كتاب البيع

صفحات 84-123

ولأنه إنما أذن له في قضاء مبرئ ولم يحصل ¹ فيرجع المرتهن على راهن، ثم هو على العدل ² وإن كان القضاء ببينة لم يضمن، لعدم تفريطه ³ سواء كانت البينة قائمة أو معدومة ⁴ كما لو كان بحضرة الراهن، لأنه لا يعد مفرطًا ⁵ (كوكيل) في قضاء الدين ⁶ .

أي القضاء المبريء فضمن، ولا يقبل قوله عليهما في تسليمه الثمن لمرتهن، أما الراهن فلأنه يدعي الدفع إلى غيره، وأما المرتهن فلأنه إنما هو وكيله في الحفظ، لا في دفع الثمن إليه.
أي فيرجع المرتهن – بعد اليمين أنه ما استوفي دينه مثلاً – على الراهن، ثم الراهن يرجع على العدل لتفريطه، وللمرتهن الرجوع على أيهما شاء بعد حلفه، وإن رجع على العدل، لم يرجع العدل على أحد، لإقراره ببراءة ذمة الراهن، ولدعواه ظلم مرتهن له، وأخذ المال منه ثانيًا بغير حق.
حيث أشهد على القضاء.
أي سواء كانت البينة حاضرة أو غائبة، حية أو ميتة، إن صدقه الراهن في ذلك، فإن لم يصدقه فقوله، لأن الأصل عدم ذلك.
أي كما أنه لا يضمن إذا كان القضاء بحضرة الراهن، لأن العدل إذا قضى المرتهن حقه من ثمن الرهن ببينة، أو بحضرة راهن، لا يعد مفرطًا، فلا ضمان عليه لو تلف الثمن.
أي إذا قضاه في غيبة موكله.

فحكمه حكم العدل فيما تقدم، لأَنه في معناه ¹ (وإن شرط أن لا يبيعه) المرتهن (إذا حل الدين) ففاسد ² لأنه شرط ينافي مقتضى العقد ³ كشرطه أن لا يستوفي الدين من ثمنه ⁴ أو لا يباع ما خيف تلفه ⁵ .

أي معنى العدل، في أنه يرجع صاحب الدين على الموكل، والموكل على الوكيل، إذا لم يكن قضى الدين بحضوره، أو بحضور شهود، لكن لو أعطاه دراهم ولم يخبره أنها وفاء أو هبة، وقال: أعطها زيدًا.
ففعل ولم يشهد، ثم بان أنها وفاء فأنكر المعطى، لم يضمن الوكيل، لأن الموكل هو الذي فرط، حيث لم يخبره.
الشروط في الرهن قسمان، صحيح وفاسد، فالصحيح نحو كونه على يدي عدل فأكثر، وأن يبيعه العدل عند الحق، ولا خلاف في ذلك، أو يبيعه المرتهن عند الجمهور، والفاسد قسمان، مالا يقتضيه العقد، أو ينافي مقتضاه، فمالا يقتضيه كالمحرم، والمجهول، والمعدوم، وما لا يقدر على تسليمه ونحوه، ونحو ما ينافي مقتضى العقد، أن يشترط الراهن أن لا يبيع المرتهن أو العدل الرهن عند حلول الحق، ففاسد قولاً واحدًا.
إذ مقتضى العقد أن الراهن إذا لم يوف الدين، بيع الرهن، ووفي الدين من ثمنه.
أي فساد شرط أن لا يبيعه المرتهن إذا حل الدين، كفساد شرط أن لا يستوفي الدين من ثمن الرهن، لمنافاته مقتضى العقد، فإن المقصود مع الوفاء بهذا الشرط مفقود، ووجود الرهن وعدمه سواء.
أي وكشرط الراهن أن لا يباع من الرهن ما خيف تلفه كبطيخ، أو شاة إن خيف تلفها لعدم ما يطعمها به، ونحو ذلك ففاسد، أو شرط أن لا يبيعه إلا بما يرضيه، وكذا إن شرط الخيار للراهن، أو أن لا يكون العقد لازمًا في حقه، أو شرط توقيت الرهن، أو كونه في يد الراهن، ونحو ذلك مما ينافيه، أو لا يقتضيه، ولا هو من مصلحته، فسد الشرط، لخبر «لا يغلق الرهن» وهو مشروط فيه شرط فاسد، ولم يحكم بفساد الرهن.

(أَو) شرط (إن جاءَه بحقه في وقت كذا وإلا فالرهن له) أي للمرتهن بدينه (لم يصح الشرط وحده) ¹ لقوله عليه السلام «لا يغلق الرهن» رواه الأَثرم، وفسره الإمام بذلك ² .

أي كون الرهن للمرتهن في مقابلة دينه، سواء قال: إنه له بالدين.
أو مبيع له بالدين الذي له على الراهن، فهو شرط فاسد، قال الموفق وغيره: روي عن ابن عمر، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم عن غيرهم خلافهم.
أي قال الإمام أحمد: لا يدفع رهنا إلى رجل، ويقول: إن جئتك بالدراهم إلي كذا وكذا، وإلا فالرهن لك.
وقال ابن المنذر: وهذا معنى قوله «لا يغلق الرهن» عند مالك، والثوري، وأحمد، وفي حديث معاوية: مضى الأجل، فقال الذي ارتهن: منزلي، فقال النبي صلى الله عليه وسلم «لا يغلق الرهن» والحديث رواه الدارقطني، والحاكم، وقال الحافظ: رجاله ثقات.
وعن أحمد: يصح.
وفعله، وقال ابن القيم: لا حجة لهم في الخبر، فإن موجبه أن المرتهن يتملك الرهن بغير إذن مالكه، إذا لم يوفه، فهذا غلق الرهن الذي أبطله النبي صلى الله عليه وسلم، وأما بيعه للمرتهن بما عليه عند الحلول، فلم يبطله كتاب، ولا سنة، ولا إجماع، ولا قياس صحيح، ولا مفسدة ظاهرة، وغايته أنه بيع علق على شرط، وقد تدعو الحاجة إليه، ولا يحرم عليهما ما لم يحرمه الله ورسوله صلى الله عليه وسلم، ولا ريب أن هذا خير للراهن والمرتهن من الرفع إلى الحاكم، وهو مقتضى أصول أحمد، وقال: فإذا اتفقا على أنه له بالدين عند الحلول كان أصلح لهما.

ويصح الرهن للخبر ¹ (ويقبل قول راهن في قدر الدين) ² بأن قال المرتهن: هو رهن بأَلف.
وقال الراهن: بل بمائة فقط ³ (و) يقبل قوله أيضًا في قدر (الرهن) ⁴ فإذا قال المرتهن: أَرهنتني هذا العبد والأمة، وقال الراهن: بل العبد وحده.
فقوله، لأَنه منكر ⁵ (و) يقبل قوله أيضًا في (رده) ⁶ .

أي قوله «لا يغلق الرهن» فسماه رهنًا مع أنه فيه شرطًا فاسدًا، وهذا مذهب الجمهور.
يعني بيمينه، وهذا مذهب الشافعي، وأبي حنيفة، يجعلون القول قول الراهن مطلقًا.
وعند مالك وشيخ الإسلام القول قول المرتهن، ما لم يزد عن قيمة الرهن قال ابن القيم: وهو الراجح في الدليل، لأن الله جعل الرهن بدلاً من الكتاب والشهود، فكأنه الناطق بقدر الحق، وإلا فلو كان القول قول الراهن، لم يكن الرهن وثيقه، ولا بدلاً من الكتاب والشاهد، فدلالة الحال تدل على أنه إنما رهنه على قيمته، أو ما يقاربها، وشاهد الحال يكذب الراهن إذا قال: رهنت عنده هذه الدار على درهم ونحوه: فلا يسمع قوله.
أي إذا اختلفا ولا بينة.
أي فقول راهن، لأنه منكر، قال الموفق وغيره: لا نعلم في هذا خلافًا، وإن قال: رهنتك هذا العبد.
قال: بل هذه الجارية.
خرج العبد من الرهن، وحلف الراهن على أنه ما رهنه الجارية، وخرجت من الرهن أيضًا.
أي يقبل قول راهن في رد الرهن، إذا اختلفا في رده إلى الراهن.

بأَن قال المرتهن: رددته إليك.
وأنكر الراهن، فقوله، لأَن الأصل معه ¹ والمرتهن قبض العين لمنفعته، فلم يقبل قوله في الرد، كالمستأْجر ² (و) يقبل قوله أيضًا في (كونه عصيرًا لا خمرًا) في عقد شرط فيه ³ بأن قال: بعتك كذا بكذا على أَن ترهنني هذا العصير.
وقبل على ذلك، وأقبضه له ⁴ ثم قال المرتهن: كان خمرًا، فلي فسخ البيع.
وقال الراهن: بل كان عصيرًا، فلا فسخ.
فقوله، لأَن الأصل السلامة ⁵ (وإن أقر) الراهن (أنه) أي أن الرهن (ملك غيره) ⁶ قبل على نفسه، دون المرتهن ⁷ .

وهو قبض المرتهن للرهن.
وكذا المستعير إذا ادعى أحدهما رد العين المستأجرة، وأما إن اختلف الراهن والمرتهن في تلف العين، فالقول قول المرتهن مع يمينه، لأن يده يد أمانة وتقدم.
أي رهن العصير في الثمن المؤجل.
ثم علمه خمرًا، فاختلفا في الرهن، هل كان قبل قبضه عصيرًا أو خمرًا.
أي من كونه خمرًا، نص عليه أحمد وغيره، ولأنهما اختلفا فيما يفسد العقد، فكان القول قول من ينفيه.
أو أنه كان باعه قبل الرهن، أو وهبه، أو غصبه قبل الرهن، وصدق.
أي قبل إقرار الراهن على نفسه، إذ لا عذر لمن أقر، وكما لو أقر بدين، ولم يقبل إقراره على المرتهن، لأنه متهم في حقه، وقول الإنسان على غيره غير مقبول.

فيلزمه رده للمقر له إذا انفك الرهن ¹ (أو) أقر (أنه) أي أن الرهن (جنى قبل) إقرار الراهن (على نفسه) ² لا على المرتهن إن كذبه، لأنه متهم في حقه ³ وقول الغير على غيره غير مقبول ⁴ (وحكم بإقراره بعد فكه) أي فك الرهن، بوفاء الدين، أو الإبراء منه ⁵ (إلا أن يصدقه المرتهن) فيبطل الرهن ⁶ لوجود المقتضي، السالم عن المعارض، ويسلم للمقر له به ⁷ .

لزوال المعارض، ويلزمه قيمة المغصوب منه إن طلبها، لأنه حال بينه وبينه برهنه.
ويلزمه أرش الجناية، لأنه حال بين المجني عليه وبين رقبة الجاني، فأشبه ما لو جنى عليه، وإن كان الراهن معسرًا فمتى انفك الرهن كان المجني عليه أحق برقبته، وإن أنكر لم يلتفت إلى قول الراهن.
أي ولا يقبل إقرار الراهن بالجناية على المرتهن، إن كذب المرتهن الراهن، لأن الراهن متهم في حق المرتهن، ليبطل بإقراره حق المرتهن فيه.
فلا يخرج من الرهن، ولا يزول شيء من أحكام الرهن.
فيأخذ مشتر، وموهوب له، ومغصوب منه الرهن إذا انفك، لزوال المعارض، ومجني عليه يأخذ الأرش أو يسلم له الجاني، غير أنه إن أراد المجني عليه، أو المغصوب منه أن يغرماه في الحال فلهما ذلك.
لاعترافه بما يبطله، ويلزم المرتهن اليمين إذا طلب منه، أنه لا يعلم ذلك الذي أقر به الراهن، فإن نكل قضي عليه ببطلان الرهن.
أي بالرهن إن صدقه كما تقدم.

فصل ¹ (وللمرتهن أَن يركب) من الرهن (ما يركب ² و) أن (يحلب ما يحلب، بقدر نفقته) متحريًا للعدل ³ (بلا إذن) راهن ⁴ لقوله عليه السلام «الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونًا ⁵ ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونًا ⁶

أي في الانتفاع بالرهن، وما يتعلق بذلك.
كبعير وفرس، بقدر نفقته، قال في المبدع: ما لم يكن الدين قرضًا، نص عليه.
أي في ركوب ما يركب، وحلب ما يحلب، لئلا يحيف على الراهن، ولا يحل له أن ينهك المركوب، والمحلوب، بالركوب والحلب، لأنه إضرار به، وما فضل عن نفقته لربه، وما عدا ذلك يكون رهنا معه، وفي الإقناع: فإن فضل من اللبن شيء، باعه المأذون له، أو الحاكم، وإن فضل من النفقة شيء رجع به على الراهن.
وهو معنى ما في الإنصاف وغيره.
أي في الركوب والحلب، ولو كان حاضرا، ولم يمتنع من النفقة عليه، لأنه مأذون فيه شرعًا، وقال مرعي: ويتجه احتمال: ولا يضمن.
أي ظهر الدابة يستحق المرتهن ركوبه، والانتفاع به، إذا كان الحيوان مرهونًا، في مقابلة نفقته.
الدر بفتح فشد، أي لبن الدابة ذات الضرع، يستحق المرتهن شربه، حيث كان الحيوان مرهونًا، في مقابلة نفقته، وهذا خبر بمعنى الأمر، وهذا الانتفاع في مقابلة النفقة، وذلك يختص بالمرتهن.

وعلى الذي يركب ويشرب النفقة» رواه البخاري ¹ وتسترضع الأَمة بقدر نفقتها ² وما عدا ذلك من الرهن لا ينتفع به إلا بإذن مالكه ³ .

أي وعلى الذي يركب الظهر، ويشرب اللبن النفقة، في مقابلة انتفاعه، وما فضل لربه، قال ابن القيم: دل الحديث، وقواعد الشريعة، وأصولها، على أن الحيوان المرهون محترم في نفسه، لحق الله تعالى، وللمالك فيه حق الملك، وللمرتهن حق الوثيقة، فإذا كان بيده، فلم يركبه، ولم يحلبه، ذهب نفعه باطلا، فكان مقتضى العدل، والقياس، ومصلحة الراهن، والمرتهن، والحيوان، أن يستوفي المرتهن منفعة الركوب والحلب، ويعوض عنهما بالنفقة، فإذا استوفى المرتهن منفعته، وعوض عنها نفقة، كان في هذا جمع بين المصلحتين، وبين الحقين.
أي إن كانت ذات لبن، قياسًا على الرهن المحلوب.
أي وما عدا الحيوان المركوب والمحلوب من الرهن، لا ينتفع به إلا بإذن مالكه، فالرهن قسمان، حيوان وغيره، والحيوان نوعان، حيوان مركوب ومحلوب تقدم حكمه، وحيوان غير مركوب، ولا محلوب، كالعبد، والأمة، فالمذهب أنه ليس للمرتهن أن ينفق عليه، ويستخدمه بقدر نفقته، بلا إذن، وإن أذن في الإنفاق، والانتفاع بقدره جاز، لأنه نوع معاوضة، وقال الموفق: إذا انتفع المرتهن بالرهن، باستخدام، أو ركوب، أو لبس، أو استرضاع، أو استغلال، أو سكنى، أو غيره حسب من دينه بقدر ذلك.
والقسم الثاني ما لا يحتاج إلى مؤنة، كالدار، والمتاع ونحوه، قال الموفق وغيره: لا يجوز للمرتهن الانتفاع به بغير إذن الراهن، لا نعلم فيه خلافًا، لأن الرهن ملك الراهن، فكذلك نماؤه، وإن أذن له جاز، ولو بغير عوض، لكن إن جرَّبِهِ منفعة لم يجز، كما تقدم في القرض، ويضمن ما تلف من الانتفاع، أذن الراهن أولا، لأنه مع الإذن عارية، ومع عدمه كالغصب.

(وإن أنفق على) الحيوان (الرهن بغير إذن الراهن مع إمكانه) أي إمكان استئذانه ¹ (لم يرجع) على الراهن ² ولو نوى الرجوع، لأنه متبرع ³ أو مفرط، حيث لم يستأْذن المالك، مع قدرته عليه ⁴ .

لحضوره، وعدم المانع من إذنه.
إذا لم ينو الرجوع، بفضل نفقته، رواية واحدة، لأنه تصدق به، فلم يرجع بعوضه.
أي حكما، وقال ابن القيم: من أدى عن غيره واجبًا عليه رجع عليه، لقوله ﴿هَلْ جَزَاءُ الإِحْسَانِ إِلا الإِحْسَانُ﴾ فليس من جزاء هذا المحسن أن يضيع عليه معروفه، ولقوله «من أسدى إليكم معروفًا فكافؤه» ونص أحمد على أنه إذا افتدى أسيرًا، رجع عليه بما غرمه، قولاً واحدًا، وكتب عمر إلى عامله في سبي العرب، فقال: أيما حر اشتراه التجار، فاردد عليهم رؤوس أموالهم.
وجميع الفرق تقول بهذا، وإن تناقضوا ولم يطردوها.
هذا المذهب، وقال الموفق: يخرج على روايتين، بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه، وهذا أقيس في المذهب.
وقال شيخ الإسلام: إن قال الراهن: أنا لم آذن لك في النفقة.
قال: هي واجبة عليك، وأنا أستحق أن أطالبك بها لحفظ المرهون، وقال: محض العدل، والقياس، والمصلحة، وموجب الكتاب، ومذهب أهل المدينة، وفقهاء الحديث، وأهل السنة، أن من أدى عن غيره، فإنه يرجع ببدله، قال: والصواب التسوية بين الإذن وعدمه، والمحققون من الأصحاب سووا بينهما، قال تعالى ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ وقال ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنّ﴾ الآية ولم يشترط إذنًا ولا عقدًا.

(وإن تعذر) استئذانه، وأنفق بنية الرجوع (رجع) على الراهن ¹ (ولو لم يستأذن الحاكم) لاحتياجه لحراسة حقه ² (وكذا وديعة) وعارية (ودواب مستأجرة هرب ربها) ³ فله الرجوع إذا أنفق على ذلك بنية الرجوع، عند تعذر إذن مالكها ⁴ بالأقل مما أنفق، أو نفقة المثل ⁵ .

لأنه قام عنه بواجب لم يمكنه استئذانه فيه، إما لتواريه عنه، أو غيبته، أو نحو ذلك، قال الوزير: أجمعوا على أنه إذا أنفق المرتهن على الرهن، بإذن الحاكم أو غيره، مع غيبة الراهن، أو امتناعه، كان دينا للمنفق على الراهن.
وتقدم قول الشيخ وغيره: أن من أدى عن غيره واجبًا، فإنه يرجع ببدله.
وليس من جزائه أن يضيع عليه معروفه، وتقدم أن المحققين من الأصحاب سووا في ذلك بين الإذن وعدمه، فهنا أولى، فيرجع في هذه الحالة، ولو قدر على استئذان الحاكم، ولم يستأذنه، ولم يشهد أنه ينفق ليرجع على الراهن.
أي حكمها حكم الرهن فيما سبق، لأنها أمانة في يده، فينفق عليها من هي بيده، عند عدم مالكها، أو تعذر استئذانه، لوجوب حفظ النفس.
بنحو غيبة، لأنه قام عنه بواجب هو محتاج إليه لحراسة حقه، فكان كالرهن.
أي بالأقل مما أنفق على تلك، والأقل من نفقة المثل، فلو كان نفقة مثله خمسة، وأنفق أربعة، رجع بالأربعة، لأنها التي أنفقها، وإن كان أنفق خمسة، ونفقة مثله أربعة، رجع بالأربعة أيضًا، لأن ما زاد على نفقة المثل تبرع، وأراد أقل الأمرين، فالواو أولى من "أو".

(ولو خرب الرهن) إن كان دارًا (فعمره) المرتهن (بلا إذن) الراهن (رجع بآلته فقط) لأَنها ملكه ¹ لا بما يحفظ به مالية الدار، وأُجرة المعمرين ² لأَن العمارة ليست واجبة على الراهن، فلم يكن لغيره أَن ينوب عنه فيها ³ بخلاف نفقة الحيوان، لحرمته في نفسه ⁴ وإن جنى الرهن، ووجب مال ⁵ .

فلا تفوته، ولا تخرج بصنعتها من ماليته.
أي لا يرجع بتلك العمارة التي يحفظ بها مالية الدار، كثمن ماء، ورماد، وطين، وجص، ونورة، ومساح ونحو ذلك مما يتكرر من الآلات، وكإسمنت، لكونه لا يعاد ثانيًا، ولا يرجع بنفقة المعمرين، لكونها نفقة في غير محلها، وهذا من عطف العام على الخاص.
فلا يرجع المرتهن ونحوه إلا بما يفوت به مال الراهن ونحوه، هذا المذهب، وأطلق في النوادر: يرجع.
وقال: القاضي: يرجع بجميع ما عمر في الدار، لأنه من مصلحة الرهن.
وقال الشيخ تقي الدين – فيمن عمر وقفا بالمعروف ليأخذ عوضه – له أخذه من مغله.
وعدم بقائه بدون النفقة وتقدم.
أي وإن جنى العبد المرهون، على نفس، أو مال، خطأ، أو عمدًا لا قود فيه، ووجب المال، أو فيه قود واختير المال، تعلق برقبة الجاني، وقدم على حق المرتهن، قال في المبدع: بغير خلاف نعلمه.
وهذا ما لم تكن الجناية بإذن سيده أو أمره، مع كون المرهون صبيًا، أو أعجميًا لا يعلم تحريمها، أو يعتقد وجوب طاعة سيده، فإن كان كذلك فالجاني السيد، فيتعلق به أرش الجناية.

خير سيده بين فدائه ¹ وبيعه، وتسليمه إلى ولي الجناية فيملكه ² فإن فداه فهو رهن بحاله ³ وإن باعه، أو سلمه في الجناية، بطل الرهن ⁴ وإن لم يستغرق الأَرش قيمته، بيع منه بقدره، وباقيه رهن ⁵ وإن جني عليه فالخصم سيده ⁶ .

أي فإن استغرقه أرش الجناية، خير سيده بين فداء الرهن بالأقل من الأرش ومن قيمة الرهن، لأن الأرش إن كان أقل، فالمجني عليه لا يستحق أكثر منه، وإن كانت القيمة أقل فلا يلزم السيد أكثر منها، لأن ما يدفعه عوض الجاني فلا يلزمه أكثر من قيمته.
أي وخير سيد الجاني بين بيع الرهن في الجناية، وبين تسليم الرهن لولي الجناية، فيملك الرهن ولي الجناية، لاختصاص حق الجناية بالعين، فقدم على المرتهن.
لقيام حق المرتهن ووجود سببه، وإنما قدم حق المجني عليه لقوته، وقد زال.
لاستقرار كونه عوضًا عنها بذلك، فبطل كونه محلا للرهن، كما لو تلف أو بان مستحقًا.
أي وإن لم يستغرق الأرش قيمة العبد مثلاً، بيع من العبد بقدر الأرش، لأن البيع للضرورة، فيتقدر بقدرها، وباقي العبد رهن، لزوال المعارض، فإن تعذر بيع بعضه، بيع كله للضرورة، وكذا إن نقصت قيمته، ويكون باقي ثمنه رهنًا مكانه، وإن فداه مرتهن بإذن راهن غير متبرع رجع، وإلا فلا.
جني بالبناء للمجهول، أي وإن جني على العبد المرهون، جناية توجب قصاصًا أو مالاً، فالخصم، في طلب ما توجبه الجناية سيد العبد المجني عليه، لأنه المالك له، والأرش الواجب بالجناية ملكه، فإن أخر المطالبة ولو لعذر، فالخصم المرتهن، لأن حقه متعلق بموجبها.

فإن أخذ الأَرش كان رهنًا ¹ وإن اقتص فعليه قيمة أقل العبدين الجاني والمجني عليه، قيمة تكون رهنًا مكانه ² .

أي فإن أخذ سيد العبد المجني عليه الأرش، كان رهنا مكان العبد.
أي وإن اقتص السيد من جان عمدا بغير إذن المرتهن، فعليه قيمة أقل العبدين الجاني والمجني عليه، فلو كان الرهن يساوي مائة، والجاني تسعين، أو بالعكس، لم يلزم السيد إلا تسعون، تكون رهنًا مكانه، ولا يحتاج إلى عقد جديد، لأنه في الأولى لم يفوت على المرتهن إلا ذلك القدر، وفي الثانية لم يتعلق حق المرتهن إلا به، وكذا لو عفا السيد على مال، فعليه قيمة أقلهما.
وإن كانت الجناية موجبة للمال، فعفا السيد عن المال، صح في حقه، لا في حق المرتهن، فيأخذ الأرش من الجاني فإن فك الرهن بأداء الراهن، أو أبرئ، رد إلى الجاني ما أخذ منه، وإن استوفى دينه من الأرش، رجع به جان على راهن.

باب الضمان

¹ مأْخوذ من الضمن فذمة الضامن في ذمة المضمون عنه ² ومعناه شرعًا: التزام ما وجب على غيره – مع بقائه – وما قد يجب ³

الضمان جائز بالكتاب والسنة والإجماع في الجملة، قال تعالى ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ وللترمذي مرفوعًا «الزعيم غارم» أي ضامن، وحكي الإجماع – في الجملة – الموفق وغيره.
يعني فاشتقاقه من الضمن، وهذا قول ابن عقيل، وقال القاضي: مشتق من التضمن، لأن ذمة الضامن تتضمن الحق.
وقال الموفق وغيره: مشتق من الضم، يعني اشتقاقًا أكبر، فالضمان ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه، في التزام الحق، فيثبت في ذمتهما جميعًا، وفي التلخيص معناه: تضمين الدين في ذمة الضامن.
أي ومعنى الضمان شرعًا: التزام من يصح تبرعه ما وجب على غيره، كثمن مبيع أو قرض، أو قيمة متلف، مع بقائه على مضمون عنه، فلا يسقط عنه بالضمان، والتزام ما قد يجب على غيره أيضًا، كجعل على عمل، وكضمان نفقة زوجة يومها، أو مستقبلاً، صرح به الموفق وغيره، لأن نفقة اليوم واجبة، والمستقبلة مآلها إلى اللزوم، فيلزم الضامن ما يلزم الزوج، لالتزامه به.
قال ابن القيم: يصح ضمان ما لا يجب، كقوله: ما أعطيته فلانا فهو علي؛ عند الأكثرين، كما دل عليه القرآن، قال تعالى ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ والمصلحة تقتضي ذلك، بل قد تدعو إليه الحاجة والضرورة.
اهـ. لكن لا يصح ضمان مسلم جزية، ولو بعد الحول، لأنها إذا أخذت من الضامن فات الصغار عن المضمون عنه.

ويصح بلفظ ضمين، وكفيل ¹ وقبيل وحميل، وزعيم ² وتحملت دينك، أو ضمنته ³ أو هو عندي، ونحو ذلك ⁴ .

أي ويصح الضمان بلفظ: أنا ضمين وكفيل.
فهما صريحان فيه، يقال: ضمن الشيء ضمانا، فهو ضامن، وضمين.
كفله، والكفيل هو الضمين، عند أهل اللغة.
أي ويصح الضمان بلفظ: أنا قبيل.
وهو الكفيل، والضامن "وحميل" كأمير، أي كفيل "وزعيم" أيضًا كفيل، وقال ابن عباس: «وأنا به زعيم» الزعيم الكفيل.
وكذا صبير، وقال الموفق وغيره: هي بمعنى واحد.
أي وكذا يصح الضمان بلفظ: أنا تحملت دينك.
أو: أنا ضمنت دينك.
أو: ضمنت له.
أي ويصح بلفظ: دينك عندي.
أو: علي مالك عنده، وكبعه أو زوجه، وعلى الثمن أو المهر، قال شيخنا: أو: طلبك علي، وجميع ما أدى هذا المعنى، وصارت الصيغة صالحة به، وقال بعض الأصحاب: إن قال: أنا أؤدي ما عليه.
أو: أحضر ما عليه.
لم يصر ضامنًا، لأنه وعد، وليس بالتزام.
وقال شيخ الإسلام: قياس المذهب: يصح الضمان بكل لفظ فهم منه الضمان عرفًا، مثل قوله: زوجه، وأنا أودي الصداق.
أو قوله: بعه وأنا أعطيك الثمن.
أو قوله: اتركه ولا تطالبه، وأنا أعطيك ما عليه، ونحو ذلك مما يؤدي هذا المعنى، لأن الشارع لم يحد ذلك بحد، فيرجع إلى العرف، كالحرز والقبض.
وكذا قال ابن القيم وغيره.
ولو تغيب مضمون عنه قادر، فأمسك الضامن وغرم شيئًا أو أنفقه في الحبس، رجع به على المضمون عنه.

وبإشارة مفهومة من أَخرس ¹ و (لا يصح) الضمان (إلا من جائز التصرف) ² لأنه إيجاب مال ³ فلا يصح من صغير، ولا سفيه ⁴ ويصح من مفلس، لأنه تصرف في ذمته ⁵ ومن قن، ومكاتب بإذن سيدهما ⁶ .

أي ويصح الضمان بإشارة مفهومة من أخرس، كسائر تصرفاته، لأنها كاللفظ في الدلالة على المراد، لا بكتابة منفردة عن إشارة، يفهم منها قصد الضمان، ولا بإشارة غير مفهومة.
ويصح ضمان مريض بلا نزاع، فإن مات من مرضه المخوف فمن ثلثه كوصية.
أي ممن يصح تصرفه في مال، وهو الحر غير المحجور عليه، رجلا كان أو امرأة.
أي لأن الضمان إيجاب مال بعقد، فلم يصح من غير جائر التصرف، كالبيع والشراء.
قال الموفق وغيره: لا يصح الضمان من مجنون، ولا مبرسم، ولا صبي غير مميز، بغير خلاف، ولا يصح من السفيه المحجور عليه، وهو مذهب الشافعي.
أي ويصح الضمان من مفلس، لأن ضمانه تصرف منه في ذمته، وهو أهل له فاستثنى، لأن الحجر عليه في ماله، لأجل مال الغرماء، لا في ذمته ويتبع بعد فك الحجر عنه، وهذا الصحيح من المذهب.
أي ويصح الضمان أيضًا من قن، ومكاتب بإذن سيدهما، كما لو أذن لهما في التصرف، لأن الحجر عليهما لحقه، فإذا أذن انفك، ولا يصح بدون إذن سيدهما، لأنه تبرع، ولو كان مأذونًا لهما في التجارة، لأن الضمان عقد يتضمن إيجاب مال، فلم يصح بغير إذن السيد.

ويؤخذ مما بيد مكاتب ¹ وما ضمنه قن من سيده ² (ولرب الحق مطالبة من شاء منهما) أي من المضمون والضامن (في الحياة والموت) ³ لأن الحق ثابت في ذمتهما، فملك مطالبة من شاء منهما ⁴ لحديث «الزعيم غارم» رواه أبو داود والترمذي وحسنه ⁵ .

أي يؤخذ ما ضمنه مكاتب بإذن سيده مما بيد المكاتب، كثمن ما اشتراه ونحوه.
أي ويؤخذ ما ضمنه قن بإذن سيده من سيده، لتعلقه بذمته، كاستدانته وإن أذن له في الضمان ليقضي مما بيده تعلق به، وكذا حر ضمن على أن يؤخذ من مال عينه.
وذلك أن المضمون عنه لا يبرأ بنفس الضمان كما يبرأ بنفس الحوالة قبل القبض، بل يثبت الحق في ذمة الضامن، مع بقائه في ذمة المضمون عنه.
وله مطالبتهما معا في الحياة والموت، ولو كان المضمون عنه مليا باذلاً، هذا المذهب، ومذهب أبي حنيفة، والشافعي.
الزعيم الضمين، وكونه غارمًا أي ملزمًا نفسه ما ضمنه، والغرم أداء شيء يلزمه، فدل على أنه ضامن، وأن من ضمن دينا لزمه أداؤه، فاستدلوا به على جواز مطالبة أيهما شاء، لثبوت الحق في ذمتيهما، قال ابن القيم: وهذا قول الجمهور.
والقول الثاني: أن الضمان استيثاق بمنزلة الرهن، فلا يطالبه إلا إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه، لأن الضامن فرع، ولا يصار إليه إلا عند تعذر الأصل، كالتراب في الطهارة، وأن الكفالة توثقة وحفظ للحق، فهي جارية مجرى الرهن، لا يستوفى منه إلا عند تعذر الاستيفاء من الراهن، والضامن لم يوضع لتعدد محل الحق، وإنما وضع ليحفظ صاحب الحق حقه من الهلاك، ويرجع إليه عند تعذر الاستيفاء، ولم ينصب الضامن نفسه، لأن يطالبه المضمون له، مع وجود الأصيل ويسرته، والتمكن من مطالبته، والناس يستقبحون هذا، ويعدون فاعله متعديًا، ولا يعذرونه بالمطالبة إلا إذا تعذر عليه مطالبة الأصيل، عذروه بمطالبة الضامن، وهذا أمر مستقر في فطر الناس، ومعاملاتهم، بحيث لو طالب الضامن والمضمون عنه إلى جانبه، والدراهم في كمه، وهو متمكن من مطالبته، لاستقبحوه غاية الاستقباح، وهذا القول في القوة كما ترى.

