(الشرح)

قوله: (وَإِنْ أَنْفَقَ مُرْتَهِنٌ عَلَى كَشجَرٍ خِيفَ عَلَيْهِ: بُدِئَ بِالنّفَقَةِ) هذه المسألة مفروضة في المدونة فيمن ارتهن نخلًا ببئرها أو زرعًا أخضر ببئره فانهارت البئر وأبى الراهن أن يصلح فأصلح المرتهن البئر ⁵ لخوف هلاك الزرع والنخل والشجر، ثم قال فيها: فلا رجوع له بما أنفق على الراهن، ولكن يكون ⁶ له ذلك في الزرع، وفي رقاب النخل يبدأ فيه بنفقته فما فضل كان في دينه فإن بقي بعد ذلك شيء كان لربه ⁷، أبو الحسن الصغير¹²³⁴

الجزء: 4 - الصفحة: 108

ظاهر هذا ⁸ أنه لا يجبر على إصلاحه ⁹، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ عَلىَ عَدَمِ جَبْرِ الرَّاهِنِ عَلَيْهِ) أي: على الإنفاق، وأشار بقوله: (مُطْلَقًا) إلى أن ذلك سواء كان الرهن مشروطًا ¹⁰ في أصل العقد أم لا.
وفي سماع يحيى بن يحيى عن ابن القاسم أن إصلاحها على الراهن حتى تتم الثمرة، ويتم الرهن لصاحبه، وإن أبى أن يصلح أجبر على ذلك إن كان له مال، وإن لم يكن له مال وكان بيع بعض الأصل خُير المخيرًا ¹¹ له بيع ما يصلح به البئر، وإن تطوع المرتهن بالنفقة في إصلاحها فإن كان ذلك خيرًا للراهن ¹²، قيل للمرتهن: أنفق، وتكون أولى بالنخل حتى تأخذ ما أنفقت، وقال بعضهم: لعل معنى ¹³ عدم الجبر من قوله في المدونة فإن أبر ¹⁴، وحمل ذلك ¹⁵ على مذهب المدونة إن تعذر الرفع إلى الإمام ونحوه، وقد حمل ابن رشد الأول على ما إذا كان الرهن في أصل البيع ¹⁶ القرض، وحمل ما في المدونة على أنه تطوع به بعد البيع والقرض ¹⁷، وإليه أشار بقوله: (وَعَلَى التَقْيِيدِ) ¹⁸ بِالتَّطَوُّعِ بَعْدَ الْعَقْدِ) أي: وتأولت أيضًا لمدونة على أن الراهن تطوع بالرهن بعد العقد فلهذا لم يجبر، وأما لو كان مشترطًا في العقد أجبر على ذلك.
قوله: (وَضَمِنَهُ مُرْتَهِنه، إِنْ كَانَ بيَدِهِ مِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ وَلَمْ تَشْهَدْ بَيِّنَةٌ بِكَحَرْقِهِ لو شرط البراءة) يريد: أن الرهن إذا هلك أَو ضاع بيد المرتهن وهو مما يغاب عليه كالثياب

