(الشرح)

قوله: (وَضَمِنَ مَا سَرَى) أي: فإن سرى التعزير حتى أتى على النفس ضمن، وهذا كالمتناقض لما قدمه؛ لأنه أجازه التعزير، وإن أتى على النفس فلا يضمن إذا سرى وقد تقدمت الحكاية عن مالك ولم يرد فيها ضمان، فتضمين الإمام مع أمره بذلك من تكليف ما لا يطاق.
قوله: (كَطَبيبٍ جَهِلَ، أَوْ قَصرَ، أَوْ بِلا إِذْنٍ مُعْتَبَرٍ أوْ أذنَ عَبْدٍ بفَصْدٍ أَوْ حِجَامَةٍ، أَوْ خِتَانٍ) يريد: أن الطبيب أيضًا يضمن موجب فعله إذا كان جاهلا أو عالمًا إلا أنه أراد أن يقطع شيئًا فقطع غيره ¹، ومثله ما إذا أخذ ذلك من مأخوذه إلا أنه تجاوز الحد المعلوم في ذلك عند أربابه، وهذا وما قبله من التقصير، وكذلك إذا فعل بغير إذن أو بإذن غير معتبر كإذن العبد يريد أو الصبي ونحوهما، وفي المجموعة إن أذن العبد في الختان والحجامة والفصد غير معتبر وهو ظاهر بالنسبة إلى الختان دون الفصد والحجامة، فإن العرف جارٍ بعدم احتياج إذن السادات فيهما لاسيما عند مسيس الحاجة إليهما، وكلامه ظاهر في أن الطبيب يضمن ذلك من ماله، وهو ظاهر قول مالك في

الجزء: 5 - الصفحة: 404

العتبية.
ابن رشد: ويؤدب الجاهل بالضرب والسجن ولا يؤدب المخطئ.
قوله: (وكَتَأجِيجِ نَارٍ في يَوْمٍ عَاصِفٍ) هذا أحد موجبات الضمان، وهو أن يؤجج نارًا في يوم شديد الريح فتعدو على شيء فتهلكه، وظاهره ولو مع الأمن، وليس كذلك، فقد قيد ذلك في المدونة بعدم الأمن ²، فقال: ومن أرسل في أرضه ماء أو نارًا فوصل إلى أرض جاره فأفسد زرعه ³، فإن كانت أرض جاره بعيدة فتحاملت بريح أو غيره فلا شيء عليه، وإن لم يؤمن من وصول ذلك ⁴ لقربها فهو ضامن، وكذلك الماء، وما قتلت النار من نفس فعلى عاقلة مرسلها وكذلك الماء ⁵، فانظر كيف قيد الضمان بعدم الأمن، ونفاه بالأمن ⁶، وهكذا قال سحنون، ورأى اللخمي الضمان ولو مع ⁷ البعد إذا كانت الريح من تلك الجهة إلا أن تكون بعيدة جدًّا، ورأى عدم الضمان إن لم يكن ثَم ريح حين إرسالها إلا أنها حدثت بعد الإرسال وكانت إلى جهة غير المحترقة ثم تغيرت ⁸ إليها ⁹. قوله: (وكَسُقُوطِ جِدَارٍ مَالَ، وأنذر صَاحِبُهُ، وأَمْكَنَ تَدَارُكُهُ) أي: وهكذا يضمن صاحب الجدار ما عطب بسبب سقوطه بشروط ثلاثة: الأول: أن يكون الجدار مائلًا قبل سقوطه، يريد: وقد كان بني على استقامة، فأما لو بني مائلًا من أول الأمر لضمن من غير تفصيل، قاله في الجواهر ¹⁰، ولهذا قال هنا: مال بصيغة الماضي لأنها تدل ظاهرًا على تغيير حاله الأصلي.

