المطلب الرابع أقسام الشروط في النكاح
وفيه مسألتان هما:
1 - الشروط الصحيحة.
2 - الشروط الفاسدة.
الجزء: 1 - الصفحة: 334
المسألة الأولى: الشروط الصحيحة:
وفيها فرعان هما:
1 - ضابط الشروط الصحيحة.
2 - أنواع الشروط الصحيحة.
الفرع الأول: ضابط الشروط الصحيحة:
الشروط الصحيحة: ما لا ينافي مقتضى العقد ولا مصلحته.
الفرع الثاني: أنواع الشروط الصحيحة:
وفيه أمران هما:
1 - شروط مقتضى العقد.
2 - شروط مصلحة العقد.
الأمر الأول: شروط ما يقتضيه العقد:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
1 - بيانه.
2 - أمثلته.
3 - أثر عدم شرطه.
الجانب الأول: بيان المراد بالشرط الذي من مقتضى العقد:
الشرط الذي من مقتضى العقد هو اللازم بالعقد من غير شرط.
الجانب الثاني: الأمثلة:
وفيه جزءان هما:
1 - أمثلة شرط الزوج.
2 - أمثلة شرط الزوجة.
الجزء الأول: أمثلة شرط الزوج:
من أمثلة شرط الزوج التي يقتضيها العقد ما يأتي:
1 - تسليم المرأة نفسها.
2 - التمكين من الاستمتاع.
الجزء: 1 - الصفحة: 335
الجزء الثاني: أمثلة شروط الزوجة:
من أمثلة شروط الزوجة التي يقتضيها العقد:
1 - شرط النفقة.
2 - شرط السكن.
3 - شرط القسم.
الجانب الثالث: أثر عدم الشرط لما يقتضيه العقد:
وفيه جزءان هما:
1 - بيان الأثر.
2 - التوجيه.
الجزء الأول: بيان الأثر:
الشروط التي من مقتضى العقد لا يؤثر عدم شرطها شيئا.
الجزء الثاني: التوجيه:
وجه عدم تأثير ترك الشروط التي من مقتضى العقد: أنها لازمة بالعقد فلا يتوقف تنفيذها على الشرط.
الأمر الثاني: شرط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافي مصلحته:
وفيه أربعة جوانب هي:
1 - بيان المراد بها.
2 - أمثلتها.
3 - الخلاف في بعضها.
4 - ما يترتب على عدم الالتزام بها.
الجانب الأول: بيان المراد بالشروط:
الشروط الصحيحة التي لا يقتضيها العقد: شروط أحد الزوجين ما له فيه مصلحته.
الجانب الثاني: الأمثلة:
وفيه جزءان هما:
1 - شروط الزوجة.
2 - شروط الزوج.
الجزء: 1 - الصفحة: 336
الجزء الأول: شروط الزوجة:
من أمثلة شروط الزوجة لما لا يقتضيه العقد ما يأتي:
1 - زيادة المهر.
2 - شرط نقد معين.
3 - شرط نقد البلد.
4 - شرط سكن مستقل.
5 - شرط عدم الضرة.
6 - شرط الدراسة.
7 - شرط العمل الوظيفي.
8 - شرط إرضاع الولد.
9 - شرط نوع من السكن.
10 - شرط نوع من النفقة.
11 - شرط الخدمة.
12 - شرط صفة في الزوج.
الجزء الثاني: شروط الزوج:
من أمثلة شروط الزوج لما لا يقتضيه العقد ما يأتي:
1 - شرط خدمتها لنفسها.
2 - شرط سكن معين.
3 - شرط نفقة معينة.
4 - شرط إرضاعها لولده منها.
5 - شرط صفة معينة في الزوجة مثل كونها:
أ - مسلمة.
ب - حرة.
جـ - جميلة.
د - متعلمة.
هـ - بكرا.
و- ثيبا.
ز - نفي عيب لا ينفسخ به النكاح.
الجانب الثالث: الخلاف في بعض الشروط:
وفيه جزءان هما:
1 - أمثلة ما وقع فيه الخلاف من الشروط.
2 - الخلاف فيها.
الجزء: 1 - الصفحة: 337
الجزء الأول: أمثلة ما وقع فيه الخلاف من الشروط:
من أمثلة ما وقع فيه الخلاف من الشروط ما يأتي:
1 - اشتراط الزوجة عدم الضرة أو الأمة.
2 - اشتراط الزوجة دارها.
3 - اشتراط الزوجة بلدها.
4 - اشتراط الزوجة البقاء مع والديها.
الجزء الثاني: الخلاف:
وفيه جزئيتان هما:
1 - الخلاف في الانفراد بالزوج.
2 - الخلاف في بقية الشروط.
الجزئية الأولى: الخلاف في الانفراد بالزوج:
وفيه فقرتان هما:
1 - بيان المراد بالانفراد بالزوج.
2 - الخلاف.
الفقرة الأولى: بيان المراد بالانفراد بالزوج:
المراد بالانفراد بالزوج: ألا يكون معه سواها من زوجات وإماء فلا يتزوج ولا يتسرى، ويخلي نفسه منهن إن كان غير مخلي.
الفقرة الثانية: الخلاف:
وفيها شيئان هما:
1 - الخلاف في اشتراط عدم الزوجات والإماء.
2 - الخلاف في فراق الزوجات، وإخراج المملوكات.
الشيء الأول: الخلاف في عدم النكاح والتسري:
وسيأتي الخلاف فيه مع بقية الشروط:
الجزء: 1 - الصفحة: 338
الشيء الثاني: الخلاف في فراق الزوجات وإخراج المملوكات:
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: إذا شرطت طلاق ضرتها، أو لا يتسرى عليها.
. . صح فإن خالفه فلها الفسخ.
الكلام في هذا الشيء في ثلاث نقاط:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
النقطة الأولى: الخلاف:
اختلف في اشتراط الزوجة فراق الزوجات وإخراج المملوكات على قولين:
القول الأول: أنه صحيح.
القول الثاني: أنه غير صحيح.
النقطة الثانية: التوجيه:
وفيه قطعتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
القطعة الأولى: توجيه القول الأول:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (المسلمون على شروطهم) 1.
2 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (إن أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم به الفروج) 2.
3 - قول عمر - رضي الله عنه -: (مقاطع الحقوق عند الشروط) 3.
الجزء: 1 - الصفحة: 339
القطعة الثانية: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل للمرأة أن تسأل طلاق أختها لتكفأ ما في إنائها) 4.
ووجه الاستدلال بالحديث من وجهين:
الوجه الأول: أنه نهى أن تسأل المرأة طلاق أختها والنهي يقتضي الفساد.
الوجه الثاني: أنه نفى الحل عن سؤال المرأة طلاق أختها، وغير الحلال لا يجوز شرطه كأكل مال الغير
القطعة الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاث شرائح:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الشريحة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بعدم صحة الشرط.
الشريحة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول ببطلان اشتراط طلاق الضرة: أن هذا الشرط حرام؛ للحديث السابق، والحرام لا يصح اشتراطه ولا يلزم شرطه لو شرط.
الشريحة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن وجهة هذا القول: بأنه عام وحديث نهي المرأة أن تسأل طلاق ضرتها خاص والخاص مقدم على العام.
الجزء: 1 - الصفحة: 340
الجزئية الثانية: الخلاف في بقية الشروط السابقة:
قال المؤلف: . . . .. "أو لا يخرجها من دارها أو بلدها، أو شرطتْ نقدًا معينًا أو زيادة في مهرها صح، فإن خالفه فلها الفسخ".
الكلام في هذه الجزئية في أربع فقرات هي:
1 - بيانها.
2 - الخلاف فيها.
3 - التوجيه.
4 - الترجيح.
الفقرة الأولى: بيان الشروط محل الخلاف:
الشروط التي سيذكر الخلاف فيها كما يأتي:
1 - اشتراط الانفراد بالزوج.
2 - اشتراط الدار.
3 - اشتراط البلد.
4 - اشتراط البقاء مع الأبوين.
5 - اشتراط عدم السفر.
الفقرة الثانية: الخلاف:
اختلف في صحة الشروط السابقة على قولين:
القول الأول: أنها صحيحة.
القول الثاني: أنها غير صحيحة.
الفقرة الثانية: التوجيه:
وفيها شيئان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الشيء الأول: توجيه القول الأول:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
الجزء: 1 - الصفحة: 341
1 - قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ 5.
ووجه الاستدلال بالآية: أنها أمرت بالوفاء بالعقود، والشروط من العقود فيجب الوفاء بها.
2 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (إن أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم به الفروج) 6.
3 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (المسلمون على شروطهم) 7.
4 - قول عمر - رضي الله عنه -: (مقاطع الحقوق عند الشروط) 8.
الشيء الثاني: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - أن هذه الشروط ليست في كتاب الله فتكون باطلة؛ لحديث: (كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل) 9.
2 - أن الشروط المذكورة تحرم حلالًا، وهو التزويج والتسري والسفر فتكون باطلة لحديث: (إلا شرطًا أحل حرامًا أو حرم حلالًا) 10.
3 - أن هذه الشروط ليست من مقتضى العقد ولا مصلحته فتكون باطلة، كشروط عدم التسليم.
الفقرة الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاثةُ أشياء هي:
الجزء: 1 - الصفحة: 342
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الشيء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالصحة.
الشيء الثاني: الترجيح:
وجه ترجيح القول بالصحة: أن الأصل في الشروط الصحة ولا دليل على المنع.
الشيء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه ثلاث نقاط هي:
1 - الجواب عن دعوى عدم وجود الشرط في كتاب الله.
2 - الجواب عن دعوى أن هذه الشروط تحرّم حلالًا.
3 - الجواب عن دعوى كون هذه ليست من مصلحة العقد.
النقطة الأولى: الجواب عن الدليل الأول:
يجاب عن ذلك: بأن المراد كل شرط ليس في شرع الله، وهذه الشروط موجودة في شرع الله كما تقدّم في أدلة القول الأول.
النقطة الثانية: الجواب عن الدليل الثاني:
يجاب عن هذا الدليل: بأن هذه الشروط لا تحرم الحلال وغايتها إثبات الفسخ محند عدم الوفاء بها، وبه يزول المنع فلا تحريم.
النقطة الثالثة: الجواب عن الدليل الثالث:
يجاب عن ذلك: بأن هذه الشروط من مصلحة العقد، وذلك أنها في مصلحة من اشترطها، وما كان كذلك فهو من مصلحة العقد.
الجزء: 1 - الصفحة: 343
الجانب الرابع: ما يترتب على عدم الوفاء بالشروط الصحيحة:
وفيه جزءان هما:
1 - ما يثبت للزوجة.
2 - ما يثبت للزوج.
الجزء الأول: ما يثبت للزوجة:
وفيه جزئيتان هما:
1 - بيان ما يثبت.
2 - التوجيه.
الجزئية الأولى: بيان ما يثبت:
إذا لم يف الزوج بشروط الزوجة عليه، جاز لها الفسخ من غير أن يلزمها له شيء.
الجزئية الثانية: التوجيه:
وجه جواز الفسخ للزوجة من غير أن يلزمها له شيء إذا لم يفِ الزوج لها بالشروط: أن الفرقة جاءت من قبله بسبب امتناعه عن الوفاء بما لزمه من الشروط.
الجزء الثاني: ما يثبت للزوج:
وفيه جزئيتان هما:
1 - بيان ما يثبت.
2 - التوجيه.
الجزئية الأولى: بيان ما يثبت:
إذا امتنعت الزوجة من تنفيذ شروط الزوج عليها جاز له ما يأتي:
1 - إمساكها وتنشيزها 11.
2 - فراقها والرجوع عليها بما بذله لها.
الجزء: 1 - الصفحة: 344
الجزئية الثانية: التوجيه:
وفيها فقرتان هما:
1 - توجيه التنشيز.
2 - توجيه الرجوع بالمبذول.
الفقرة الأولى: توجيه التنشيز:
وجه التنشيز: أن رفض مقتضى الشرط كرفض مقتضى العقد.
ورفض مقتضى العقد يثبت التنشيز فكذلك رفض مقتضى الشرط.
الفقرة الثانية: توجيه الرجوع بالمبذول:
وجه الرجوع بالمبذول بعد الفراق: أن الفرقة جاءت من قبل الزوجة لأنها بسبب رفضها تنفيذ الشروط، والفرقة من قبلها تجيز الرجوع.
المسألة الثانية: الشروط الباطلة:
وفيها فرعان هما:
1 - الشروط الباطلة المبطلة.
2 - الشروط الباطلة غير المبطلة.
الفرع الأول: الشروط الباطلة المبطلة:
وفيه ثلاثة أمور هي:
1 - شرط بضع إحدى المرأتين مهرًا للأخرى.
2 - شرط التحليل.
3 - شرط التوقيت.
الأمر الأول: شرط بضع إحدى المرأتين مهرًا للأخرى:
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: "وإذا زوّجه وليته على أن يزوّجه الآخر وليته ففعلا ولا مهر بطل النكاحان، فإن سمّي لهما مهر صح".
الجزء: 1 - الصفحة: 345
الكلام في هذا الأمر في أربعة جوانب هي:
1 - اسم هذا النكاح.
2 - تعريفه.
3 - أمثلته.
4 - حكمه.
الجانب الأول: اسم النكاح:
وفيه جزءان هما:
1 - بيان الاسم.
2 - التوجيه.
الجزء الأول: بيان الاسم:
النكاح على أن يكون بضع إحدى المرأتين مهرًا للأخرى يسمى نكاح الشغار.