الجزء: 4 - الصفحة: 109

والحلي ¹⁹ والبسط والسلاح ونحوه ²⁰ فضمانه منه إن لم تشهد له بينة بأن هلاكه من غير سببه أو احترق من غير سببه، ومفهومه أن البينة لو شهدت بهلاكه أو احتراقه من غير سببه ²¹ فلا ضمان عليه، وهو قول ابن القاسم وأصبغ وعبد الملك بناء على أن الضمان ضمان تهمة ²²، وقد زالت البينة ولهذا قال: (وَلَوْ شَرَطَ الْبرَاءَةَ) ²³، وقال أشهب: لا يسقط الضمان عنه، ولو قامت له البينة، ورواه عن مالك بناءِ على أن الضمان ضمان أصالة، ولهذا ²⁴ إذا اشترط نفي الضمان نفعه على أصل أشهب ²⁵، اللخمي: نص عليه أشهب، وقال ابن القاسم: لا ينفعه، وقيل انتقض أصل كل واحد من الأمانين ²⁶. ثم أشار بقوله: (أَوْ عُلِمَ احْتِرَاقُ مَحَلِّهِ، إِلا بِبقَاءِ بَعْضِهِ مُحْرَقًا) إلى أن الضمان على المرتهن ثابت، ولو علم أن محله قد حرق ²⁷ وادعى أن الرهن كان مع ما احترق لاحتمال كذبه إلا أن يأتي بالثوب مثلًا وبعضه محروق، فحينئذٍ يصدق، وعلى هذا فلا يبرأ من الضمان إلا بمجموع أمرين: أن يعلم أن بيته أو حانوته الذي فيه متاعه قد احترق، وأن يأتيه بالمرهون ²⁸ محروق ²⁹ البعض، وزاد محمد أمرًا آخر، وهو أن يعلم أن النار من غير سببه، واختلف هل هو تفسير أو خلاف؟ الباجي.
وإذا ثبت الاحتراق وأثبت أن ذلك الثوب كان فيما احترق صدق إن أتى ببعضه محروقًا أم لا، وإن لم يثبت ذلك ³⁰ وأتى ببعضه محروقًا صدق أنه كان في حانوته الذي احترق ³¹، وإن لم يأت

الجزء: 4 - الصفحة: 110

بشيء منه وادعى احتراق جميعه فظاهر المدونة ³² أنه غير مصدق، قال ³³: وعندي إن كان مما جرت العادة برفعه في الحوانيت حتى يكون متعديًا بنقله عنه كأهل حوانيت التجار التي تلك عادتهم لا يكادون ينقلون ³⁴ شيئًا من ذلك عن حوانيتهم فأرى أن يصدقوا فيما عرف من احتراق حانوته، وبذلك أفتيت في طرطوشة عند احتراق أسواقها وكثرة الخصومة، وظني أن بعض الطلاب أظهر لي رواية عن ابن أيمن بذلك ³⁵. واليه أشار بقوله: (وَأُفْتِيَ بِعَدَمِهِ فِي الْعِلْمِ) أي: وأفتيَ بعدم ضمان ذلك الضمان إذا علم احتراق محله، لكن تقييد الباجي ³⁶ بكون التجار لا ينقلون مثل ذلك المرهون من حوانيتهم وجرت عادتهم برفعه فيها لا يؤخذ من كلام الشيخ، ولا بد منه؛ لأن الباجي لم يفتِ بعدم الضمان إلا مع ذلك، نعم ثم ³⁷ كلام المازري يوافق لما قال هنا، قال ³⁸: لما فتح الروم زويلة ³⁹ والمهدية سنة ثمانين وأربعمائة ونهبوا الأموال وكثرت الخصومة ⁴⁰ مع المرتهنين والصناع وأفتى بعدم الضمان، وخالف مشايخ بلده كلهم حين أفتوا بتكليف المرتهن ⁴¹ والصناع البينة أن ما عنده أخذته الروم، قال: وكان القاضي حينئذٍ يعتمد على فتواي ثم توقف ⁴² لكثرة من خالفني حتى شهد ⁴³ عنده ⁴⁴ عدلان أن شيخ الجماعة السيوري أفتى بما أفتيت به، ثم قدم علينا كتاب