الجزء: 5 - الصفحة: 405

الشرط الثاني: أن ينذر ¹¹ صاحبه، يريد: أن يشهد عليه كما قال مالك في المدونة ¹²، معناه عند قاض أو من له النظر في ذلك، ولا ينفع الإشهاد إذا لم يكن كذلك إذا كان رب الحائط منكرًا لميله بحيث يخشى عليه السقوط، ولو كان مقرًا فإنه يكتفى بالإشهاد، وإن لم يكن عند حاكم، وقاله بعض القرويين.
وقال أشهب وسحنون: إذا بلغ الحائط ما لا يجوز لصاحبه تركه لشدة ميله والتغرير ¹³ به فهو متعد ضامن أشهد عليه أم لا ¹⁴. وقال ابن الماجشون وابن وهب: لا يضمن إلا إذا قضى عليه السلطان بالهدم فلم يفعل ¹⁵. الشرط الثالث: أن يكون الحائط لما يمكن صاحبه تداركه فيه إما بهدم أو تدعيم وتراخى، وأما إذا لم يمكنه فبادر إلى دفع الأذى فسقط الحائط فلا ضمان، ولو تقدم إليه ذلك وأنذر.
قوله: (أوْ عَضَّهُ فَسَلَّ يَدَهُ فَقَلَعَ أَسْنَانَهُ) أي: وكذلك يضمن دية أسنانه إذا عضه في يده فجذب يده فقلع أسنانه وهو المشهور، ونقل المازري عن بعض الأصحاب أنه لا شيء عليه ¹⁶، وهو الأظهر ¹⁷ لكونه غير متعمد، والآخر متعديا ¹⁸، وفي الصحيح في الذي عض يد غيره فنزعها منه فوقعت ثناياه فتحاكما ¹⁹ إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: "يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل، فلا دية لك".
قوله: (أَوْ نَظَرَ لَهُ مِنْ كَوَّةٍ فَقَصَدَ عَيْنَهُ ففقأها وإلا فَلا) انظر كيف عطف هذا هنا على ما يوجب الضمان، وإنما فيه القود، قال في الجواهر: ومن نظر إلى حرم إنسان من كوة أو

الجزء: 5 - الصفحة: 406

من باب لم يجز أن يقصد عينه بمدر أو غيره ²⁰، وفيه القود إن فعل، ونقل المازري ²¹ عن أكثر الأصحاب القود فيه ²²، ونقل عن بعضهم نفيه، اللهم إلا أن يحمل الضمان في كلامه على ما هو أعم من الغرامة، فنعم.
واختلف إذا لم يقصد من هو داخل الدار إلى فقء عين الناظر، وإنما قصد زجره ففقأ عينه، هل يضمن موجب فعله أم لا؟ وهذا الأخير هو الذي أشار إليه بقوله: (وَإِلا فَلا) أي: وإن لم يقصد عينه بل جسده فأصاب عينه ²³ فلا شيء عليه.
ثم شرع في الأمور التي لا ضمان فيها، فقال (كَسُقُوطِ مِيزَابٍ) ²⁴، هو معطوف على قوله: (وَإِلا فَلا) قال في الجواهر: ومن سقط ميزابه على رأَس إنسان فلا ضمان عليه، بل هو هدر ²⁵، وكذلك الظلمة والعسكر ²⁶، لأنه اتخذه حيث يجوز له اتخاذه.
قوله: (أَوْ بَغْتِ رِيحٍ لِنَارٍ) (بَغْتِ) بالغين المعجمة، ومعناه: أن من أجج نارًا في حالة لا يظن بها الوصول إلى مال أحد، ولا إتلاف شيء لسكون الريح ونحوه، فعصفت الريح بغتة فنقلت النارَ إلى ذلك فإنه لا يضمن لأنه غير متعد بفعله.
قوله: (كَحَرْقِهَا قَائِمًا لِطَفْيِهَا) يريد: أن النار إذا وصلت إلى زرع إنسان فخاف على زرعه ²⁷ فقام إليها ليطفئها فأحرقته فدمه ²⁸ هدر، وقاله أشهب ²⁹. قوله: (وجَازَ دَفْعُ صَائِلٍ بَعْدَ الإِنْذَارِ لِلْفَاهِمِ، وإِنْ عَنْ مَالٍ) المراد بالجواز هنا أنه مشروع، وإلا فقد يكون دفعه واجبًا، وسواء كان الصائل مكلفًا أو غيره من صبي أو مجنون، أو بهيمة، صال على النفس أو الأهل أو لأخذ المال، ولا يجوز دفعه إلا بعد

