المطلب الثاني التصرف غير المأذون فيه
وفيه مسألتان هما:
1 - التصرف في مصلحة الرهن.
2 - التصرف في غير مصلحة الرهن.
الجزء: 2 - الصفحة: 520
المسألة الأول: التصرف في مصلحة الرهن:
وفيها فرعان هما:
1 - أمثلة التصرف.
2 - حكم التصرف.
الفرع الأول: أمثلة التصرف:
من أمثلة التصرف في مصلحة الرهن ما يأتي:
1 - سقي الشجر.
2 - تأبير النخل.
3 - المداواه.
4 - إطراق الفحل على الماشية.
الفرع الثاني: حكم التصرف:
وفيه أمران هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
الأمر الأول: بيان الحكم:
التصرف في مصلحة الرهن صحيح ونافذ من غير إذن.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه صحة الصرف الذي في مصلحة الرهن من غير إذن: أن ذلك لحفظه وتنميته ولا يمنع استيفاء الحق منه.
المسألة الثانية: التصرف في غير مصلحة الرهن 1:
وفيها فرعان:
1 - تصرف الراهن.
2 - تصرف المرتهن.
الفرع الأول: تصرف الراهن.
وفيه أمران هما:
الجزء: 2 - الصفحة: 521
1 - حكم التصرف.
2 - نفوذ التصرف.
الجانب الأول: حكم التصرف:
تصرف الراهن بغير إذن المرتهن لا يجوز.
الجانب الثاني: التوجيه:
وفيه جزءان هما:
1 - توجيه المنع بغير إذن المرتهن.
2 - توجيه الجواز بإذن المرتهن.
الجزء الأول: توجيه المنع بغير إذن المرتهن:
وجه ذلك: أن تصرف الراهن بالرهن قد يضر المرتهن فلا يجوز من غير إذنه منعًا للضرر عنه.
الجزء الثاني: توجيه الجواز بإذن المرتهن:
وجه ذلك: أن منع التصرف لحق المرتهن، فإذا أذن فيه فقد سقط حقه فيزول سبب المنع فيجوز التصرف.
الأمر الثاني: نفوذ التصرف:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
1 - نفوذ العتق.
2 - نفوذ الوقف.
3 - نفوذ غير العتق والوقف.
الجانب الأول: نفوذ العتق:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجزء الأول: الخلاف:
اختلف في نفوذ تصرف الراهن بالعتق على قولين:
الجزء: 2 - الصفحة: 522
القول الأول: أنه ينفذ سواء كان الراهن موسرًا أم لا.
القول الثان: أنه ينفذ إن كان الراهن موسرًا ولا ينفذ إن لم يكن كذلك.
الجزء الثاني: التوجيه:
وفيه جزئيتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الجزئية الأولى: توجيه القول الأول:
وجه القول بالنفوذ: بأن العتق مبني على السراية والتغليب فينفذ ويجبر ضرر المرتهن يجعل قيمة العتيق رهنًا مكانه.
الجزئية الثانية: توجيه القول الثاني:
وفيها فقرتان هما:
1 - توجيه نفوذ العتق من الموسر.
2 - توجيه عدم نفوذ العتق من المعسر.
الفقرة الأول: توجيه نفوذ العتق من الموسر:
وجه نفوذ العتق من الموسر: أنه إذا كان الراهن موسرًا أمكنه تعويض الرهن يحعل قيمته رهنًا مكانه.
الفقرة الثانية: توجيه عدم نفوذ العتق من المعسر:
وجه عدم نفوذ العتق من المعسر: أنه لا يستطيع تعويض الرهن بجعل قيمته رهنًا مكانه فيتضرر المرتهن بتفويت الرهن عليه، وتعريض حقه للضياع.
الجزء الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاث جزئيات هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجزء: 2 - الصفحة: 523
الجزئية الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - نفوذ العتق.
الجزئية الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بنفوذ العتق ما يأتي:
1 - أن إبطال العتق فيه ضرر على العتيق والضرر لا يزال بالضرر.
2 - أن ضرر العتيق بإبطال العتق لا عوض له، بخلاف ضرر المرتهن فله عوض وهو رهن القيمة.
الجزئية الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن وجهة هذا القول: بأن حق المرتهن لا يفوت بفوات الرهن، وذلك لوجهين:
الأول: أنه يعوض برهن القيمة كما تقدم في الترجيح.
الثاني: أنه متعلق بذمة الراهن فيطالب به ويؤخذ منه.
الجانب الثاني: نفوذ الوقف:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجزء الأول: الخلاف:
اختلف في نفوذ تصرف الراهن بوقف الرهن على قولين:
القول الأول: أنه لا ينفذ.
القول الثاني: أنه ينفذ.
الجزء الثاني: التوجيه:
وفيه جزئيتان:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الجزء: 2 - الصفحة: 524
الجزئية الأولى: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول: بأن الوقف يفوت حق المرتهن وهو لا يسرى إلى ملك الغير فلم ينفذ كالهبة.
الجزئية الثانية: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول: بأن الوقف يلزم لحق الله تعالى فينفذ كالعتق.
الجزء الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاث جزئيات هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجزئية الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - عدم نفوذ الوقف.
الجزئية الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح عدم نفوذ الوقف ما يأتي:
1 - أن الرهن حق لآدمي والوقف حق لله تعالى، وحق الآدمي مقدم على حق الله؛ لأن حق الله مبني على المسامحة، وحق الآدمي مبنى على المشاحة.
2 - أن الرهن متقدم على الوقف والمتقدم أولى بالتقديم من المتأخر.
الجزئية الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن وجهة هذا القول: بأن قياس الوقف على العتق قياس مع الفارق؛ لأن العتق حق لآدمي والوقف حق لله فافترقا.
الجانب الثالث: نفوذ غير العتق والوقف:
وفيه جزءان هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
الجزء: 2 - الصفحة: 525
الجزء الأول: بيان الحكم:
تصرف الراهن بالرهن بغير العتق والوقف لا ينفذ بغير إذن المرتهن.
الجزء الثاني: التوجيه:
وجه عدم نفوذ تصرف الراهن بالرهن بغير العتق والوقف: أنه يفوت حق الرتهن بغير إذنه وتذهب قيمة الرهن، والهدف منه، وهو ليس من التصرفات المبنية على السراية والتغليب.
الفرع الثاني: تصرف المرتهن:
وفيه أمران هما:
1 - التصرف.
2 - نفوذ التصرف.
الأمر الأول: التصوف:
وفيه جانبان هما.
1 - حكم التصرف.
2 - التوجيه.
الجانب الأول: حكم التصرف:
تصرف المرتهن بالرهن بغير إذن الراهن لا يجوز.
الجانب الثاني: التوجيه:
وجه عدم جواز تصرف المرتهن بالرهن بغير إذن الراهن: بأنه تصرفٌ غير مملوك له ولا مأذون له فيه فلا يجوز كتصرف غير المرتهن.
الأمر الثاني: النفوذ:
وفيه جانبان هما:
1 - النفوذ.
2 - التوجيه.
الجزء: 2 - الصفحة: 526
الجانب الأول: النفوذ:
تصرف المرتهن في الرهن بغير إذن الراهن لا ينفذ.
الجانب الثاني: التوجيه:
وجه عدم نفوذ تصرف المرتهن بالرهن بغير إذن الراهن: بأنه تصرف لا يملكه المرتهن ولم يؤذن له فيه فلم ينفذ كتصرف الأجنبي.
الجزء: 2 - الصفحة: 527