالثَّمَنِ،