المطلب الثالث الولي
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: الثالث الولي، وشروطه: التكليف، والذكورية، والحرية، والرشد في العقد، واتفاق الدين سوى ما يذكر، والعدالة، فلا تزوج المرأة نفسها ولا غيرها.
الكلام في هذا المطلب في أريع مسائل هي:
1 - اشتراط الولي.
2 - شروطه.
3 - ترتيب الأولياء.
4 - أثر عدم الولي على العقد.
المسألة الأولى: الاشتراط:
وفيها ثلاثة فروع هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الفرع الأول: الخلاف:
اختلف في اشتراط الولي في النكاح على قولين:
القول الأول: أنه شرط.
القول الثاني: أنه ليس بشرط.
الجزء: 1 - الصفحة: 166
الفرع الثاني: التوجيه:
وفيه أمران هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الأمر الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول باشتراط الولي في النكاح ما يأتي:
1 - قوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ﴾ 1.
ووجه الاستدلال بالآية: أنه لو لم يكن الولي شرطاً لما تمكن من العضل.
2 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا نكاح إلا بولي) 2.
ووجه الاستدلال بالحديث: أنه نفى النكاح من غير ولي ولو لم يكن الولي شرطاً لما انتفى النكاح بعدمه.
3 - حديث: (أيما امرأة أنكحت نفسها بغير إذن مواليها فنكاحها باطل) 3.
ووجه الاستدلال به: أنه حكم ببطلان النكاح بغير ولي، ولو لم يكن الولي شرطاً فيه لما بطل بعدمه.
الأمر الثاني: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - قوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ 4.
الجزء: 1 - الصفحة: 167
ووجه الاستدلال بالآية: أنها أضافت النكاح إليهن، بقوله: ﴿أَنْ يَنْكِحْنَ﴾ ولو كانت المرأة لا تتولى نكاح نفسها لم يضفه إليها.
2 - حديث: (الثيب أحق بنفسها من وليها) 5.
ووجه الاستدلال به: أن الثيب قدمت على الولي، ولو كان شرطاً لما قدمت عليه.
الفرع الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة أمور هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الأمر الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالاشتراط.
الأمر الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح اشتراط الولي في النكاح ما يأتي:
1 - أن المرأة ضعيفة العقل والتفكير في المصير.
أن المرأة سريعة الانقياد للعاطفة سهلة الانخداع.
2 - عدم اشتراط الولي يفتح المجال للمفسدين بممارسة الفاحشة في صورة النكاح.
الأمر الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه جانبان هما:
الجزء: 1 - الصفحة: 168
1 - الجواب عن الاستدلال بالآية.
2 - الجواب عن الاستدلال بالحديث.
الجانب الأول: الجواب عن الاستدلال بالآية:
يجاب عن ذلك: بأن المراد الرجوع إلى أزواجهن بالنكاح وليس المراد تولي العقد، بدليل الاشتراط حيث تجتمع الأدلة بذلك.
الجانب الثاني: الجواب عن الاستدلال بالحديث:
يجاب عن ذلك: بأن المراد كون المرأة أحق من وليها باختيار الزوج أو تركه، واختيار الزوج أو غيره فلا يجبرها على من لا تريد، وليس المراد تولي العقد، بدليل الاشتراط.
المسألة الثانية: شروط الولي:
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: وشرطه التكليف والذكورية، والحرية، والرشد في العقد، واتفاق الدين سوى ما يذكر، والعدالة، فلا تزوج المرأة نفسها ولا غيرها.
الكلام في هذه المسألة في ستة فروع هي:
1 - التكليف.
2 - الذكورية.
3 - الحرية.
4 - الرشد في النكاح.
5 - اتفاق الدين.
6 - العدالة.
الفرع الأول: التكليف:
وفيه أربعة أمور هي:
1 - المراد بالتكليف.
2 - توجيه الاشتراط.
3 - دليل الاشتراط.
4 - ما يخرج بالشرط.
الجزء: 1 - الصفحة: 169
الأمر الأول: المراد بالتكليف:
المراد بالتكليف: الاتصاف بالعقل والبلوغ.
الأمر الثاني: توجيه الاشتراط:
وجه اشتراط التكليف في الولي: أن غير المكلف يحتاج إلى ولي، ومن يحتاج إلى ولي لا يكون ولياً.