(فإن برئت ذمة المضمون عنه) من الدين المضمون، بإبراء، أو قضاء، أو حوالة ونحوها ¹ (برئت ذمة الضامن) لأنه تبع له ² (لا عكسه) فلا يبرأ المضمون عنه ببراءة الضامن ³ لأَن الأَصل لا يبرأ ببراءة التبع ⁴ .

كأن زال العقد الذي وجب بتقايل أو غيره.
قال الموفق وغيره: لا نعلم فيه خلافًا، ولأنه وثيقة، فإذا برئ الأصل زالت الوثيقة كالرهن، ولو أبرأ شخص غريمه لجهالة سقوطه عن الضامن لم يبرأ صرح به ابن عطوة وغيره، وفي مغني ذوي الأفهام: من فعل له شيء في مقابلة براءة أو إقرار فلم يكن، لم يبطل، ويرجع به، باتفاق الأئمة.
وكذا لو أقر المضمون له ببراءة الضامن، لم يبرأ مضمون عنه.
ولأنه وثيقة انحلت من غير استيفاء الدين منها، فلم تبرأ ذمة الأصل، كالرهن إذا انفسخ من غير استيفاء، وأيهما قضى الحق برئا جميعا من المضمون له، لأنه حق واحد، فإذا استوفي زال تعلقه بهما.

وإذا تعدد الضامن، لم يبرأ أحدهم ببراءة الآخر ¹ ويبرؤون بإبراء المضمون عنه ² (ولا يعتبر معرفة الضامن للمضمون عنه ³ ولا) معرفته للمضمون (له) ⁴ لأنه لا يعتبر رضاهما، فكذا معرفتهما ⁵ (بل) يعتبر (رضى الضامن) ⁶ لأن الضمان تبرع بالتزام الحق، فاعتبر له الرضى، كالتبرع بالأعيان ⁷ .

لأنهم غير فروع له، فلم يبرؤا ببراءته، وإن ضمن كل واحد منهم جميعه، بريء كل واحد منهم بأداء أحدهم.
لأنهم فروع له، وتقدم أنه لا خلاف فيه، وأنه يصح أن يضمن الحق عن الواحد اثنان فأكثر، سواء ضمن كل واحد جميعه أو جزءًا منه.
بل يصح ولو جهله، كأن يقول: من استدان منك فأنا ضمين، لأنه التزام حق، فلم تشترط معرفة المؤدى عنه.
كقوله: من باع زيدا كذا، أو أقرضه كذا، فأنا ضمين.
ولأنه التزام حق، فلم تشترط معرفة المؤدى له.
أي فلا تعتبر، كما أنه لا يعتبر رضى المضمون عنه، ولا المضمون له، لأن أبا قتادة ضمن من غير رضى المضمون له، ولا المضمون عنه، فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم، ولأنها وثيقة لا يعتبر فيها قبض، فصح من غير شرط رضا المضمون له.
وقال الموفق وغيره: لا يعتبر رضى المضمون عنه، لا نعلم فيه خلافًا، لأنه لو قضى الدين عنه بغير إذنه ورضاه صح.
فإن أكره عليه لم يصح.
أي أنه لا يصح إلا برضى الملتزم، كالنذر، فكذا الضمان لا يصح إلا برضى الضامن.

(ويصح ضمان المجهول، إذا آل إلى العلم) ¹ لقوله تعالى ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ ² وهو غير معلوم، لأنه يختلف ³ .

فلا يشترط كون الحق معلومًا، بل يصح ولو مجهولاً، إذا كان مآله، إلى العلم به، كقوله: أنا ضامن لك ما على فلان.
أو: ما يقربه لك.
ونحوه، أو: أنا ضامن لك ما أعطيت فلانا.
أو: ما تقوم به البينة.
ونحو ذلك، وهذا مذهب أبي حنيفة ومالك.
ولعموم قوله "الزعيم غارم" ولدعاء الحاجة أو الضرورة إلى ذلك، كما تقدم.
أي ولأن حمل البعير غير معلوم، لأن حمل البعير مختلف باختلافه، فدلت الآية والخبر على جواز ضمان ما آل إلى العلم، ولأنه التزام حق في الذمة من غير معاوضة، فصح في المجهول كالنذر، ويصح ضمان السوق، وهو أن يضمن ما يلزم التاجر من دين، وما يقبضه من غير مضمونة، كما قاله الشيخ وغيره، وقال: يصح ضمان حارس ونحوه، وتجار حرب، بما يذهب من البلد أو البحر، وغايته ضمان مجهول، وما لم يجب، وهو جائز عند أكثر أهل العلم مالك، وأبي حنيفة، وأحمد.
اهـ. ويصح ضمان دين ميت، وإن لم يخلف وفاء، لخبر سلمة أنه صلى الله عليه وسلم أتي برجل ليصلي عليه فقال «هل عليه دين؟» فقالوا: نعم ديناران.
فقال «هل ترك لهما وفاء؟» قالوا: لا.
فتأخر، فقال أبو قتادة: هما علي.
فصلى عليه، ولا تبرأ ذمة الميت قبل قضاء دينه، لخبر، «نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه» ويصبح ضمان دين مفلس، ونقص صنجة، أو كيل.

(و) يصح أيضًا ضمان ما يؤول إلى الوجوب ¹ كـ (ـالعواري والمغصوب ² والمقبوض بسوم) إن ساومه وقطع ثمنه ³ أو ساومه فقط ليريه أهله، إن رضوه وإلا رده ⁴ وإن أخذه ليريه أهله بلا مساومة، ولا قطع ثمن، فغير مضمون ⁵ (و) يصح ضمان (عهدة مبيع) ⁶ .