الجزء الثاني: توجيه التسمية:
سمي هذا النكاح بنكاح الشغار لسببين:
السبب الأول: الشغور لشغوره من المهر.
السبب الثاني: الشغر وهو الرفع؛ لأن كل واحد يرفع رجل من صارت إليه تشبيها برفع الكلب رجله ليبول، شبه نكاح الشغار بذلك لتقبيحه والتنفير منه.
الجانب الثاني: التعريف:
نكاح الشغار: أن يزوج الولي مواجته على أن يزوجه الآخر موليته من غير صداق.
الجانب الثالث: الأمثلة.
من أمثلة نكاح الشغار ما يأتي:
1 - أن يزوج الرجل أخته لآخر على أن يزوجه الآخر أخته ولا مهر.
2 - أن يزوج الرجل بنته لآخر على أن يزوجه الآخر أخته ولا مهر.
3 - أن يزوج الرجل بنته لآخر على أن يزوجه الآخر بنته ولا مهر.
الجزء: 1 - الصفحة: 346
4 - أن يزوج الرجل أخته لآخر على أن يزوجه الآخر أمه ولا مهر.
الجانب الرابع: حكم النكاح:
وفيه جزءان هما:
1 - إذا لم يسم مهر.
2 - إذا سمي مهر.
الجزء الأول: حكم النكاح إذا لم يسم مهر:
وفيه ثلاث جزئيات هي:
1 - بيان الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجزئية الأولى: الخلاف:
اختلف في نكاح الشغار إذا لم يسم مهر على قولين:
القول الأول: أنه لا يصح.
القول الثاني: أنه يصح.
الجزئية الثانية: التوجيه:
وفيها فقرتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الفقرة الأولى: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول بما يلي:
1 - ما ورد من النهي عن الشغار 12.
2 - ما ورد أن بعض الصحابة فرق فيه 13.
الجزء: 1 - الصفحة: 347
3 - أنه جعل أحد النكاحين شرطا في الآخر فلم يصح كالبيعتين في بيعه.
4 - أن جعل بضع إحدى المرأتين مهرًا للأخرى ينافي مقتضى العقد؛ لأن مقتضى العقد تمليك البضع للزوج، وقد جعل في نكاح الشغار ملكا لمن شرط لها وليس ملكا للزوج.
5 - أنه يشترط في المهر أن يكون مالا والبضع ليس مالا فلا يصح مهرا.
الفقرة الثانية: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول: بأن الفساد في المهر، وهو لا يقتضي فساد العقد كالزواج على المجهول، والخمر والخنرير، وكلما لو لم يسم مهر.
الجزئية الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الفقرة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بعدم الصحة.
الفقرة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بعدم صحة نكاح الشغار ما يأتي:
1 - أن دليله أقوى وأظهر دلالة.
2 - أن تجويزه يؤدي إلى إهدار مصاع النساء، وتغليب مصالح الأولياء، خصوصا الذين لا يبالون بمصالحع مولياتهم.
الفقرة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن ذلك بجوابين:
الجزء: 1 - الصفحة: 348
الجواب الأول: أنه قياس في مقابلة النهي عن نكاح الشغار فلا يصح.
الجواب الثاني: أنه قياس مع الفارق؛ لأنه وسيلة إلى الإضرار بالمرأة بتزويجها من لا ترضى للتوصل إلى الأخرى.
الجزء الثاني: حكم النكاح إذا سهمي مهر 14:
وفيه جزئيتان هما:
1 - إذا كانت التسمية حيلة.
2 - إذا لم تكن التسمية حيلة.
الجزئية الأولى: إذا كانت التسمية حيلة:
وفيها فقرتان هما:
1 - ما تعرف به الحيلة.
2 - حكم النكاح.
الفقرة الأولى: ما تعرف به الحيلة:
مما تعرف به الحيلة ما يأتي:
1 - التصريح بأن التسمية لتصحيح النكاح.
2 - أن يكون المسمى زهيدا لا يساوي شيئا.
3 - الاتفاق على مقدار واحد.
4 - التسمية من غير إقباض.
5 - عدم تمليك المرأة للمهر ومنعها منه من غير سبب.
الفقرة الثانية: حكم النكاح:
وفيها شيئان هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
الجزء: 1 - الصفحة: 349
الشيء الأول: بيان الحكم:
إذا كانت تسمية المهر تحيلا على نكاح الشغار فحكمه حكم ما إذا لم يسم مهر.
الشيء الثاني: التوجيه:
وجه عدم صحة النكاح إذا كانت التسمية حيلة: أن التحايل على المحظورات لا يبيحها، لحديث: (قاتل الله اليهود لما حرم عليهم الشحوم جملوه فباعوه وأكلوا ثمنه) 15.
الجزئية الثانية: إذا لم تكن التسمية حيلة:
وفيها فقرتان هما:
1 - محل الحكم.
2 - الحكم.
الفقرة الأولى: محل الحكم:
محل الحكم إذا توفرت شروط الصحة من الكفاءة في الزوجين والرضا بهما من الطرفين، والرغبة فيهما لذاتهما بحيث لا يتوقف أحد النكاحين على الآخر.
الفقرة الثانية: الحكم:
وفيها أربعة أشياء:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
4 - ما يجب على القول بالصحة.
الشيء الأول: الخلاف:
إذا حصل التبادل في الوليات وتوفرت شروط الصحة فقد اختلف في صحة النكاح على قولين:
القول الأول: أنه صحيح.
الجزء: 1 - الصفحة: 350
القول الثاني: أنه غير صحيح.
الشيء الثاني: التوجيه:
وفيه نقطتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
النقطة الأولى: توجيه القول الأول:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - أن الشغار المنهي عنه فسر بأن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته، وليس بينهما مهر) 16 فإذا وجد المهر زال المانع.
2 - أنه قد سمي صداق فصح كما لو لم يشترط التبادل.
النقطة الثانية: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - حديث أبي هريرة وفيه: (والشغار أن يقول الرجل: زوجني ابنتك وأزوجك ابنتي أو زوجني أختك أزوجك أختي) 17.
2 - ما ورد أن معاوية - رضي الله عنه - أمر بالتفريق في هذا النكاح وقد سمي فيه مهر وقال: هذا الشغار الذي نهى عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - 18.
3 - أن عدم تسمية الصداق في غير الشغار لا يفسده، فلا تكون التسمية سببًا لصحته، وبذا يتعين أن يكون المفسد هو شرط التبادل، وهو موجود حال تسمية الصداق فلا يصح النكاح.
الجزء: 1 - الصفحة: 351
الشيء الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاث نقاط:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول الرجوح.
النقطة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالصحة.
النقطة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح الصحة ما يأتي:
1 - أن شروط النكاح متوفرة فيه كما تقدم في بيان محل الحكم.
2 - أن النكاح بالصورة المذكورة في بيان محل الحكم وهي محل الخلاف ليس من نكاح الشغار المفسر في بعض أحاديث النهي.
النقطة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيها أربع قطع هي:
1 - الجواب عن عدم ذكر الصداق في بعض أحاديث النهى.
2 - الجواب عن قصة معاوية.
3 - الجواب عن قصة النكاح مع السمية على البيعتين في بيعة.
4 - الجواب عن عدم تأثير تسمية الصداق في الحكم.
القطعة الأولى: الجواب عن عدم ذكر الصداق في بعض الأحاديث:
يجاب عن ذلك: بأنه قد ورد ذكر الصداق في أحاديث أخرى فيحمل المطلق على المقيد.
الجزء: 1 - الصفحة: 352
القطعة الثانية: الجواب عن قصة معاوية:
يجاب عنها: بأن ذلك فهم له وقد خالفه غيره.
القطعة الثالثة: الجواب عن قياس النكاح مع تسمية الصداق على البيعتين في بيعه:
يجاب عن ذلك من وجهين:
الوجه الأول: أنه قياس في مقابلة النص.
الوجه الثاني: أن البضع في محل الخلاف المتقدم بيانه ليس شرطا في العقد، بخلاف العوض المصاحب للثمن في البيعتين فإنه مشروط في العقد ومعتبر في الثمن.
القطعة الرابعة: الجواب عن عدم تأثير التسمية:
يجاب عن ذلك: بأن تقييد النهي بها يدل على تأثيرها.
الشيء الرابع: ما يحب على القول بصحة النكاح:
وفيه ثلاث نقاط هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
النقطة الأولى: الخلاف:
إذا سمي مهر في نكاح التبادل فقد اختلف في وجوبه أو وجوب مهر المثل على قولين:
القول الأول: أنه يجب المسمى.
القول الثاني: أنه يجب مهر المثل.
النقطة الثانية: التوجيه:
وفيها قطعتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الجزء: 1 - الصفحة: 353
القطعة الأولى: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول: بأن المسمى هو المتفق عليه، وهو صالحع لأن يكون مهرا فيكون هو الواجب.
القطعة الثانية: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول: بأن شرط نكاح كل واحدة معتبر في قيمة مهر الأخرى، وبذلك يقل عن مهر المثل فيجب مهر المثل.
النقطة الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاث قطع هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وصية القول المرجوح.
القطعة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بوجوب المسمى.
القطعة الثانية: وجه ترجيح القول بوجوب المسمى:
أن العقد صحيح فيجب ما تم الاتفاق عليه فيه؛ لحديث: (المسلمون على شروطهم) 19.
القطعة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن ذلك: بأن محل البحث إذا لم يعتبر نكاح إحدى المرأتين في مهر الأخرى، كما تقدم في تحديد محل الحكم، وهو محل الخلاف؛ لأنه إذا كان نكاح إحدى المرأتين مشروطا في نكاح الأخرى لم يصح النكاح كما تقدم.
الجزء: 1 - الصفحة: 354
الأمر الثاني: شرط التحليل:
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: وإن تزوجها بشرط أنه متى حللها للأول طلقها، أو نواه بلا شرط، أو قال: زوجتك إذا جاء رأس الشهر أو إن رضيت أمها، أو إذا جاء غد فطلقها أو وقته بمدة بطل الكل.
الكلام في هذا الأمر في خمسة جوانب هي:
1 - معنى التحليل.
2 - اسم النكاح بشرط التحليل.
3 - محل نكاح التحليل.
4 - أمثلة نكاح التحليل.
5 - حكم نكاح التحليل.
الجانب الأول: معنى التحليل:
التحليل: هو نكاح المبانة بينونة كبرى بنية فراقها بعد تحليلها لزوجها بالوطء.
الجانب الثاني: اسم النكاح بنية التحليل:
النكاح بنية التحليل يسمى نكاح المحلل أو التحليل.
الجانب الثالث: محل نكاح التحليل:
محل نكاح التحليل: المبانة بينونة كبرى وهي الستوفية لعدد الطلاق؛ لأنها هي التي لا تحل إلا بعد وطء زوج في نكاح صحيح.
الجانب الرابع: أمثلة نكاح التحليل:
من أمثلة نكاح التحليل ما يأتي:
1 - أن يشترط على الزوج أنه متى وطن الزوجة طلقها.
2 - أن ينوي الزوج أنه متى وطن الزوجة طلقها.
3 - أن ينوي الزوج الأول إغراء الزوج الثاني بالطلاق.
4 - أن ينو أهل الزوجة إغراء الزوج بالطلاق.
5 - أن تنوي الزوجة حمل الزوج على الطلاق.
الجزء: 1 - الصفحة: 355
الجانب الخامس: حكم نكاح التحليل:
وفيه جزءان هما:
1 - إذا شرط التحليل.
2 - إذا نوى التحليل من غير شرط.
الجزء الأول: إذا شرط التحليل:
وفيه ثلاث جزئيات هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الجزئية الأولى: الخلاف:
اختلف في نكاح التحليل إذا شرط على قولين.
القول الأول: أنه لا يصح.
القول الثاني: أنه يصح النكاح ويبطل الشرط.
الجزئية الثانية: التوجيه:
وفيها فقرتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الفقرة الأولى: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول ما يلي:
1 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لعن الله المحلل والمحلل له) 20.
2 - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمى المحلل: التيس المستعار 21.
3 - ما ورد أن عمر - رضي الله عنه - توعد المحلل والمحلل له بالرجم 22.
الجزء: 1 - الصفحة: 356
4 - أن نكاح التحليل يخالف مقتضى العقد؛ لأن مقتضى العقد الدوام والاستمرار.
5 - أن نكاح التحليل يعرض الأولاد للضياع، فلو حملت الموطوءة بوطء التحليل كان ولدها مفقود أحد الأبوين؛ لأنه إن كان عند أمه فقد أباه، وإن كان عند أبيه فقد أمه وهذا من أكبر أسباب الضياع ولذا كان الطلاق أبغض الحلال إلى الله.
الفقرة الثانية: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول قصة ذي الرقعتين، حيث أقره عمر على نكاحه وقد شرط عليه التحليل.
الجزئية الثالثة: الترجيح.
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الفقرة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالبطلان.
الفقرة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول ببطلان نكاح المحلل قوة أدلته.
الفقرة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن وجهة هذا القول: بأنه يحتمل أن ذا الرقعتين لم ينو التحليل وهو الذي يتفق مع موقف عمر من نكاح التحليل، إذ يبعد أن يتوعد عليه بالرجم ثم يقره.
الجزء: 1 - الصفحة: 357
الجزء الثاني: إذا وجدت نية التحليل من غير شرط:
وفيه جزئيتان هما:
1 - إذا كانت النية من المحلل.
2 - إذافَإنت النية من غيره.
الجزئية الأولى: إذا كانت النية من المحلل:
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الفقرة الأولى: الخلاف:
إذا نوى المحلل التحليل من غير شرط فقد اختلف في النكاح على قولين.
القول الأول: أنه باطل.
القول الثاني: أنه صحيح.
الفقرة الثانية: التوجيه:
وفيها شيئان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الشيء الأول: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول بما يأتي:
1 - حديث: (لعن الله المحلل والمحلل له) 23.
ووجه الاستدلال به: أنه ينطبق عليه حكم التحليل بنيته لحديث: (إنما الأعمال بالنيات) 24 فيكون ملعونا، واللعن يقتضي التحريم فيكون باطلا.
الجزء: 1 - الصفحة: 358
2 - أنه قول كثير من الصحابة رضي الله عنهم 25.
الشيء الثاني: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - أن النكاح خلا من شرط يفسده فكان صحيحا كما لو نوى الطلاق لغير الإحلال.
2 - أن مجرد القصد لا يؤثر بدليل أن شرط البيع على المشتري لا يصح ونية ذلك لا تؤثر.
3 - ما ورد أن عمر - رضي الله عنه - أقر ذا الرقعتين على نكاحه وقد نوى التحليل.
الفقرة الثالثة: الترجيح:
وفيه ثلاثة أشياء هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الشيء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - القول بالبطلان.
الشيء الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول ببطلان نكاح المحلل بنية التحليل ما يأتي:
1 - قوة أدلته.
2 - أنه أحوط والاحتياط للفروج واجب.
الشيء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه ثلاث نقاط هي:
الجزء: 1 - الصفحة: 359
1 - الجواب عن الاستدلال بخلو النكاح عن شرط التحليل.
2 - الجواب عن دعوى عدم تأثير القصد.
3 - الجواب عن قصة ذي الرقعتين.
النقطة الأولى: الجواب عن الدليل الأول:
يجاب عن ذلك: بأنه قياس في مقابلة النص فلا يعتد به.
النقطة الثانية: الجواب عن الدليل الثاني:
يجاب عن ذلك: بأنه استدلال بمحل الخلاف فلا يصح.
النقطة الثالثة: الجواب عن قصة ذي الرقعتين:
يجاب عنها بجوابين:
الجواب الأول: أنها غير ثابتة، ويؤيد ذلك ما ورد فيها عن أنه سأل عمر فلم يعطه، حيث إن ذلك لا يتفق مع سيرة عمر - رضي الله عنه -: وبحثه عن المحتاجين.
الجواب الثاني: أن ذا الرقعتين لم ينو التحليل، وهذا هو الذي يتفق مع موقف عمر من نكاح التحليل إذ يبعد أن يتوعد عليه بالرجم ثم يقره.
الجزئية الثانية: إذا وجدت نية التحليل من غير المحلل:
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - أمثلة وجود نية التحليل من غير المحلل.
2 - حكم النكاح.
3 - حصول التحليل بهذه النية.
الفقرة الأولى: أمثلة وجود نية التحليل من غير المحلل:
من أمثلة ذلك ما يأتي:
الجزء: 1 - الصفحة: 360
1 - أن تكون نية التحليل من الزوج الأول، بحيث ينوي حمل الزوج على لطلاق بالإغراء أو التهديد.
2 - أن نكون نية التحليل من الزوجة.
بحيث تنوي حمل الزوج على لطلاق بالإغراء أو سوء العاملة.
3 - أن تكون نية التحليل من أهل الزوجة بحيث ينوون حمل الزوج على الطلاق بالإغراء أو التهديد.
4 - أن تكون نية التحليل من الجميع بالتواطؤ على حمل الزوج على الطلاق.
الفقرة الثانية: حكم النكاح:
وفيها ثلاثة أشياء هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الشيء الأول: الخلاف:
إذا كانت نية التحليل من غير المحلل فقد اختلف في النكاح على قولين:
القول الأول: أنه صحيح.
القول الثاني: أنه باطل.
الشيء الثاني: التوجيه:
وفيه نقطتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
النقطة الأولى: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول: بأن غير الزوج لا أثر له في الطلاق والإمساك فلا تؤثر نيته.
الجزء: 1 - الصفحة: 361
النقطة الثانية: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول: بأن نية التحليل موجودة، وهي المبطلة للعقد فيبطل.
الشيء الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاث نقاط هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
النقطة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - عدم البطلان.
النقطة الثانية: توجيه الترجيح.
وجه ترجيح القول بعدم البطلان ما يأتي:
1 - أن الزوج الثاني هو الذي يملك الطلاق والإمساك دون غيره فلا يعتبر غير نيته.
2 - أن الزوج الثاني هو الذي بيده التحليل فتعتبر نيته وحده.
3 - أن النهي واللعن موجه إلى المحلل، والزوج الثاني لا يعتبر محللا بنية غيره.
النقطة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن وجهة هذا القول: بأنه يلزم عليه المؤاخذة بنية الغير، وهذا غير صحيح لقوله تعالى: ﴿أَلَّا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ 26.
الجزء: 1 - الصفحة: 362
الفقرة الثالثة: حصول التحليل بهذا النكاح:
وفيها شيئان هما:
1 - إذا حصل الطلاق لعدم الرغبة في الزوجة من غير تأثير.
2 - إذا كان الطلاق نتيجة تأثير من الزوج أو الزوجة أو أهلها.
الشيء الأول: إذا حصل الطلاق من غير تأثير:
وفيه نقطتان هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
النقطة الأولى: بيان الحكم:
إذا كان طلاق الزوج لعدم رغبته في الزوجة من غير تأثير عليه من أحد أبيحت للأول على القول بصحة النكاح، ولم تبح على القول ببطلانه.
النقطة الثانية: التوجيه:
وفيها فطعتان هما:
1 - توجيه الإباحة على القول بصحة النكاح.
2 - توجيه عدم الإباحة على القول بعدم صحة النكاح.
القطعة الأولى: توجيه الإباحة:
وجه إباحة الزوجة على القول بصحة النكاح إذا كان الطلاق من غير تأثير:
قوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ 27 لأنها قد نكحت زوجا غير زوجها الأول في نكاح صحيح فأُبيحت له لوجود شرط الإباحة.
الجزء: 1 - الصفحة: 363
القطعة الثانية: توجيه عدم الإباحة:
وجه عدم الإباحة على القول بعدم صحة النكاح: أن شرط الإباحة لم يتحقق؛ لأن وجود هذا النكاح وعدمه سواء فلا تكون قد نكحت زوجا غيره.
الشيء الثاني: إذا كان طلاق الزوج الثاني: نتيجة تأثير عليه:
وفيه نقطتان هما:
1 - بيان الحكم.
2 - التوجيه.
النقطة الأولى: بيان الحكم:
لم أطلع على من تعرض لذلك، والذي يظهر - والله أعلم - عدم الإباحة.