الأمر الثالث: دليل الاشتراط:
دليل اشتراط التكليف: حديث: (رفع القلم عن ثلاثة، الصبي حتى يبلغ، والمجنون حتى يفيق، والنائم حتى يستيقظ) 6.
ووجه الاستدلال بالحديث: أن رفع القلم يقتضي عدم صحة التصرف، وعقد النكاح من التصرف.
الأمر الرابع: ما يخرج بالشرط:
وفيه جانبان هما:
1 - ما يخرج بالعقل.
2 - ما يخرج بالبلوغ.
الجانب الأول: ما يخرج بالعقل:
يخرج باشتراط العقل من يأتي:
1 - المجنون.
2 - الشيخ الذي لا يدرك.
3 - من دون التمييز.
الجانب الثاني: ما يخرج بالبلوغ:
يخرج بالبلوغ المميز الذي دون البلوغ.
الجزء: 1 - الصفحة: 170
الفرع الثانى: الذكورية:
وفيه أمران هما:
1 - دليل الاشتراط.
2 - ما يخرج بالشرط.
الأمر الأول: دليل الاشتراط:
يدل لاشتراط الذكورية في ولاية النكاح: حديث: (لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها) 7.
الأمر الثاني: ما يخرج بالشرط:
يخرج بشرط الذكورية ما يأتي:
1 - المرأة؛ لما تقدم.
2 - الخنثى إلحاقاً له بالمرأة احتياطاً للنكاح.
الفرع الثالث: الحرية:
وفيه أمران هما:
1 - ولاية المكاتب.
2 - ولاية القن.
الأمر الأول: ولاية المكاتب:
وفيه جانبان هما:
1 - حكم ولايته.
2 - التوجيه.
الجانب الأول: حكم ولاية المكاتب:
المكاتب تصح ولايته، فيزوج بناته ومولياته.
الجانب الثاني: التوجيه:
وجه إثبات ولاية النكاح للمكاتب: أنه انعقد فيه سبب الحرية وهو الكتابة فصار كالحر.
الجزء: 1 - الصفحة: 171
الأمر الثاني: ولاية القن:
وفيه جانبان هما:
1 - أنواع القن.
2 - حكم ولايته.
الجانب الأول: أنواع القن:
أنواع القن كما يلي:
1 - القن الخالص.
2 - المدبر.
3 - المعلق عتقه على وصف.
4 - المبعض.
الجانب الثاني: ولاية القن للنكاح:
وفيه جزءان هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
الجزء الأول: بيان الحكم:
القن ليس له ولاية في النكاح فيلي نكاح قريباته الحاكم إن لم يوجد لهن أولى منه.
الجزء الثاني: التوجيه:
وجه عدم ولاية القن للنكاح ما يأتي:
1 - أنه مملوك مولى عليه، والمولى عليه لا يكون ولياً على غيره من باب أولى.
2 - أنه لا يتولى التصرف في الأموال فلا يكون ولياً في النكاح.
الفرع الرابع: الرشد في النكاح:
وفيه أمران هما:
1 - المراد بالرشد في النكاح.
2 - توجيه الاشتراط.
الجزء: 1 - الصفحة: 172
الأمر الأول: المراد بالرشد في النكاح:
الرشد في النكاح: العلم بإيجابيات النكاح وسلبياته ومصالحه ومفاسده، والمعرفة بالأكفاء، ومن يصلح للمرأة ومن لا يصلح، والحرص على مصالح المرأة والاحتراز من مضارها.
الأمر الثاني: توجيه الاشتراط:
وجه اشتراط الرشد في الولي: أن اشتراط الولي في النكاح للمحافظة على مصالح المرأة ودفع الضرر عنها، فإذا لم يوجد الرشد في الولي لم يتحقق الهدف منه.
الفرع الخامس: اتفاق الدين:
وفيه أربعة أمور هي:
1 - أمثلة الاتفاق.
2 - أمثلة الاختلاف.
3 - توجيه الاشتراط.
4 - ما يستثنى.
الأمر الأول: أمثلة الاتفاق:
من أمثلة الاتفاق في الدين ما يأتي:
1 - المسلم مع المسلمة.
2 - النصراني مع النصرانية.
3 - اليهودي مع اليهودية.