لما تقدم من الآية والخبر، كضمنت لك ما تداينه به، ونحوه، ويدخل فيه أيضًا ضمان السوق ونحوه مما تقدم.
وغيره، وما يأتي.
من الأعيان المضمونة وضمانها في الحقيقة ضمان استنقاذها، وردها أو قيمتها عند تلفها، لأنها مضمونة على من هي في يده، فهي كالحقوق الثابتة في الذمة.
وذلك بأن يساوم إنسانًا على عين، ويقطع ثمنها ثم يأخذها ليريها أهله، فإن رضوها أخذها، وإلا ردها لربها، فإذا قبضها كذلك، ضمن القابض المقبوض على وجه السوم، فصح ضمانها، لكونها مقبوضة على وجه البدل والعوض.
أي أو ساومه بدون قطع ثمن، صح ضمانه كما لو قطع الثمن، بشرط أن يكون البيع من المالك، وإن كان من وكيله لم يجز، لأنه لا يجوز تقليبه على المشتري إلا بحضرة المالك.
أي إذا تلف بغير تفريط، لأنه غير مقبوض على وجه العوض، لعدم السوم، ولا يصح ضمانه، لأنه أمانة، إلا أن يضمن التعدي فيه كما يأتي.
عند جماهير العلماء، لأن الحاجة داعية إلى ذلك «والعهدة» في العرف عبارة عن الدرك، وضمان الثمن، وعند أهل اللغة الصك بالابتياع، وذلك أنه يذكر فيه الثمن، فعبر به عن الثمن الذي يضمنه.

بأن يضمن الثمن إذا استحق المبيع، أو رد بعيب ¹ أو الأرش إن خرج معيبًا ² أو يضمن الثمن للبائع قبل تسليمه ³ أو إن ظهر به عيب أو استحق ⁴ فيصح لدعاء الحاجة إليه ⁵ وألفاظ ضمان العهدة: ضمنت عهدته ⁶ أو دركه، ونحوهما ⁷ .

أي فضمان الثمن عن بائع لمشتر أن يضمن عن البائع الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه، إن ظهر المبيع مستحقًا لغير بائع، أو رد المبيع على بائع بعيب أو غيره.
أو بأن يضمن الأرش – على القول به – إن خرج المبيع معيبًا، واختار مشتر إمساكه مع العيب، والرجوع بالأرش.
أي أو أن يضمن عن المشتري الثمن الواجب للبائع قبل تسليمه.
أي أو أن يضمن عن المشتري الثمن إن ظهر به عيب أو استحق للبائع قبل تسليمه، فضمان العهدة في الموضعين هو ضمان الثمن، أو جزء منه عن أحد المتبايعين للآخر، وهذا مذهب أبي حنيفة، ومالك، والشافعي، وغيرهم، وفي الإنصاف: بلا نزاع في الجملة.
أي إلى ضمان العهدة، لأنه لو لم يصح لامتنعت المعاملات مع من لم يعرف، وفيه ضرر عظيم، رافع لأصل الحكمة التي شرع البيع من أجلها.
أي عهدة المبيع، وهو عبارة عن ضمان الثمن، أو يقول: ضمنت ثمنه.
مما يدل على المعنى، كأن يقول للمشتري: ضمنت خلاصك منه.
أو: متى خرج المبيع مستحقًا، فقد ضمنت لك الثمن.
لا خلاصة المبيع، لأنه لو خرج حرًا أو مستحقًا لم يستطع تخليصه، ولا يحل.

ويصح أيضًا ضمان ما يجب ¹ بأن يضمن ما يلزمه من دين، أو ما يداينه زيد لعمرو ونحوه ² وللضامن إبطاله قبل وجوبه ³ (لا ضمان الأمانات) كوديعة، ومال شركة ⁴ وعين مؤجرة، لأنها غير مضمونة على صاحب اليد، فكذا ضامنه ⁵ (بل) يصح ضمان (التعدي فيها) أي في الأمانات ⁶ .

وتقدم بعض أمثلته، وهو قول الجمهور، للحاجة إلى ذلك، وكذا يصح ضمان ما لا يجب.
كما يقضي به عليه، أو ما تقوم به البينة، أو ما يقر به لك، وما لا يجب كثمن المبيع في مدة الخيار، والأجرة، والمهر قبل الدخول، لأن هذه الحقوق لازمة، وجواز إسقاطها لا يمنع ضمانها، كضمان المبيع بعد انقضاء الخيار، يجوز أن يسقط برد بعيب أو مقايلة، والفرق بين عبارته وما تقدم أن المتقدم تعريف للضمان، وهنا بيان له.
أي إبطال ضمان ما يجب، قبل وجوبه على المضمون عنه، كقوله: أنا ضامن لك ما تداينه به.
لعدم اشتغال ذمته به، بخلاف: أنا ضامن لك ما يخرجه الحساب، أو ما يثبت عليه بالبينة.
ومضاربة، وعين مدفوعة إلى خياط وقصار، أو ثمن بيد وكيل في بيع أو شراء، لأنها غير مضمونة على من هي بيده، فلا يصح ضمانها.
أي لا تكون مضمونة عليه، لأنه فرع، فلم يصح ضمانها، وقيل: ولأن صاحب اليد لا يلزمه إحضارها.
بلا نزاع، قال أحمد: هو ضامن لما دفعه إليه.
يعني إذا تعدى أو تلف بفعله.

لأنها حينئذ تكون مضمونة على من هي بيده كالمغصوب ¹ وإن قضى الضامن الدين بنية الرجوع رجع، وإلا فلا ² وكذا كفيل ³ وكل مؤد عن غيره دينًا واجبًا ⁴ غير نحو زكاة ⁵ .

أي أنه مضمون على من هو بيده، فيصح ضمانه، فكذا تلك، إن تلفت بفعله أو تفريطه لزمه ضمانها، فلزم ضامنها أيضًا، وهذا من ضمان ما لم يجب.
أي إن نوى الضامن الرجوع بما قضاه عن المضمون عن رجع به، سواء أذن المضمون عنه في القضاء، أو لم يأذن، لأنه قضاء مبرئ من دين واجب، فكان من ضمان من هو عليه، كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه، وإن لم ينو الضامن الرجوع حال القضاء لم يرجع بشيء، لأنه متطوع بذلك، أشبه الصدقة.
أي ومثل الضامن كفيل، إذا قضى ناويا الرجوع رجع، وإلا فلا.
أي ومثل الضامن أيضًا كل مؤد عن غيره دينا واجبا، كمن أنفق على زوجة غيره بنية الرجوع، أو أنفق على معصوم بغيبة من وجبت عليه، أو كان عاجزًا لعذر، فلمن أنفق بنية الرجوع أن يرجع، وإن أنفق على غيره نفقة واجبة ونحو ذلك ينوي التبرع، لم يملك الرجوع بالبدل، وإن لم ينو فله الرجوع إن كان بإذن، اتفاقًا وإن كان بغير إذن ففيه نزاع، أما إن تعذر الإذن، فالمقدم أنه يرجع، كما تقدم في الرهن، وكذا إن كان ضمن بأمره، وهو مذهب مالك، والمشهور عن الشافعي، وتقدم اختيار الشيخ وغيره.
كنذر، وكفارة، وكل ما افتقر إلى نية، فلا رجوع له، ولو نوى الرجوع، لأنه لا يبرأ المدفوع عنه بذلك، لعدم النية منه، وللضامن مطالبة المضمون عنه بتخليصه قبله الأداء، إذا طولب به إن كان ضمن بإذنه، وإن أدى الدين فله المطالبة بما أدى، كما في الإقناع وغيره.