النقطة الثانية: التوجيه:
وجه عدم إباحة الزوجة لزوجها الأول إذا كان طلاق الثاني نتيجة تأثير من الزوج أو الزوجة أو أهلها: أنه وسيلة إلى إبطال نكاح الثاني والتفريق بينه وبين زوجته فيمنع رجوعها للأول سدًا للذريعة كمنع القاتل من الميراث وتطبيقًا لقاعدة: (من استعجل شيئًا قبل أوانه عوقب بحرمانه).
الأمر الثالث: شرط التعليق:
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: وزوجتك إذا جاء رأس الشهر، أو إن رضيت أمها أو إذا جاء غد فطلقها أو وقته بمدة بطل.
الكلام في هذا الأمر في جانبين هما:
1 - تعليق الانعقاد.
2 - تعليق الانتهاء.
الجانب الأول: تعليق الانعقاد:
وفيه جزءان هما:
1 - تعليق الانعقاد بزمن.
2 - تعليق الانعقاد بإرادة.
الجزء: 1 - الصفحة: 364
الجزء الأول: تعليق الانعقاد بزمن:
وفيه جزئيتان هما:
1 - الأمثلة.
2 - الانعقاد.
الجزنية الأولى: الأمثلة:
من أمثلة تعليق انعقاد النكاح بزمن ما يأتي:
1 - أن يقول الولي: زوجتك إذا جاء رأس الشهر فيقول الزوج: قبلت.
2 - أن يقول الولي: زوجتك إذا جاء يوم الخميس فيقول الزوج: قبلت.
3 - أن يقول الولي: زوجتك إذا دخل وقت العشاء فيقول الزوج قبلت.
الجزئية الثانية: الانعقاد:
وفيه فقرتان هما:
1 - الانعقاد.
2 - التوجيه.
الفقرة الأولى: الانعقاد:
إذا علق النكاح على شرط مستقبل كما في الأمثلة السابقة لم ينعقد.
الفقرة الثانية: التوجيه.
وجه عدم انعقاد النكاح إذا علق على شرط مستقبل: أنه عقد معاوضة فلا يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيع.
الجزء الثاني: تعليق انعقاد النكاح بالإرادة:
وفيه جزئيتان هما:
1 - الأمثلة.
2 - الانعقاد.
الجزئية الأولى: الأمثلة:
من أمثلة تعليق انعقاد النكاح على الإرادة ما يأتي:
الجزء: 1 - الصفحة: 365
1 - أن يقول الولي: زوجتك فلانة إن رضيت أمها.
2 - أن يقول الولي: زوجتك فلانة إن رضي أخوها.
3 - أن يقول الوكيل في التزويج: زوجتك فلانة إن رضي موكلي.
الجزئية الثانية: الانعقاد:
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الفقرة الأولى: الخلاف:
اختلف في انعقاد النكاح العلق على الإرادة على قولين:
القول الأول: أنه لا ينعقد.
القول الثاني: أنه ينعقد.
الفقرة الثانية: التوجيه:
وفيها شيئان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
الشيء الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول بعدم انعقاد النكاح المعلق على الإرادة بما يأتي:
1 - أن النكاح عقد معاوضة كالبيع فلا يصح مع التعليق.
2 - أن التعليق كالخيار والخيار في النكاح لا يصح فلا يصح التعليق.
3 - أن الإيجاب متوقف على إرادة من علق العقد على رضاه فإن وقع لقبول بعد الإيجاب كان متقدما على شرطه فلا يصح، وإن تأخر القبول عن لإفصاح بالإرادة كان متأخرا عن الإيجاب فلا يصح.
4 - أن تعليق القبول لا يصح فكذلك تعليق الإيجاب.
الجزء: 1 - الصفحة: 366
الشيء الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه هذا القول: بأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض فلم يبطل بالشرط الفاسد كالعتق ويبطل الشرط.
الفقرة الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاثة أشياء هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الشيء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - أن تعليق النكاح يبطله.
الشيء الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح عدم انعقاد النكاح المعلق ما يأتي:
1 - أنه أظهر دليلا.
2 - أنه أحوط للفروج وذلك واجب.
3 - أن التعليق لا حاجة إليه، لإمكان التحقق من الإرادة قبل العقد.
الشيء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن وجهة هذا القول: أنه قياس مع الفارق؛ لأن العوض ليس من شروط النكاح ولا من مقوماته فلا يؤثر الجهل به، بخلاف تعليق الإيجاب فإنه من صلب العقد؛ لأنه جزء من الإيجاب ووصف له؛ لأنه يتوقف عليه فيؤئر عليه.
الجانب الثاني: تعليق الانتهاء:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
1 - معنى تعليق الانتهاء.
2 - أمثلته.
3 - أثره على العقد.
الجزء: 1 - الصفحة: 367
الجزء الأول: معنى تعليق انتهاء النكاح:
معنى تعليق انتهاء النكاح أن يحدد له مدة ينتهي بانتهائها.
الجزء الثاني: الأمثلة:
من أمثلة تعليق انتهاء النكاح ما يأتي:
1 - أن يقول الولي: زوجتك فلانة سنة فيقبل الزوج.
2 - أن يقول: زوجتك فلانة شهرا فيقبل.
3 - أن يقول: زوجتك فلانة بشرط أن تطلقها بعد شهر.
4 - أن يقول: زوجتك فلانة إلى نهاية الأسبوع.
5 - أن ينوي الزوج الطلاق بعد مدة يحددها في نفسه.
الجزء الثالث: أثر التعليق على العقد:
وفيه جزئيتان هما:
1 - إذا صرح بذلك في العقد.
2 - إذا نوى من غير تصريح.
الجزئية الأولى: إذا صرح بالتعليق في العقد:
وفيه فقرتان هما:
1 - اسم هذا العقد.
2 - حكمه.
الفقرة الأولى: اسم العقد:
وفيها شيئان هما:
1 - بيان الاسم.
2 - توجيه التسمية.
الشيء الأول: بيان الاسم:
النكاح المصرح بتعليق انتهائه في العقد يسمى نكاح المتعة.
الجزء: 1 - الصفحة: 368
الشيء الثاني: توجيه التسمية:
وجه تسمية نكاح المتعة: أنه لا يراد للدوام، وإنما يراد للتمتع مدة معينة ينتهي بانتهائها.
الفقرة الثانية: حكم العقد:
وفيها ثلاثة أشياء هي:
1 - بيان الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الشيء الأول: بيان الخلاف:
اختلف في نكاح المتعة على قولين:
القول الأول: أنه باطل.
القول الثاني: أنه صحيح.
الشيء الثاني: التوجيه:
وفيه نقطتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
النقطة الأولى: توجيه القول الأول:
مما وجه به تحريم المتعة ما يأتي:
1 - قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (29) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ﴾ 28.