الأمر الثاني: أمثلة الاختلاف:
من أمثلة الاختلاف في الدين ما يأتي:
1 - المسلم مع الكافرة.
2 - الكافر مع المسلمة.
3 - اليهودي مع النصرانية.
4 - النصراني مع اليهودية.
الجزء: 1 - الصفحة: 173
الأمر الثالث: توجيه الاشتراط:
وجه اشتراط اتفاق الدين بين الولي والمولى عليها:
أن الولاية العامة مع اختلاف الدين منقطعة، وإذا انقطعت الولاية العامة كان انقطاع الولاية الخاصة من باب أولى.
ومن أدلة انقطاع الولاية انقطاع التوارث بين أهل الملل المختلفة كما في حديث: (لا يتوارث أهل ملتين شتى) 8.
الأمر الرابع: ما يستثنى:
وفيه جانبان هما:
1 - أمثلة من يستثنى.
2 - توجيه الاستثناء.
الجانب الأول: بيان من يستثنى:
يستثنى من الدين ما يأتي:
1 - ولاية المسلم على أمته الكافرة.
2 - ولاية المسلم على أمة موليته الكافرة.
3 - ولاية الكافر على أم ولده المسلمة.
4 - ولاية الحاكم المسلم على غير المسلمة.
الجانب الثاني: توجيه الاستثناء:
وفيه أربعة أجزاء هي:
الجزء الأول: توجيه استثناء ولاية المسلم على أمته الكافرة:
وجه استثناء ولاية المسلم على أمته الكافرة: أنه يملك رقبتها ومنافعها، وملك ولاية نكاحها أقل من ملك رقبتها ومنافعها، فإذا ملك رقبتها ومنافعها ملك ولاية نكاحها من باب أولى؛ لأن من ملك الأعلى ملك ما دونه.
الجزء: 1 - الصفحة: 174
الجزء الثاني: توجيه استثناء ولاية المسلم على أمة موليته:
وجه استثناء ولاية المسلم على الأمة الكافرة لموليته المسلمة أن ولاية نكاحها لسيدها، فإذا لم يكن من أهل الولاية انتقلت الولاية إلى وليه، كالطفل والمجنون.
الجزء الثالث: توجيه استثناء ولاية الكافر على أم ولده المسلمة:
وفيه جزئيتان هما:
1 - صورة وجود أم الولد المسلمة للكافر.
2 - توجيه الاستثناء.
الجزئية الأولى: صورة وجود أم الولد المسلمة للكافر:
وفيها فقرتان هما:
1 - صورة الوجود.
2 - توجيه بقائها تحت يده بعد إسلامها.
الفقرة الأولى: صورة وجود أم الولد المسلمة للكافر:
من صور ذلك: أن يولد الكافر أمته الكافرة ثم تسلم.
الفقرة الثانية: توجيه بقاء أم الولد المسلمة تحت يد الكافر:
ذلك على القول بعدم بيع أم الولد؛ لأنه لا يجبر على إزالة ملكه عنها من غير عوض، والمعاوضة عنها على القول بمنع بيعها لا تجوز.
الجزئية الثانية: توجيه الاستثناء:
وجه ذلك ما تقدم في ولاية المسلم على أمته الكافرة.
الجزء الرابع: توجيه ولاية الحاكم المسلم على الكافرة:
وفيه جزئيتان هما:
1 - حالة الاستثناء.
2 - توجيه الاستثناء.
الجزء: 1 - الصفحة: 175
الجزئية الأولى: حالة الاستثناء:
حالة تولي الحاكم نكاح غير المسلمة إذا لم يوجد لها ولي غيره.
الجزئية الثانية: توجيه الاستثناء:
وفيه فقرتان هما:
1 - التوجيه.
2 - الدليل.
الفقرة الأولى: التوجيه:
وجه تولي الحاكم المسلم نكاح غير المسلمة ما يأتي:
1 - أنها بحاجة إلى النكاح.
2 - أنه لا يوجد لها ولي غيره.
3 - أنه لا يجوز لها أن تتولى نكاح نفسها.
فلو لم يتول الحاكم نكاحها لبقيت من غير نكاح وهذا لا يجوز.
الفقرة الثانية: الدليل:
دليل تولي الحاكم المسلم نكاح غير المسلمة حديث: (السلطان ولي من لا ولي له) 9.
ووجه الاستدلال به: أنه مطلق فيشمل ولاية النكاح لغير المسلمة.
الفرع السادس: العدالة:
وفيه ثلاثة أمور هي:
1 - المراد بالعدالة.
2 - اشتراطها.
3 - ما يستثنى منها.
الأمر الأول: المراد بالعدالة:
العدالة هي الاستقامة في الدين والتزام المروءة.
الجزء: 1 - الصفحة: 176
الأمر الثاني: اشتراط العدالة:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجانب الأول: الخلاف:
اختلف في شرط العدالة على قولين.
القول الأول: أنها شرط.
القول الثاني: أنها ليست بشرط.
الجانب الثاني: التوجيه:
وفيه جزءان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الجزء الأول: توجيه القول الأول:
وجه اشتراط العدالة في الولي ما يأتي:
1 - ما روي عن ابن عباس أنه قال: (لا نكاح إلا بشاهدي عدل وولي مرشد) 10.
2 - ما روى عن ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (أيما امرأة أنكحها ولي مسخوط عليه فنكاحها باطل) 11.
3 - أن ولاية النكاح ولاية نظر فلا تصح من غير العدل كولاية المال.
الجزء: 1 - الصفحة: 177
الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول بما يأتي:
1 - أن الفاسق يلي نكاح نفسه فتثبت له الولاية على غيره كالعدل.
2 - أن سبب الولاية القرابة، والفاسق قريب فتثبت له.
3 - أن اشتراط الولي لمصلحة المولي عليه، فإذا تحقق ذلك في غير العدل ثبتت له الولاية كالعدل.
الجانب الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجزء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - عدم الاشتراط 12.
الجزء الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بعدم اشتراط العدالة في ولاية النكاح:
1 - أن المعتبر في الولي نظره في مصلحة المولى عليه، وهذا قد يتحقق في غير العدل أكثر منه في العدل.
2 - أن اشتراط العدالة في اصطلاح الفقهاء قد يؤدي إلى إبعاد كثير من الأولياء عن ولاية النكاح، وهذا فيه حرج ومشقة.
الجزء: 1 - الصفحة: 178
وقد نفى الله الحرج عن المسلمين بقوله تعالى: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ 13.
الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه ثلاث جزئيات هي:
1 - الجواب عن الدليل الأول:
يجاب عن هذا الدليل: بأنه دليل على عدم الاشتراط وذلك من وجهين:
الوجه الأول: أنه ذكر العدالة في الشهود ولم يذكرها في الولي، ولو كانت شرطاً فيه لذكرها.
الوجه الثاني: أنه ذكر الرشد في الولي ولم يذكر العدالة، ولو كانت شرطاً لذكرها كالرشد.
الجزئية الثانية: الجواب عن الدليل الثاني:
أجيب عنه: بأنه ضعيف 14.
الجزئية الثالثة: الجواب عن الدليل الثالث:
يجاب عنه: بأنه قياس مع الفارق، وذلك أن المال عرضة لإخفائه والطمع فيه والتلاعب به، وهذا غير موجود في ولاية النكاح.
الأمر الثالث: ما يستثنى من شروط العدالة على القول به:
وفيه جانبان هما:
1 - بيان من يستثنى.
2 - توجيه الاستثناء.
الجزء: 1 - الصفحة: 179
الجانب الأول: بيان من يستثنى:
يستثنى من شروط العدالة من يأتى:
1 - الحاكم.
2 - السيد مع إمائه وأمهات أولاده.
الجانب الثاني: التوجيه:
وفيه جزءان هما:
1 - توجيه استثناء الحاكم.
2 - توجيه استثناء السيد.
الجزء الأول: توجيه استثناء الحاكم:
وفيه جزئيتان هما:
1 - توجيه الاستئناء.
2 - دليل الاستثناء.
الجزئية الأولى: وجه الاستثناء:
وجه استثناء الحاكم من شروط العدالة ما يأتي:
1 - أن في شرط العدالة في السلطان حرجاً على الناس وتضييقاً عليهم.
2 - أنه يلزم على اشتراط العدالة في الحاكم انعزاله بالفسق وهو لا ينعزل به.
الجزئية الثانية: دليل الاستثناء:
من أدلة استثناء الحاكم من شرط العدالة ما يأتي:
1 - حديث: (اسمعوا وأطيعوا، فإن عليهم ما حملوا وعليكم ما حملتم) 15.
2 - وحديث: (يا أيها الناس اتقوا الله وإن أمر عليكم عبد حبشي مجدع فاسمعوا له وأطيعوا ما أقام فيكم كتاب الله) 16.
الجزء: 1 - الصفحة: 180
ووجه الاستدلال بالحديثين: أنه أوجب طاعة الأمير، ولم يقيد ذلك بالسلامة من المعاصي.
الجزء الثاني: توجيه استثناء السيد:
وفيه جزئيتان:
1 - توجيه الاستثناء.
2 - وجوب النصح لموليته.
الجزئية الأولى: توجيه الاستثناء:
وجه استثناء السيد من شرط العدالة: أن الإماء مال فيجوز للسيد أن يتصرف بتزويجهن ولو كان غير عدل كالمال.
الجزئية الثانية: وجوب النصح على السيد لموليته:
وفيها فقرتان هما:
1 - وجوب النصح.
2 - توجيهه.
الفقرة الأولى: وجوب النصح:
النصح واجب على السيد لموليته فلا يجوز أن يزوجها بغير كفء أو بمن لا ترضاه.
الفقرة الثانية: التوجيه.
وجه وجوب النصح على السيد لموليته أنه مسئول عن رعيته وهي من رعيته، ومن مسؤوليته عنها النصح لها ومراعاة مصلحتها فيمن يزوجها.
المسألة الثالثة: ترتيب الأولياء:
وفيها فرعان هما:
1 - المماليك.
2 - غير المماليك.
الفرع الأول: المماليك:
المماليك أولياؤهم في النكاح المالكون لهم فلا مجال للترتيب.
الجزء: 1 - الصفحة: 181
الفرع الثانى: غير المماليك:
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: ويقدم أبو المرأة في إنكاحها ثم وصيه فيه، ثم جدها لأب وإن علا، ثم ابنها ثم بنوه وإن نزلوا ثم أخوها لأبوين ثم لأب ثم بنوهما كذلك، ثم عمها لأبوين ثم لأب ثم بنوهما كذلك، ثم أقرب عصبة نسباً كالإرث، ثم المولى المنعم، ثم أقرب عصبته نسباً ثم ولاء ثم السلطان، فإن عضل الأقرب أو لم يكن أهلاً، أو غاب غيبة منقطعة لا تقطع إلا بكلفة ومشقة زوج الأبعد، وإن زوج الأبعد أو أجنبي من غير عذر لم يصح.
الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فروع هي:
1 - ترتيب الأولياء.
2 - التوجيه.
3 - تزويج الأبعد مع وجود الأقرب.
الفرع الأول: الترتيب:
ترتيب الأولياء في النكاح كما يلي:
1 - الأب.
2 - وصيه فيه.
3 - الجد من قبل الأب وإن علا.
4 - الابن.
5 - أبناء الابن وإن نزلوا.
6 - الأخ الشقيق.
7 - الأخ لأب.
8 - ابن الأخ الشقيق.
9 - ابن الأخ لأب.
10 - أبناء أبناء الأخوة على ترتيب آبائهم.
11 - العم الشقيق.
12 - العم لأب.
13 - ابن العم الشقيق.
14 - ابن العم لأب.
15 - أبناء أبناء الأعمام على ترتيب آبائهم.
16 - أقرب العصبة نسباً.
17 - المولى.
الجزء: 1 - الصفحة: 182
18 - عصبة الولى على الترتيب السابق في عصبة النسب.
19 - السلطان.
الفرع الثاني: توجيه الترتيب:
وفيه ثلاثة أمور هي:
1 - توجيه تقديم موالي النسب على موالي الولاء.
2 - توجيه تقديم موالي الولاء على الحاكم.
3 - توجيه الترتيب بين موالي النسب.
الأمر الأول: توجيه: تقديم موالي النسب على موالي الولاء:
وجه ذلك: أن موالي النسب ألصق بالمولى عليها وأحرى بكمال الشفقة والحرص على تحصيل المصلحة.
