(الشرح)

قوله: (وَحَلَفَ فيِ القِصَاصِ خَمسِينَ يمينًا مَعَ عَاصِبهِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها، فإن ظهر أن أحد الشاهدين عبدٌ ونحوه؛ إلا أن الحكم به في قصاص في النفس، فإن ولى الدم يحلف مع واحد من عصبته، أو أكثر خمسين يمينا ¹، ولا يكفي في ذلك حلفه على انفراده؛ إذ لا يحلف في العمد ² أقل من رجلين ³. قوله: (وَإِنْ نَكَلَ رُدَّتْ) أي: وإن نكل ولي الدم المستحق عن اليمين التي توجهت عليه، ردت شهادة الشاهد الثاني؛ لأن ولي الدم لما نكل لم يبق من يرجع إليه ⁴ اليمين ⁵. قوله: (وَغَرِمَ شُهُوُدٌ عَلِمُوا) أي: علموا أن الذي شهد معهم عبد، أو كافر، أو صبي، أو فاسق، وقيل: إنما يغرموا بشرط أن يعلموا أن الشاهد كذلك، وأنه لا تقبل شهادته.
قوله: (وَإِلَّا فَعَلَى عَاقِلَةِ الإمَامِ) أي: فإن لم يعلم الشهود بالعبد، ونحوه فالدية ⁶

الجزء: 5 - الصفحة: 92

على عاقلة الإمام، وقيل: هدر.
قوله: (وَفَي القَطْع حَلَفَ المقطُوعُ أَنَّها بَاطِلَةٌ) أي: فإن نكل القاطع حلف المقطوع أنها -أي الشهادة- ⁷ باطلة، واستحق دية يده، فإن لم يحلف فلا شيء له، وكل هذا إذا ظهر ⁸ خلل الشهادة بعد الاستيفاء.
قوله: (وَنَقَضَهُ هُوَ فَقْط إِنْ ظَهَرَ أَنَّ غَيْرَهُ أَصْوَبُ، أَوْ خَرَجَ عَنْ رَأْيه، أَوْ رَأْي مُقَلِّدِهِ) يريد ⁹ أن الحكم في هذه الثلاث مسائل لا ينقضه إلا الحاكم الذي حكم به دون غيره فيها ¹⁰. وذكر ابن محرز، وغيره: أن نقضه لحكمه في الأولى ¹¹ هو قول ابن القاسم ¹². ابن راشد: وهو المشهور ¹³. وقال سحنون: لا يجوز له ذلك ¹⁴. وصوبه ابن محرز، وعياض، وغيرهما ¹⁵. وقال مطرف، و ¹⁶ ابن الماجشون: له نقضه ما دام واليًا ¹⁷، فأما إذا عزل ثم تولى مرة أخرى، فظهر له الصواب في غير ما قضى به أولًا؛ فإنه لا ينقضه ¹⁸. والقولان الأولان متأولان ¹⁹ على المدونة ²⁰. ابن رشد: واختلف إذا حكم باجتهاده، ثم رأى خلافه، والمشهور من المذهب ²¹

