المطلب الثالث كون العقد بعوض

قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: "وهي استحقاق انتزاع حصه شريك ممن انتقلت إليه بعوض".
الكلام في هذا المطلب في مسألتين هما: 1 - توجيه هذا الشرط.
2 - ما يخرج به.
المسألة الأولى: توجيه الشرط: وجه كون الانتقال بعوض بما يأتي: 1 - أن المقصود بالنقل من غير عوض نفع من انتقل إليه، فإذا نزع منه بالشفعة لم يستفد؛ لأن الشقص يصير للشفيع والثمن للشريك الذي بذل الشقص.
2 - أن الشفعة وردت في الانتقال بعوض فلا يقاس غيره عليه؛ لأنه ليس بمعناه.
3 - أن الشفعة بالثمن وما لا عوض له لا يتأتي فيه الأخذ بالثمن.
المسألة الثانية: ما يخرج: وفيها ثلاثة فروع هي: 1 - بيان ما يخرج.
2 - الأمثلة.
3 - الخلاف في الخروج.
الفرع الأول: بيان ما يخرج: يخرج بشرط الانتقال بعوض الانتقال من غير عوض.

الجزء: 5 - الصفحة: 18

الفرع الثاني: الأمثلة: من أمثلة انتقال الشقص بغير عوض ما يأتي: 1 - الهبة له.
2 - الوصية به.
3 - العطية له.
4 - التبرع به.
الفرع الثالث: الخلاف في الخروج: وفيه ثلاثة أمور: 1 - بيان الأقوال.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الأمر الأول: بيان الأقوال: اختلف مني ثبوت الشفعة في الشقص المنتقل بغير عوض على قولين: القول الأول: أنها لا تثبت فيه.
القول الثاني: أنها تثبت فيه.
الأمر الثاني: التوجيه: وفيه جانبان هما: 1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الجانب الأول: توجيه القول الأول: وجه القول بعدم ثبوت الشفعة في الشقص المنتقل بغير عوض بما تقدم في توجيه الاشتراط.
الجانب الثاني: توجيه القول الثاني: وجه القول بثبوت الشفعة في الشقص المنتقل بغير عوض بالقياس على النتقل بعوض؛ لأن المقصود منها دفع الضرر عن الشريك بالشركة، وهو حاصل بالانتقال بغير عوض.

الجزء: 5 - الصفحة: 19

الأمر الثالث: الترجيح: وفيه ثلاثة جوانب هي: 1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجانب الأول: بيان الراجح: الراجح - والله أعلم - ثبوت الشفعة.
الجانب الثاني: توجيه الترجيح: وجه ترجيح ثبوت الشفعة فيما انتقل بغير عوض بما يأتي: 1 - أنه لا فرق بينه وبين ما انتقل بعوض في الضرر وهو علة ثبوت الشفعة.
2 - أن عدم ثبوت الشفعة وسيلة إلى التحيل لعدم إثبات الشفعة بحيث يظهر أن الانتقال بغير عوض والواقع أنه بعوض وهذا لا يجوز كما سيأتي.
الجانب الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح: وفيه ثلاثة أجزاء: الجزء الأول: الجواب عن الدليل الأول: يجاب عن ذلك: بأنه يمكن أن يستفيد من انتقل إليه الشقص بإعطائه قيمته التي سيأخذ بها الشفيع، وقد تكون أفيد له.
الجزء الثاني: الجواب عن الدليل الثاني: يجاب عن هذا الدليل: بأن ثبوت الشفعة معقول العلة وهي دفع الضرر عن الشريك وهي موجودة في المنتقل بغير عوض؛ فتثبت فيه كما ثبتت في المنتقل بعوض.
الجزء الثالث: الجواب عن الدليل الثالث: يجاب عن هذا الدليل: بأن يلزم الشفيع بالأخذ بالقيمة وهي غير متعذرة فلا يكون الجهل بالثمن مانعاً من الشفعة.

الجزء: 5 - الصفحة: 20