الأمر الثاني: توجيه تقديم موالي الولاء على الحاكم:
وجه ذلك ما يأتي:
1 - أن لهم عصوبة للمولى عليها بخلاف الحاكم فلا عصوبة له.
2 - أن ولايتهم خاصة وولاية الحاكم عامة، والولاية الخاصة مقدمة على الولاية العامة.
الأمر الثالث: توجيه الترتيب بين موالي النسب:
الترتيب بين موالي النسب بناء على القرب إلى المولى عليها؛ لأن ذلك أحرى بكمال الشفقة بالمولى عليها والحرص على مصلحتها.
الفرع الثالث: تزويج الأبعد مع وجود الأقرب:
وفيه أمران هما:
الجزء: 1 - الصفحة: 183
1 - في حالة العذر.
2 - في حالة عدم العذر.
الأمر الأول: تزويج الأبعد مع وجود الأقرب في حالة العذر:
وفيه جانبان هما:
1 - أمثلة العذر.
2 - حكم التزويج.
الجانب الأول: أمثلة العذر:
من أمثلة العذر ما يأتي:
1 - العضل من الأقرب.
2 - مشقة حضور الأقرب.
3 - عدم أهلية الأقرب.
الجانب الثاني: التزويج:
وفيه جزءان هما:
1 - حكم التزويج.
2 - من يزوج.
الجزء الأول: حكم التزويج:
وفيه جزئيتان هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
الجزئية الأولى: بيان الحكم:
إذا تعذر التزويج من الولي الأقرب جاز التزويج من الأبعد.
الجزئية الثانية: التوجيه:
وجه تزويج الأبعد مع وجود الأقرب في حالة العذر ما يأتي:
1 - أنه تعذر منه التزويج فسقط حقه كما لو مات أو جن.
الجزء: 1 - الصفحة: 184
2 - أن الانتظار إلى زوال عذر الأقرب وهو غير معلوم مضر بالمرأة، فلا يجوز لحديث: (لا ضرر في الإسلام) 17.
وحديث: (لا ضرر ولا ضرار) 18.
الجزء الثاني: من يزوج:
وفيه ثلاث جزئيات هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجزئية الأولى: الخلاف:
اختلف فيمن يزوج إذا تعذر التزويج من الأقرب على قولين:
القول الأول: أنه يزوج الولي الأبعد.
القول الثاني: أنه يزوج الحاكم.
الجزئية الثانية: التوجيه:
وفيها فقرتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الفقرة الأولى: توجيه القول الأول:
وجه القول الأول بما يلي:
1 - أنه تعذر التزويج من الأقرب فينتقل الحق إلى الأبعد، كما لو جن أو مات.
2 - أنه إذا تعذر التزويج من الأقرب صار وجوده كعدمه فينتقل الحق إلى من يليه كما لو كان غير موجود.
الجزء: 1 - الصفحة: 185
الفقرة الثانية: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول بما يلي:
1 - حديث: (فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له) 19.
ووجه الاستدلال به: أنه جعل ولاية من لا ولي له إلى السلطان، ومن تعذرت ولايته كالمعدوم فينتقل الحق إلى السلطان.
1 - أن من تعذرت ولاية وليها القريب كمن لا ولي لها، ومن لا ولي لها وليها السلطان.
الجزئية الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الفقرة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - أن الذي يزوج حين تعذر التزويج من الأقرب هو الأبعد لا السلطان.
الفقرة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه تقديم الأبعد على السلطان حين تعذر التزويج من الأقرب:
أنه أمكن التزويج من أقارب المرأة فلا يتجاوز إلى السلطان، كالإرث، فكما لا يقدم بيت المال على الوارث البعيد إذا قام بالقريب مانع فكذلك ولاية النكاح.
الفقرة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيها شيئان هما:
الجزء: 1 - الصفحة: 186
1 - الجواب عن الاستدلال بالحديث.
2 - الجواب عن تنزيل تعذر ولاية الأقرب منزلة العدم.
الشيء الأول: الجواب عن الاستدلال بالحديث:
يجاب عن ذلك: بأن الحديث دليل على عدم تجاوز الأبعد إلى السلطان؛ لأن ولايته مقيدة بعدم وجود الولي من القرابة لقوله: (فالسلطان ولي من لا ولي له) ومع وجود الولي الأبعد لم يعدم الولي فلا تنتقل الولاية إلى السلطان.
