المطلب الثاني إذا لم تتضمن الكفالة الضمان

وفيه مسألتان هما: 1 - المثال.
2 - الضمان.
المسألة الأولى: المثال: من أمثلة عدم تضمن الكفالة للضمان ما يأتي: 1 - قول الكفيل: أنا أكفله.
2 - قول الكفيل: أنا أحضره.
المسألة الثانية: الضمان: وفيها فرعان هما: 1 - أصل الضمان.
2 - حالات الضمان.
الفرع الأول: أصل الضمان: وفيه ثلاثة أمور هي: 1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الأمر الأول: بيان الخلاف: اختلف في ضمان الكفيل للحق إذا تعذر احضاره المكفول على قولين: القول الأول: أنه يضمن.
القول الثاني: أنه لا يضمن.
الأمر الثاني: التوجيه: وفيه جانبان هما: 1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.

الجانب الأول: توجيه القول الأول: وجه القول الأول بما يلي: 1 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم) ¹. 2 - أن الكفالة كالضمان فيجب الغرم بها كما يجب الغرم به.
الجانب الثاني: توجيه القول الثاني: وجه القول الثاني بما يأتي: 1 - أن الكفيل لم يلتزم بالمال صراحة ولا تضمنًا فلا يلزمه ما لم يلتزم به.
2 - الكفالة التزام بإحضار البدن وقد تعذر فيسقط عن الكفيل كما لو مات المكفول، أو تلفت العين بفعل الله تعالى.
الأمر الثالث: الترجيح: وفيه ثلاثة جوانب هي: 1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجانب الأول: بيان الراجح: الراجح - والله أعلم - هو القول بعدم لزوم الضمان.
الجانب الثاني: توجيه الترجيح: وجه ترجيح القول بعدم الضمان: أن الأصل براءة ذمة الكفيل من الحق ولا دليل على شغلها به.
الجانب الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح: وفيه جزءان هما:

1 - الجواب عن الاستدلال بالحديث.
2 - الجواب عن قياس الكفالة على الضمان.
الجزء الأول: الجواب عن الاستدلال بالحديث: يجاب عن الاستدلال بالحديث: بأن المراد به الضامن للحق؛ لأنه الذي يلزمه قضاؤه.
الجزء الثاني: الجواب عن قياس الكفالة بالبدن على ضمان المال: يجاب عن ذلك: بأنه قياس مع الفارق؛ لأن الضامن ملتزم بقضاء الحق فلا يبرأ مع بقائه، أما الكفالة المجردة فليس فيها التزام بالحق فلا يلزم بها.
الفرع الثاني: حالات الضمان على القول به: من الحالات التي يجب على الكفيل الضمان فيها ما يأتي: (أ) إذا امتنع الكفيل من إحضار المكفول.
(ب) إذا تعذر إحضار المكفول، ومن أسباب ذلك ما يأتي: 1 - اختفاء المكفول وعدم معرفة مكانه.
2 - سفر المكفول سفراً يتعذر إحضاره منه.
3 - أن يحول دون إحضاره يد ظالمة.
4 - أن يسجن في مكان يتعذر الوصول إليه فيه أو يتعذر إخراجه منه.