الجزء: 5 - الصفحة: 93

أنه له نقضه ما دام على ولايته ²². ولا بد من تقييد كلامه هنا بهذا.
عياض: وعندي أن القاضي ²³ إذا التزم مذهبًا يحكم به بتقليده ²⁴ لا باجتهاده، فحكم حكمًا يرى أنه مذهب ²⁵ صاحب المذهب المقلد ²⁶ فغلط فيه، فإن له هو ²⁷ نقضه، دون غيره ²⁸. قوله: (وَرَفَعَ الخِلَافَ) أي: إن حكم الحاكم ²⁹ يرفع الخلاف.
ابن عبد الحكم: وإذا حكم بخلاف مضى كائنًا ما كان ³⁰. بعض الأشياخ: ويصير ذلك كالمتفق عليه، ويتناول الظاهر والباطن ³¹. قوله: (لَا أَحَلَّ حَرَامًا) أي: ولا يحل حرامًا ³²، وهذا ظاهر ³³؛ لقوله عليه السلام: "فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئًا، فإنما أقطع له قطعة من النار"، وهو عام في الأموال، والفروج، وغير ذلك، وهو مذهب الجمهور.
وقال أبو حنيفة: إنه يحل الفروج، فلو شهد رجلان بالزور على رجل أنه طلق امرأته ثلاثًا، ففرق الحاكم بينهما، وانقضت عدتها، جاز لأحدهما عنده ³⁴ تزويجها.
ولا يحل له ذلك على مذهب الجمهور، وحكى ابن عبد البر عن كثير من أصحابنا كقول أبي حنيفة ³⁵. انظر الكبير.
قوله: (وَنَقْلُ مِلْكٍ، وفَسْخُ عَقْدٍ، وتَقَرُّر نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ حُكْمٌ لَا أُجِيزُه، أو أُفْتيَ) لا

الجزء: 5 - الصفحة: 94

خلاف أن ما صدر عن القاضي من نقل الأملاك، وفسخ العقود؛ أنه ³⁶ حكم، وأن ما أفتى به ليس بحكم؛ كقوله في نكاح رفع إليه: لا أجيزه.
واختلف إذا رفع إليه ³⁷ فأقره ولم يفسخه، فقال ابن القاسم: هو حكم لا ينقض.
واختاره ابن محرز، وروى ³⁸ ابن الماجشون أنه ليس بحكم ³⁹. قوله: (وَلَمْ يَتَعَدَ لمُمَاثِلٍ، بَلِ إنْ تَجدَّدَ فَالإجْتِهَادُ، كَفَسْخٍ بِرَضاع كَبِيِرٍ، وَتَأْبِيد مَنْكُوحَة عِدَّةِ، وَهِي كَغَيْرِها في المُسْتَقْبَلِ) يريد: أن حكم الحاكم لا يكون كليًّا؛ بل جزئيًا ⁴⁰ لا يخرج عن الصورة التي هي محل الحكم، ولا يتعداها إلى مماثلها؛ لأن مستند الحكم البينة، وهي لا تشهد إلا بمعاينته ⁴¹؛ وذلك جزئي؛ ولهذا إذا فسخ نكاحٌ بين زوجين بسبب أن أحدهما رضع أم الآخر وهو كبير، فإن الفسخ ماض لا ينقضه أحد؛ إلا أنه ⁴² إذا عاد فتزوجها بعد ذلك، فرفع أمرهما إلى القاضي نفسه ⁴³، أو إلى غيره ممن ولي بعده لم يمنعه ذلك أن يجتهد ويبيحها ⁴⁴ إذا أداه اجتهاده إلى أن رضاع الكبير لا ينشر الحرمة، ومثله من تزوج امرأة في عدتها، ورفع إلى حاكم مالكي يرى مع الفسخ تأبيد التحريم، وفسخ نكاحها ⁴⁵؛ فإن حكمه لا يتعدى الفسخ، فإذا نكحها بعد ذلك، ورفع أمرهما إلى آخر لا يرى تأبيد التحريم، أو رفع لذلك القاضي نفسه الذي حكم بالفسخ بنفسه، وكان ⁴⁶ قد تغير اجتهاده إلى عدم تأبيد التحريم، لم يكن القضاء الأول مانعًا من ذلك،