الشيء الثاني: الجواب عن تنزيل تعذر ولاية الأقرب منزلة العدم:
يجاب عن ذلك: بأن تنزيل من تعذرت ولاية وليها القريب منزلة من لا ولي لها غير صحيح؛ لأن المعدوم مع البدل يختلف عن المعدوم من غير بدل، ولذلك فإن المثلي يضمن بالمثل، وغير المثلي يضمن بالقيمة.
الأمر الثاني: تزويج الأبعد مع وجود الأقرب من غير عذر:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجانب الأول: الخلاف:
إذا زوج الأبعد مع وجود الأقرب من غير عذر فقد اختلف في صحة النكاح على قولين:
القول الأول: أنه لا يصح ولو أجيز.
القول الثانى: أنه يصح بالإجازة.
الجانب الثاني: التوجيه:
وفيه جزءان هما:
الجزء: 1 - الصفحة: 187
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الجزء الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول ببطلان العقد حديث: (لا نكاح إلا بولي) 20.
ووجه الاستدلال به: أنه نفى النكاح بغير ولي، والنفي يقتضي البطلان؛ لأن المنفي لا وجود له، والأبعد ليس ولياً من غير عذر للأقرب، فيكون النكاح بغير ولي، فيكون باطلاً.
الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول بصحة نكاح الأبعد بالإجازة بما يلي:
1 - القياس على تصرف الفضولي، بجامع أن كلاً منهما تصرف فيما لا يملكه، فيتوقف تصرفه على إجازة صاحب الحق.
2 - ما ورد أن جارية زوجت بغير رضاها فخيرها النبي - صلى الله عليه وسلم - فأجازت النكاح.
والاستدلال به من وجهين:
الوجه الأول: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خيرها، ولو كان النكاح باطلاً لما خيرها.
الوجه الثاني: أنه أقر نكاحها حين أجازته ولو كان باطلاً لما أجازه.
الجانب الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجزء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالبطلان.
الجزء: 1 - الصفحة: 188
الجزء الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بالبطلان: أن النكاح فاقد لشرطه وهو الولي كما تقدم في الاستدلال، وفقد الشرط يبطل المشروط.
الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه جزئيتان هما:
1 - الجواب عن قياس النكاح على تصرف الفضولي.
2 - الجواب عن الاستدلال بتخيير الفتاة.
الجزئية الأولى: الجواب عن الدليل الأول:
يجاب عن هذا الدليل: بأنه قياس مع الفارق، وذلك أن النكاح لا يمكن تدارك ما يترتب عليه إذا حصل كالوطء وما يترتب عليه لو لم تحصل الإجازة، بخلاف البيع فإن تدارك ذلك فيه ممكن.
الجزئية الثانية: الجواب عن الدليل الثاني:
يجاب عن هذا الدليل بجوابين:
الجواب الأول: أنه مرسل فلا يعارض حديث اشتراط الولي.
الجواب الثاني: أن الفتاة هي التي زوجها أبوها من غير كفء فيكون التخيير لذلك وليس لتوقف صحة النكاح على إجازتها.
المسألة الخامسة: أثر عدم الولي على العقد:
وفيها فرعان هما:
1 - على القول بأنه شرط.
2 - على القول بأنه غير شرط.
الفرع الأول: أثر عدم الولي على العقد على القول باشتراطه:
وفيه أمران هما:
الجزء: 1 - الصفحة: 189
1 - بيان الأثر.
2 - التوجيه.
الأمر الأول: بيان الأثر:
إذا قيل: إن الولي شرط كان النكاح من غيره باطلاً.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه بطلان النكاح من غير ولي إذا قيل: إنه شرط: أن المشروط لا يوجد مع عدم الشرط.
الأمر الثاني: أثر عدم الولي على العقد على القول بأن الولي غير شرط:
وفيه أمران هما:
1 - بيان الأثر.
2 - التوجيه.
الأمر الأول: بيان الأثر:
إذا قيل: إن الولي ليس بشرط في النكاح لم يؤثر عدمه على صحته.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه عدم تأثر النكاح بعدم الولى إذا قيل: أنه ليس بشرط فيه: أن الولي حينئذ ليس من مقومات العقد فلا تتوقف صحته على وجوده.