2 - قوله - صلى الله عليه وسلم -: (يا أيها الناس إني كنت قد أذنت لكم في الاستمتاع بالنساء، ألا وإن الله قد حرمها إلى يوم القيامة) 29.
الجزء: 1 - الصفحة: 369
3 - ما ورد أن عمر - رضي الله عنه - توعد بالرجم من تمتع) 30.
4 - أنه لا يثبت فيها شيء من أحكام النكاح، كالطلاق والظهار والتوارث.
النقطة الثانية: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - قوله تعالى: ﴿فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ 31.
2 - ما روي عن ابن عباس أنه أجاز نكاح المتعة 32.
3 - ما ورد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - آذن في نكاح المتعة 33.
الشيء الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاث نقاط هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
النقطة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالتحريم.
النقطة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بتحريم نكاح المتعة ما يأتي:
1 - قوة أدلته وظهور دلالتها.
2 - أنه أحوط للفروج.
3 - ضعف أدلة المخالفين.
الجزء: 1 - الصفحة: 370
النقطة الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيها ثلاث قطع هي:
1 - الجواب عن الاستدلال بالآية.
2 - الجواب عن الاستدلال بما روي عن ابن عباس.
3 - الجواب عن الإذن فيها.
القطعة الأولى: الجواب عن الاستدلال بالآية:
يجاب عن ذلك: بأن المراد بالأجور فيها المهور، وليس أجور المتعة، وذلك لوجوه: الوجه الأول: أن السياق فيما يحل ويحرم من النساء وذلك بالنكاح الشرعي المستقر المستمر.
الوجه الثاني: أنه قال: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ وذلك أن نكاح المتعة أيسر من نكاح الأمة، فمن قدر على نكاح الأمة كان على نكاح المتعة أقدر فلا يحل له نكاح الأمة.
الوجه الثالث: أن حمل الآية على النكاح الشرعي هو الذي يتفق مع أدلة المنع فيتعين حمل الآية عليه جمعًا بين الأدلة.
القطعة الثانية: الجواب عن ما روي عن ابن عباس:
يجاب عن ذلك بأن ابن عباس رجع عنه وصرح بتحريم المتعة فقال: هي حرام كالميتة والدم ولحم الخنزير 34.
النقطة الثالثة: الجواب عن الإذن فيها:
يجاب عن ذلك بأن الإذن نسخ بالتحريم كما تقدم في أدلة القول الراجح.
الجزء: 1 - الصفحة: 371
الجزئية الثانية: تحديد انتهاء النكاح بالنية من غير تصريح:
وفيها ثلاث فقرات هي:
1 - اسم هذا النكاح.
2 - حكمه.
3 - الفرق بينه وبين نكاح المتعة.
الفقرة الأولى: بيان الاسم:
اسم هذا النكاح الزواج بنية الطلاق.
الفقرة الثانية: الحكم:
وفيها ثلاثة أشياء:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
الشيء الأول: الخلاف:
اختلف في حكم الزواج بنية الطلاق على قولين:
القول الأول: أنه باطل.
القول الثاني: أنه صحيح.
الشيء الثاني: التوجيه:
وفيه نقطتان هما:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
النقطة الأولى: توجيه القول الأول:
وجه هذا القول ما يأتي:
1 - أنه كنكاح المتعة حيث إن كلا منهما له نهاية، ونكاح المتعة باطل كما تقدم فيكون الزواج بنية الطلاق باطلا من باب أولى؛ لأن نكاح المتعة واضح
الجزء: 1 - الصفحة: 372
الغاية والنهاية، بخلاف الزواج بنية الطلاق فلا يعلم فيه ذلك فيدخل في باب الغرر المنهي عنه.
2 - أنه يشتمل على الغش والخداع والخيانة وكل ذلك لا يجوز.
3 - أنه وسيلة إلى الحرام، حيث إن بعض من ابتلى به يتجاوز العدد المباح والبواقي في العدة، فيجتمع ماؤه في رحم أكثر من العدد المباح والوسيلة لها حكم الغاية.
4 - أنه وسيلة إلى حمل المرأة على النكاح في العدة بدافع الطمع المادي فتختلط المياه وتضيع الأنساب.
النقطة الثانية: توجيه القول الثاني:
مما وجه به هذا القول ما يأتي:
1 - أن العقد مستوف لشروطه وأركانه وخال من الموانع فيكون صحيحا كما لو لم ينو فيه الطلاق.
2 - أن نية الطلاق لا أثر لها في العقد وذلك من وجوه:
الوجه الأول: أن الطلاق قد يحصل في النكاح من غير نية الطلاق قبل الدخول وبعده، ولا يؤثر في صحته.
الوجه الثاني: أنه لا يلزم من نية الطلاق وقوع الفراق من غير سبب ولو كانت النية مؤثرة لوقع الفراق من غير حدوث سبب.
الشيء الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاث نقاط هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الراجح.
3 - الجواب عن شبهة القول المرجوح.
الجزء: 1 - الصفحة: 373
النقطة الأولى: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بالبطلان.
النقطة الثانية: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول ببطلان الزواج بنية الطلاق: قوة أدلته وضعف أدلة المخالفين.
النقطة الثالثة: الجواب عن شبهة القول المرجوح:
وفيها قطعتان هما:
1 - الجواب عن الاحتجاج بقياس الزواج بنية الطلاق على الزواج الصحيح.
2 - الجواب عن دعوى عدم تأثير نية الطلاق في العقد.
القطعة الأولى: الجواب عن الدليل الأول:
يجاب عن ذلك: بأنه قياس مع الفارق؛ لأن بطلان الزواج بنية الطلاق لأنه وسيلة إلى الحرام وليس لخلل فيه، كبطلان البيع ممن تلزمه الجمعة بعد ندائها الثاني فإنه ليس لخلل في العقد بل لأنه يفوت الجمعة، والنكاح بغير نية الطلاق لا يؤدي إلى حرام.
القطعة الثانية الجواب عن الدليل الثاني:
الجواب عن ذلك كما يلي:
أولا: الجواب عن الوجه الأول:
يجاب عن هذا الوجه: بأن الطلاق في النكاح بغير نية الطلاق لأمر يطرأ بعد العقد فلا يؤثر فيه، بخلاف نية الطلاق في الزواج بنية الطلاق فإن النية مصاحبة للعقد فتبطله كالقبول ونفيه في وقت واحد، كأن يقول المتزوج بعد الإيجاب قبلت وما قبلت.
الجزء: 1 - الصفحة: 374
ثانيا: الجواب عن الوجه الثاني:
يجاب عن هذا الوجه: بأنه مبني على القول بصحة العقد وهو محل الخلاف.
الفقرة الثالثة: الفرق بين الزواج كنية الطلاق وبين نكاح المتعة:
وفيها شيئان هما:
1 - وجوه الاتفاق.
2 - وجوه الاختلاف.