الجزء: 4 - الصفحة: 111

المنتقى فذكر في الاحتراق مثل ما أفتيت به.
قوله: (وإلا فَلا) أي: وإن لم يكن الرهن بيد المرتهن أو كان مما لا يغاب عليه فلا ضمان على المرتهن.
قوله: (وَلَوِ اشْتَرَطَ ⁴⁵ ثُبُوتَهُ) أي: ثبوت الضمان على المرتهن، فهو ساقط عنه، وهو مذهب المدونة، وقال مطرف: وإن اشترط لخوف طريق ونحوه فهلكت ⁴⁶ الدابة بسبب ذلك الخوف فإنه ضمان.
اللخمي: ويجري فيها قول آخر أنه غير ضامن ⁴⁷، لأن الحيوان مختلف في ضمانه فيوفي له بالشرط لأن المؤمنين عند شروطهم ⁴⁸. قوله: (إِلا أَنْ يُكَذِّبَهُ عُدُولٌ في دَعْوَاهُ مَوْتَ دَابَّةٍ أو عبد ⁴⁹) أي: فيضمن كما إذا كان رقيقًا لهم في السفر ويدعي موت الدابة فيكذبونه في ذلك بأن يقولوا باعها ونحوه، وكذلك لو ادعى هلاكها ببلد ولم يعلم بذلك أحد.
المازري: وإن كان الذين كذبوه غير عدول لم ينتقل الحاكم عن تصديقه إلى تكذيبه بتكذيب قوم ليسوا بعدول لتطرق التهمة، أما إذا صدقوه فإن الظن يتأكد بصدقه عدولًا كانوا أو غير عدول.
قوله: (وَحَلَفَ فِيما يُغَابُ عَلَيْهِ أنّه تَلِفَ بِلا دُلْسَةِ، وَلا يَعْلَمُ مَوْضِعَهُ) يريد: أن المرتهن إذا وجب عليه ضمان ما يغاب عليه فلا بد أن يحلف أنه تلف بلا دُلسةٍ دلسها، ولا يعلم له موضعًا، وهكذا نص عليه في العتبية، وحمل بعضهم المدونة عليه، وإليه ذهب جماعة من متقدمي الشيوخ، وبه أفتى الشيخ ⁵⁰ إسحاق بن إبراهيم، لأنه يتهم أن يكون غيب ذلك للرغبة فيه، ولم ير عليه العتبي يمينًا ونحوه لمالك، العتبي: إلا أن يقول الراهن: أخبرني مخبر صدق بكذبه وأنه رأى الرهن عنده قائمًا فيحلف حينئذٍ، وإليه ذهب ابن لبابة والأكثر ⁵¹، واختلف هل يحلف أنه ما فرط أو لا،

الجزء: 4 - الصفحة: 112

أو يحلف المتهم دون غيره، ثلاثة أقوال، وإذا حلف غير المتهم قال في يمينه: ما فرطت ولا ضيعت، ويزيد المتهم: ولقد ضاع.
(1) قوله: (وَاسْتَمَرَّ (2) ضَمانُهُ، إِنْ قُبِضَ الديْنُ، أَوْ وُهِبَ) يريد: أن الرهن لا يزال في ضمان مرتهنه إذا كان مما يضمن إلى أن يرد إلى راهنه، ولو أقبضه الدين أو وهبه للراهن، وقاله في المدونة.
قوله: (إِلا أَنْ يُحْضِرَهُ، أَوْ يَدْعُوهُ لأَخْذه فَيَقُول: أَتْرُكُهُ عِنْدَكَ (3)) أي: فإن الضمان يسقط عنه؛ لأنه يصير (4) حينئذٍ أمينًا له على حفظه، فإذا ضاع لم يضمنه.

(المتن)

وإنْ جَنَى الرَّاهِنُ وَاعْتَرَفَ رَاهِنُهُ لَمْ يُصَدَّقْ وإِنْ أَعْدَمَ وَإِلَّا بَقِيَ، إِن فَدَاهُ؛ وَإِلَّا أُسْلِمَ بَعْدَ الأَجَلِ، وَدَفْعِ الدَّيْنِ وإنْ ثَبَتَتْ أَوِ اعْتَرَفَ وَأسْلَمَهُ، فَإِنْ أسْلَمَهُ مُرْتَهِنُهُ أَيْضًا فَلِلْمَجْنِيّ عَلَيْهِ بِمَالِهِ، وإنْ فَدَاهُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ فَفِدَاؤُهُ فِي رَقَبَتِهِ فَقَطْ، إِنْ لَمْ يُرْهَنْ بمَالِهِ وَلَم يُبِعْ إِلَّا بعد الأَجَلِ، وَبِإذْنِهِ فَلَيسَ رَهْنًا بِهِ، وإذَا قُضِيَ بَعْضُ الدَّيْنِ أوْ سَقَطَ، فَجَمِيعُ الرَّهْنِ فِيمَا بَقِيَ كَاسْتِحْقَاقِ بَعْضِهِ،