(الشرح)

(جَازَ الخُلْعُ وَهُوَ الطَّلَاقُ بِعِوَضٍ) المذهبُ جوازه كما قال ونقله اللخمي ² وابن يونس والباجي ³ وابن زرقون ⁴ وغيرهم عن مالك؛ لقوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ﴾ [البقرة: 229] ولِمَا جاء ⁵ في الموطأ من حديث حبيبة زوجة ثابت بن قيس لَمَّا أرادتْ فراقه، وقالتْ: يا رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، كل ما أعطاني عندي.
فقال له عليه الصلاة والسلام: "خذْ منها" فأخذه، وجلست في أهلها.
وفي رواية أنه عليه الصلاة والسلام قال لها: "أتردين عليه حديقته؟ "قالت: نعم.
فلولا أنه جائز لما أباح عليه الصلاة والسلام له الأخذ منها.
وذهب ابن القصار إلى أنه مكروه ⁶، وهو ظاهر كلام ابن رشد في المقدمات؛ فإنه لما ⁷ ذكره في قسم الطلاق البدعي ⁸ ذكر أنه مكروه ⁹. ونبَّه بقوله: (بِعِوَضٍ) على أنه لا يسمى خلعًا إلا إذا اقترن بالعوض ¹⁰؛ فأمَّا إن تجرد عنه فلا يُسمى خلعًا ¹¹؛ ولهذا¹

الجزء: 3 - الصفحة: 102

جعل ¹² غير واحد من أصحابنا الطلاق على ضربين: ضرب بلا عوض وسيأتي، وضرب بعوض، وهو هذا وظاهره كان ذلك قبل البناء أو بعده، زاد على الصداق أو ساواه أو نقص عنه.
وفي المدونة ¹³: المبارئة التي تبارئ ¹⁴ زوجها قبل البناء، والمختلعة التي تختلع من كل ¹⁵ الذي لها، والمفتدية التي تفتدي ببعض ما أعطاها وكذلك المصالحة، انظر الكلام على ذلك في الكبير ¹⁶. قوله: (وَبِلَا حَاكَمٍ) يريد أنه ¹⁷ لا يحتاج فيه إلى حكم حاكمٍ، وهو ظاهر.
قوله: (وَبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا) أي: من غير الزوجة؛ فلا فرق في العوض الذي يأخذه الزوج عن ¹⁸ إرسال العصمة بين أن يكون من الزوجة أو من ¹⁹ غيرها، ونحوه في المدونة ²⁰، وذكر فيها أن من شرط الْمُلْتَزِم للعوض أن يكون أهلًا لالتزام المال زوجة كانت أو غيرها ²¹، وإليه أشار بقوله: (إِنْ تَاهَلَ) أي: تأهل ²² للتبرع، وبه احترز عمن ²³ ذكره في قوله: (لا مِنْ صَغِيرةٍ وسَفِيهَةٍ وذِي رِقٍّ ورَدَّ المَالَ وبَانَتْ ²⁴) أي: فلا يلزم واحدة منهن ما التزمته من العوض، ويرده الزوج إن قبضه.
قال في المدونة: ويقع الطلاق بائنًا ²⁵.

الجزء: 3 - الصفحة: 103

ونبَّه بقوله: (وذِي رِقٍّ) على أنه لا فرق بين الأمة القِنِّ ²⁶ والمكاتبة والمدَبَّرة والمعتق بعضها أو إلى أجل والمستولدة؛ غير أن ²⁷ المدَبَّرة والمستولدة ²⁸ إذا خالعا ²⁹ في مرض السيد وُقِف العِوَض؛ فإن صحَّ السيد ردَّ ذلك وإلا مضى، وما ذكره في الصغيرة هو المشهور.
المتيطي: وبه العمل ³⁰. ابن اللباد: وهو المعروف ³¹. ولابن القاسم: إن بنى بها وكان الذي أخذه ³² منها مما يصالح به مثلها، نفذ الخلع وإلا فلا ³³. قال في الطراز: وبه العمل ³⁴. واختار اللخمي الإمضاء إن كان الفراق ³⁵ لها أحسن، وإلا رُدَّ المال ونفذ الطلاق ³⁶. واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها هل يمضي أو لا؟ بناء على أنَّ الرد للحجر أو للسفه، ولسحنون: يمضي خلع السفيهة البالغ ³⁷ دون الصغيرة ³⁸. قوله: (وجَازَ مِنَ الأَبِ عَنِ ³⁹ المُجْبرة) أي: سواء كانت بكرًا ⁴⁰ صغيرة أو كبيرة