الجزء: 5 - الصفحة: 95

ويكون حكم هاتين المرأتين حكم من لم يتقدم عليهما حكم في رضاع كبير، ولا نكاح في عدة، وهو معنى قوله: (وَهِيَ كَغَيْرِهَا في المُسْتَقْبَلِ).
قوله: (وَلَا يَدْعُو لِصُلحٍ إنْ ظَهَرَ وَجْهُهُ) يريد: أن القاضي إذا ظهر له وجه الحكم لا يأمر الخصمين بالصلح؛ لأن الحق قد تعين ⁴⁷ في جهة المطلوب، والصلح في الغالب لا بد فيه من حطيطة، فأمره بالصلح هضم ⁴⁸ في المعنى لبعض الحق المتعين.
قوله: (وَلَا يَسْتَنِدُ لِعِلْمِهِ إِلَّا في التَّعْدِيل والجَرْح) ⁴⁹ أي: لا يحكم بعلمه في أمر من الأمور إلا في التعديل والجرح ⁵⁰؛ لأن القاضي يشاركه غيره فيهما، فلا تهمة عليه ⁵¹، وأنه لو لم يحكم بعلمه في العدالة لافتقر إلى معدَّلَيْن آخرين وهكذا، فيتسلسل ⁵² وانقطاعه؛ بأن يكون الشاهد ظاهر العدالة ⁵³ نادر، وتوقف الأحكام على مثل ذلك تضييع لها.
انظر الكبير.
قوله: (كَالشُّهْرَةِ بِذَلِكَ) أي: كذلك يعتمد الحاكم ⁵⁴ على ما اشتهر عنده من عدالة الشاهد أو جرحته، قاله في المدونة، والعتبية، وغيرهما ⁵⁵. قوله: (أو إِقْرَارِ الخَصْمِ بالعَدَلَةِ) أي: وهكذا يستند ⁵⁶ في حكمه على عدالة الشاهد إذا أقر له الخصم المشهود عليه بها، من غير أن يطلب منه تزكيته ⁵⁷. وقال أصبغ: لا يحكم إلا بعد تزكية الشاهد، ولو رضي الخصم بعدالته ⁵⁸.

الجزء: 5 - الصفحة: 96

وقيد بعض الأشياخ ما ذكره ⁵⁹ هنا: بما إذا أقر الخصم بعدالة الشاهد، بعد أدائه الشهادة، وأما لو أقر قبل أدائها ففي لزومها له نظر، فقد قالوا: إذا قال أحد الخصمين كل ما شهد به فلان عليَّ حق فشهد عليه أنه لا يلزمه؛ لأنه يقول: ظننت أنه لا يشهد إلا ⁶⁰ بالحق ⁶¹. قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَ مَحْكُومٌ عَلَيْهِ إِقْرَارُهُ بَعْدَهُ لَمْ يُفِدْ) يعني: أن الحاكم إذا حكم على أحد الخصمين بشيء مستندًا في ذلك لإقرارَهُ، ثم أنكر المحكوم عليه إقراره بعد الحكم عليه لم يفده إنكاره الآن، ومضي على ذلك المشهور، نص عليه اللخمي ⁶². وقال المازري: هو المعروف بشرط أن يكون باقيًا على ولايته.
وجعلا مقابله ما في الجلاب: وهو أن الحاكم إذا ذكر أنه حكم بقضية لم يقبل إلا ببينة على حكمه.
المازري: والأول ⁶³ هو الأصل ⁶⁴. قوله: (وَإِنْ شِهَدا بِحُكْمٍ نَسِيَهُ أَوْ أنْكَرَهُ أَمْضَاهُ) يريد: أن القاضي إذا نسى ما حكم به أو أنكر أن يكون حكم فشهد به شاهدان فإنه يمضيه، ويعتمد على شهادتهما فيه، والذي ذكره في النسيان هو الأصح، وهو قول مالك ⁶⁵. وحكى أبو عمران ⁶⁶: أنه لا يمضيه ⁶⁷. ومسألة الإنكار هذه حكاها أصبغ عن ابن وهب عن مالك، وزاد: سواء كان معزولًا أم لا ⁶⁸.