الشيء الأول: وجوه الاتفاق:
من وجوه الاتفاق بين الزواج بنية الطلاق وبين نكاح المتعة ما يأتي:
1 - أن كلا منهما له نهاية.
2 - أن كل منهما تجب به العدة.
الشيء الثاني: وجوه الاختلاف:
من وجوه الاختلاف بين الزواج بنية الطلاق ونكاح المتعة ما يأتي:
1 - أن نكاح المتعة يصرح فيه بمدته، أما الزواج بنية الطلاق فلا يصرح فيه لك.
2 - أن نكاح المتعة ينتهي بنهاية مدته من غير إحداث سبب للفرقة أما الزواج بنية الطلاق فلا ينتهي من غير سبب.
3 - أن مدة نكاح المتعة واضحة للطرفين أما الزواج بنية الطلاق فمدته غير معلومة وبهذا يكون أشر من نكاح المتعة وأعظم ضررا منه.
الفرع الثاني: الشروط الباطلة غير المبطلة:
وفيه ثلاثة أمور هي:
1 - ضابطها.
2 - أمثلتها.
3 - التوجيه.
الجزء: 1 - الصفحة: 375
الأمر الأول: ضابط الشروط الباطلة غير المبطلة:
الشروط الباطلة غير المبطلة هي التي لا تعود إلى العقد.
الأمر الثاني: الأمثلة:
وفيه جانبان هما:
1 - شروط الزوج.
2 - شروط الزوجة.
الجانب الأول: شروط الزوج:
من شروط الزوج الباطلة غير المبطلة ما يأتي:
1 - نفي النفقة.
2 - نفي المهر.
3 - شرط الخيار.
4 - عدم العدل في القسم.
5 - تعليق انفساخ النكاح على عدم إحضار الصداق في مدة معينة.
6 - شرط عدم الوطء.
الجانب الثاني: أمثلة شروط الزوجة:
من أمثلة شروط الزوجة الباطلة غير المبطلة ما يأتي:
1 - شرط الخيار.
2 - شرط عدم التمكين من الاستمتاع.
3 - زيادة القسم.
4 - شرط تعليق انفساخ النكاح على عدم إحضار المهر في وقت محدد.
الأمر الثالث: التوجيه:
وفيه جانبان هما:
1 - توجيه بطلان الشروط.
2 - توجيه عدم بطلان العقد.
الجزء: 1 - الصفحة: 376
الجانب الأول: توجيه بطلان الشرط:
وفيه جزءان هما:
1 - توجيه البطلان.
2 - توجيه منافاة الشروط للعقد.
الجزء الأول: توجيه البطلان:
وجه بطلان الشروط المذكورة: أنها تنافي مقتضى العقد.
الجزء الثاني: توجيه منافاة هذه الشروط لمقتضى العقد:
وفيه جزئيتان هما:
1 - توجيه منافاة شروط الزوج.
2 - توجيه منافاة شروط الزوجة.
الجزئية الأولى: توجيه منافاة شروط الزوج:
وفيها خمس فقرات:
الفقرة الأولى: توجيه منافاة نفي النفقة للعقد:
وجه ذلك أن النفقة من مقتضى العقد لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف) 35.
فإذا كانت النفقة واجبة بمقتضى العقد كان إسقاطها ينافيه، فيكون باطلًا لحديث: (كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل) 36.
الفقرة الثانية: توجيه منافاة نفي المهر:
وجه منافاة نفي المهر لمقتضى العقد: أنه يجب بالعقد بدليل ما يأتي:
1 - قوله تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ 37.
الجزء: 1 - الصفحة: 377
2 - أنه يجب ولو لم يذكر في العقد فيفرض مهر المثل.
3 - أن خلو النكاح من المهر يعتبر هبة للمرأة، وذلك خاص بالرسول - صلى الله عليه وسلم -؛ لقوله تعالى: ﴿خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ﴾ 38.
4 - أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لم يزوج الواهبة من غير مهر، فقال لمن طلبها: (التمس ولو خاتما من حديد) 39 فلما لم يجد جعل مهرها سورا من القرآن، حتى لا يخلو النكاح من المهر.
الفقرة الثالثة: توجيه منافاة شرط الخيار للعقد:
وجه منافاة شرط الخيار في النكاح للعقد ما يأتي:
1 - أن عقد النكاح يقع لازما وشرط الخيار ينافي اللزوم.
2 - أن شرط الخيار في النكاح يؤدي إلى ابتذال المرأة وذلك من وجهين:
الوجه الأول: تنزيلها منزلة السلع.
الوجه الثاني: ما يحصل عليها من المهانة بفسخ العقد بعد الإفضاء إليها.
الفقرة الرابعة: توجيه منافاة شرط عدم العدل في القسم:
وجه منافاة ذلك: أن العدل واجب لحديث: (من كانت له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل) 40 وشرط عدم العدل مخالف لهذا الحديث فيكون باطلا لحديث: (كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل) 41.
الجزء: 1 - الصفحة: 378
الفقرة الخامسة: توجيه منافاة تعليق الانفساخ لمقتضى العقد:
وجه ذلك: أن تعليق الانفساخ يشبه الخيار وشرط الخيار لا يجوز كما تقدم.
الفقرة السادسة: توجيه منافاة شرط عدم الوطء لمقتضى العقد:
وجه ذلك: أن الوطء من أهم مقاصد النكاح لما يأتي:
1 - أنه سبب الإعفاف، لحديث: (يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج) 42.
2 - أنه وسيلة الإنجاب وهو من مقاصد الشريعة؛ لحديث: (تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأنبياء يوم القيامة) 43.
الجزئية الثانية: توجيه: منافاة شروط الزوجة:
وفيها أربع فقرات هي:
الفقرة الأولى: توجيه منافاة شرط الخيار:
وجه منافاة شرط الخيار للعقد: أن عقد النكاح يقع لازما، وشرط الخيار ينافي اللزوم.
الفقرة الثانية: توجيه عدم التمكين:
وجه منافاة شرط عدم التمكين: أن الاستمتاع من أهم مقاصد النكاح كما نقدم.
الفقرة الثالثة: توجبه منافاة زيادة القسم:
وجه منافاة زيادة القسم للعقد أنه ينافي العدل بين الزوجات كما تقدم.
الجزء: 1 - الصفحة: 379
الفقرة الرابعة: توجيه منافاة شرط تعليق الانفساخ:
وجه ذلك: أنه يشبه الخيار، والخيار في النكاح لا يجوز كما تقدم.
الجانب الثاني: توجيه صحة العقد:
وجه صحة العقد مع بطلان الشرط: أن الشروط المذكورة لا تعود إلى ذات العقد وماهيته، فليست من أركانه ولا شروط صحته، فيوجد بدونها ولا يتأثر بالجهل بها.
الجزء: 1 - الصفحة: 380