الجزء: 3 - الصفحة: 104

قاله الباجي ⁴¹، وألحق اللخمي بها ⁴² البكر التي ⁴³ طُلِّقتْ قبل البناء ⁴⁴ ولم تطل إقامتها عند الزوج؛ لأنَّ الأبَ يجبرها على النكاح، وكذلك الصغيرة إذا ثيبت قبل البلوغ على القول بجبرها ⁴⁵. قوله: (بِخِلافِ الْوَصِيِّ) أي: فإنه لا يخالع عن البكر التي في إيصائه.
الباجي: وهو المشهور من قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وقال مرة له ذلك ورواه ابن نافع عن مالك وفي خلعه عن السفيهة روايتان لابن ⁴⁶ القاسم ⁴⁷، والقياس المنع.
قوله: (وفي خُلْعِ الأَبِ عَنِ السَّفِيهَةِ خِلَافٌ) أي: السفيهة البالغ ⁴⁸ الثيب.
والذي ذهب إليه ابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين أنه لا يجوز له ذلك إلا بإذنها ⁴⁹. ابن راشد: وهو المعمول به ⁵⁰، وقال ابن عبد السلام: وهو أصل المذهب ⁵¹. وقيل: يجوز له ذلك.
اللخمي: وهو الجاري على قول مالك في المدونة.
⁵² قال ابن أبي زمنين وابن لبابة: وبه جرت فتيا الشيوخ ⁵³. قوله: (وبِالْغَرَرِ كَجَنِينٍ وغَيْرِ مَوْصُوفٍ وله الْوَسَطُ) أي: وجاز الخلعُ بالغرر وهو المشهور، وقيل: لا يجوز كالنكاح.
وحكي اللخصي الكراهة ⁵⁴، وفي البيان ⁵⁵ جوازه

الجزء: 3 - الصفحة: 105

في الغرر الذي يقدر على زواله، والمنع فيما عداه، ومثَّل للغرر بالجنين وغير الموصوف ⁵⁶، وذلك بأن تجعل المرأة ما في بطن أمتها من الجنين عوضًا عن خلعها من عصمته أو تخالعه على عبدٍ ⁵⁷ غير معين ولا موصوف أو عرض ⁵⁸ غير موصوف أو نحو ذلك، وقاله في المدونة قال فيها: وله الوَسَطُ ⁵⁹، كما قال هنا.
قوله: (وَنَفَقَةُ حَمْلٍ إِنْ كَانَ) أي: وكذلك يجوز أن تخالعه على أن تنفق على نفسها في زمن حملها ⁶⁰، إن كان بها حمل.
قوله: (وبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا) هو مع ما قبله معطوف على قوله: (بالغررِ) أي: ويجوز الخلعُ بنفقة حملٍ ⁶¹، وبإسقاط حضانة المرأة ⁶² لولدها، وهذا مذهب المدونة ⁶³، وقال عبد الملك: لا يسقط.
ومثله عن مالك ⁶⁴ بناء على أنَّ الحضانة حقٌّ ⁶⁵ للأم أو للولد.
قوله: (ومَعَ الْبَيع) أي: وجاز الخلعُ مع البيع بخلاف النكاح، قاله في المدونة ⁶⁶. قوله: (ورَدَّتْ لِكَإبَاقِ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفهُ) يريد أن الخلع إذا وقع بعبد أبق العبد ⁶⁷ ودفع الزوجُ من عنده شيئًا، فإن المرأة تَرَدُّ له ما أعطاها، وكل ما زادها مع العصمة؛ لأن تلك الزيادة مساوية للعصمة عند ابن القاسم، لأنَّ كلَّ معلوم ومجهول من جهة واحدة في المعاوضة، عند ابن القاسم جعل ⁶⁸ المجهول مساويًا للمعلوم، وقد أعطت

الجزء: 3 - الصفحة: 106

المرأة العبد الآبق في مقابلة الزيادة وهي معلومة، في مقابل وفي مقابلة (1) العصمة وهي مجهولة القيمة، فيجعل نصف العبد للعصمة والنصف الآخر للزيادة، فما قابل الزيادة (2) ينتقض؛ لأنه بيع فاسد، والعصمة وما قابلها (3) من العبد خلع فيمضي كما لو وقع الخلع على نصف العبد الآبق من غير زيادة، هذا معنى ما ذكره وهو قول ابن القاسم (4). وقال محمد: إنما يكون له من العبد ما زاد على ما أعطاها بتقويمه بعد أن يوجد (5).

(المتن)

وَعُجِّلَ الْمُؤَجَّلُ بِمَجْهُولٍ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِقِيمَتِهِ، ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ إِلَّا لِشَرْطٍ، وَقِيمَةٌ كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ، وَالْحَرَامُ كَخَمْرٍ، وَمَغْصُوبِ، وَإِنْ بَعْضًا، وَلا شَيءَ لَهُ، كَتَأخِيرِهَا دَيْنًا عَلَيْهِ، وَخُرُوجِهَا مِنْ مَسْكَنِهَا، وَتَعْجِيلِهِ لَهَا مَا لا يَجِبُ قَبُولُهُ، وَهَلْ كَذَلِكَ إِنْ وَجَبَ أَوْ لا؟ تَأَوِيلانِ.
وَبَانَتْ وَلَوْ بلا عِوَضٍ نُصَّ عَلَيْهِ، أَوْ على الرَّجْعَةِ، كَإِعْطَاءِ مَالٍ فِي الْعِدَّةِ على نَفْيِهَا، كَبَيْعِهَا، أَوْ تَزْوِيجِهَا.
وَالْمُخْتَارُ نَفْيُ اللُّزُومِ فِيهِمَا.