الجزء: 5 - الصفحة: 97

قوله: (وَأَنْهَى لِغَيرهِ مُشَافَهَة إنْ كَانَ كُلُّ بِوِلَايَتِهِ) المراد: بالإنهاء: التبليغ.
والمراد ⁶⁹: أن القاضي إذا أراد أن يبلغ حكمه إلى حاكم آخر ⁷⁰ فله ذلك؛ إما بالإشهاد -وسيأتي-، وإما بالمشافهة، بأن يكون قاضيان في بلد واحد، لكل واحد جهة منها ⁷¹، أو يكونا ⁷² متجاوري العمل فيقف كل منهما في طرف عمله ⁷³، ثم يخبر ⁷⁴ أحدهما الآخر بما كاتبه عنده من شهادة أو من حكم ⁷⁵ نريد من تبليغ حكمه إليه، فلو كان أحدهما في غير محل عمله، أو كانا معًا في غير محلهما ⁷⁶، فإن ذلك لا يسمع، أما في جانب المسمع؛ فلأنه حين الإخبار ⁷⁷ معزول ⁷⁸ عن الحكم فهو غير موضع حكم ⁷⁹، فهو كما إذا قال بعد العزل: كنت قضيت بكذا.
وقال أهل طليطلة: يجوز أن يخبر بغير بلده ⁸⁰، وينفذه الآخر ⁸¹، حكاه ابن سهل ⁸². وأما في جانب السامع؛ فلأنه إذا رجع لمحل ولايته ⁸³، وحكم بما سمع في غيره ⁸⁴

الجزء: 5 - الصفحة: 98

يكون قد (1) حكم بعلمه (2)، وظاهر ما في كتاب ابن سهل عن أصبغ: أن له أن يحكم به، وأجراه مجرى تنفيذ الأحكام في غير ولايته.
وأما كونهما معًا في غير عملهما فظاهر (3). قوله: (وَبِشَاهِدَيْن مُطْلَقًا) أي: وكذلك يكون الإنهاء بشاهدين (4)، من حاكم إلى حاكم أنه قضى بكذا، أو على كتابه إذا أشهدهما عليه -كما سَيُذكر-؟ ومراده بالإطلاق: أنه لا فرق في الحكم الذي يشهدان به بين أن يكون مما يثبت في الأصل بشاهدين كالنكاح (5)، أو بشاهد وامرأتين كالأموال (6)، أو بامرأة كالاستهلال (7)، أو مما لا يثبت إلا بأربعة؛ كالزنا.
وعن سحنون: إن كان بزنا فلا يشهد على النقل إلا أربعة، وإن كان مما يجوز فيه شهادة النساء فيجوز النقل فيه بشاهد وامرأتين (8). قوله: (وَاعْتَمَدَ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ خَالفَا كِتَابَهُ) يريد: أن القاضي إذا جاءه كتاب من عند قاضٍ آخر مع شاهدين؛ فإنه يعتمد على ما شهد به الشاهدان، وإن خالفا ما في الكتاب، وقيد ذلك في الجواهر بما إذا طابقت شهادتهما الدعوى، قال: ولو شهدا بما فيه وهو مفتوح، جاز (9).

(المتن)

وَنُدِبَ خَتْمُهُ، وَلَمْ يُفِدْ وَحْدَهُ، وَأَدَّيَا، وَإِنْ عِنْدَ غَيرِهِ وَأَفَادَ، إِنْ أَشْهَدَهُمَا أَنَّ مَا فِيهِ حُكْمُهُ، أَوْ خَطُّهُ، كَالإِقْرَارِ، وَمَيَّزَ فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ مِنَ اسْمٍ وَحِرْفَةٍ وَغَيْرِهِمَا فَنَفَّذَهُ الثَّانِي، وَبَنَى كَأَنْ نُقِلَ لِخُطَّةٍ أُخْرَى وَإِنْ حَدًّا، إِنْ كَانَ أَهْلًا أَوْ قَاضِيَ^{858687888990919293}

الجزء: 5 - الصفحة: 99

مِصْرٍ، وَإِلَّا فَلَا، كَأَنْ شَارَكَهُ غَيْرُهُ، وَإِنْ مَيِّتًا، وَإِنْ لَمْ يُمَيِّزْ فَفِي إِعْدَائِهِ أَوْ لَا حَتَّى يُثْبِتَ أَحَدِيَّتَهُ قَوْلَانِ.