الجزء: 5 - الصفحة: 407

الإنذار كما قال، إلا أنه قيد ذلك بالفاهم احترازًا من الصبي والمجنون والبهيمة فإن إنذارهم غير ممكن وغير مفيد.
قوله: (وَقَصْدُ قَتْلِهِ، إِنْ عَلِمَ أنّه لا يَنْدَفِعُ إِلا بِهِ) أي: فإن علم المصول عليه أن الصائل لا يندفع عنه إلا بالقتل فإنه يجوز له قصد قتله ابتداء، ومقتضى قوله لا يقدم على قتله ابتداء إذا ظن أنه يندفع بغير القتل، وهو كذلك، فقد قال ابن العربي: لا يقصد قتله وإنما يقصد الدفع، فإن أدى إلى القتل فذلك له ³⁰ إلا أن يعلم أنه لا يندفع عنه إلا بالقتل، فجائز له أن يقصد القتل ابتداء ³¹. قوله: (لا جُرْحٌ، إِنْ قَدَرَ عَلَى الْهَرَبِ، بِلا مَضَرَّةٍ) أي: فإن كان المصول عليه يقدر على الهروب بلا مضرة تحصل له لم يجز له جرح الصائل، وقد أشار الشيخ عز الدين بن عبد السلام إلى أن هذا من باب تغيير المنكر، ومن ارتكاب أخف المفسدتين، فإذا أمكن الهروب من غير مشقة ينجي من القتل والقاتل ³² تعين.
قوله: (وَمَا أَتْلَفَتْ الْبَهَائِمُ لَيْلًا، فَعَلى رَبِّها وإِنْ زَادَ عَلَى قِيمَتِهَا بِقِيمَتهِ عَلَى الرَّجَاءِ والْخَوْفِ) اختلف في ضمان ما أتلفته البهائم فمن العلماء من ذهب إلى نفي الضمان مطلقا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "جرح ³³ العجمي جبار" ومنهم من ذهب إلى ثبوته مطلقًا وهو مروي عن مالك ³⁴ ويحيى بن يحيى ³⁵ والمذهب كما ذكر هنا التفصيل بين الليل والنهار وعنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قضى على أهل الحوائط بحفظها بالنهار، وما أفسدت المواشي بالليل فضمانه على أهلها، قال في الاستذكار: وهو من مراسيل الثقات، وتلقاه أهل الحجاز وطائفة من أهل العراق بالقبول ³⁶، قال: وإنما سقط الضمان عن أرباب الماشية نهارا إذا

الجزء: 5 - الصفحة: 408

أطلقت دون راع، وأما إن كان معها راع فلم يمنعها وهو قادر على دفعها، فهو المسلط عليها وهو حينئذ كالقائد والراكب والسائق ³⁷، وإلى هذا أشار بقوله: (لا نَهَارًا إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهَا رَاعٍ) وقال الباجي: هذا الحكم يختص عندي ³⁸ بالموضع الذي يكون فيه الزرع والحوائط مع المسارح ³⁹ فأما لو كان الموضع مختصا بالمزارع دون المسارح لضمن ربها ما أتلفته نهارا أيضا ⁴⁰، وقيل: إنما يسقط الضمان إذا أخرجها عن جملة مزارع القرية وتركها بالمسرح ⁴¹، وأما إن أطلقها للرعي قبل خروجها عن مزارع القرية، فهو ضامن، وإن كان معها راع فالضمان على الراعي إن فرط أو ضيع، قال: وعلى هذا حمل أهل العلم الحديث، وإليه أشار بقوله: (وسُرِّحَتْ بَعْدَ الْمَزَارعِ، وإِلا فَعَلَى الرَّاعِي) وروى مطرف عن مالك: أن كانت المزارع ممتدة كثيرة لا يقدر أربابها على حراستها لم يكن على أرباب المواشي شيء مطلقا ⁴²، وقال بعضهم عكسه أولى لأنه إذا كان الأمر كذلك كان على أربابها ألا يخرجوها إلا براعٍ، وإذا قلنا بتضمين أرباب المواشي فإنهم يضمنون ما أتلفت، وإن زاد على قيمتها على المشهور، وقال يحيى بن يحيى: إنما عليهم الأقل من قيمتها أو قيمة ما أفسدت ⁴³. مطرف عن مالك ⁴⁴: وعليهم قيمة ذلك على الرجاء والخوف، على أن يتم أو لا يتم ⁴⁵.

الجزء: 5 - الصفحة: 409