فصل في الكفالة

¹ وهي التزام رشيد إحضارَ من عليه حق مالي لربه ² وتنعقد بما ينعقد به ضمان ³ وإن ضمن معرفته أَخذ به ⁴ .

الكفالة مصدر "كفل" بمعنى التزم، وهي صحيحة بالكتاب والسنة، وحكي إجماعًا، قال تعالى ﴿قَالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتَّى تُؤْتُونِ مَوْثِقًا مِنَ اللهِ لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلا أَنْ يُحَاطَ بِكُمْ﴾ ولأبي داود في رجل لزم غريما له حتى يقضي، أو يأتي بحميل، فقال صلى الله عليه وسلم: «أنا أحمل» ولأن الحاجة داعية إلى الاستيثاق بضمان المال أو البدن، وضمان المال يمتنع منه كثير من الناس، فلو لم تجز الكفالة بالنفس لأدى إلى الحرج، وعدم المعاملات المحتاج إليها.
أي والكفالة التزام رشيد – برضاه، ولو مفلسا، أو قنا، أو مكاتبا بإذن سيد – إحضار من تعلق به حق مالي من دين، أو عارية ونحوها لرب الحق، لأن العقد في الكفالة واقع على بدن المكفول به، فكان إحضاره هو الملتزم به كالضمان، ولو كان المكفول به صبيا أو مجنونًا وبغير إذن وليهما، لأنه قد التزم إحضارهما مجلس الحكم.
أي من الألفاظ السابقة كلها، نحو: أنا ضمين ببدنه، وزعيم به.
بإضافة ذلك لإحضار المكفول، فهي نوع من الضمان، فيؤخذ منه صحتها ممن يصح ضمانه، ولو قال: ضمنت.
ونحوه لم يصح، والفرق بين الضمان والكفالة أن الضمان أضيق منها، بدليل أنه لا يبرأ الضامن من الضمان إلا بالأداء أو الإبراء، بخلاف الكفالة فإنها تسقط عنه بموت المكفول عنه، وبتلف العين مثلا.
أي وإن ضمن الرشيد معرفة المستدين، كما لو جاء إنسان ليستدين من إنسان، فقال: أنا أعرفك، فلا أعطيك.
فقال: ضمنت لك معرفته.
أي أعرفك من هو، وأين هو، أخذ بإحضاره، فإن غاب المستدين، أو توارى، طولب بحضوره، ولا يكفي أن يذكر اسمه ومكانه، فإن عجز عن إحضاره مع حياته ضمن ما عليه، وقاله الشيخ وغيره، وقال ابن عقيل: جعل أحمد ضمان المعرفة توثقة لمن له المال، فكأنه قال: ضمنت لك حضوره متى أردت، لأنك لا تعرفه، ولا يمكنك إحضار من لا تعرفه، فأحضره لك متى أردت، فصار كقوله: تكفلت ببدنه.

(وتصح الكفالة بـ) ـبدن (كل) إنسان عنده (عين مضمونة) ¹ كعارية ليردها أو بدلها ² (و) تصح أيضًا (ببدن من عليه دين) ³ ولو جهله الكفيل ⁴ لأن كلا منهما حق مالي، فصحت الكفالة به كالضمان ⁵ .

فأخرج نحو الوديعة، والشركة، والمضاربة، لأنها أمانة، فلا تصح الكفالة بالأمانات، كما تقدم في الضمان، إلا إن كفله بشرط التعدي فيها صحت كالضمان.
أي ليرد نحو العارية والغصب إن كانت باقية، أو بدلها إن لم تكن باقية.
أي وتصح الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور لمجلس الحكم بدين لازم أو يؤول إلى اللزوم، فتصح بصبي ومجنون، لأنه قد يجب إحضارهما مجلس الحكم للشهادة عليهما بالإتلاف، وببدن محبوس، وغائب عند الجمهور، لأن كل وثيقة صحت مع الحضور، صحت مع الغيبة والحبس، وقيل: يؤخذ منه أنها لا تصح كفالة الولد بوالده.
أي ولو جهل المال الكفيل، إذا كان يؤول إلى العلم.
أي لأن كلا من العين والدين حق مالي، فصحت الكفالة به، كما صح الضمان والكفالة بالبدن لا بالدين، والدين يصح ضمانه ولو كان مجهولاً، إذا آل إلى العلم، مع أنه التزام بالمال ابتداء، فالكفالة التي لا تتعلق بالمال ابتداءً أولى.

و (لا) تصح ببدن من عليه (حد) لله تعالى كالزنا ¹ أو لآدمي كالقذف ² لحديث عمرو بن شعيب، عن أبيه عن جده مرفوعًا «لا كفالة في حد» ³ (ولا) ببدن من عليه (قصاص) ⁴ لأنه لا يمكن استيفاؤه من غير الجاني ⁵ .

والسرقة، والشرب، لإقامة الحد، قال الموفق: وهو قول أكثر العلماء، لأنه لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، إلا إذا كفل السارق بسبب غرم المسروق فتصح، لأنه حق مالي.
أي ولا تصح الكفالة ببدن من عليه حد لآدمي كالقذف، لأنه لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، إذا تعذر عليه إحضار المكفول به، وهو قول الجمهور.
رواه البيهقي بسند ضعيف، وقال: إنه منكر، وعللوا ذلك بأن الكفالة استيثاق، والحدود مبناها على الإسقاط، والدرء بالشبهات، فلا يدخل فيها الاستيثاق.
أي ولا تصح الكفالة ببدن من عليه قصاص، لأنه بمنزلة الحد.
ولأنه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، إذا تعذر عليه إحضار المكفول به، وقال شيخ الإسلام: تصح الكفالة في ذلك.
واختاره في الفائق، وهو مذهب مالك، وقال أحمد في موضع: تجوز الكفالة بمن عليه حق أو حد، لأنه حق لآدمي، فصحت الكفالة به، كسائر حقوق الآدميين.
وتصح إذا كفل بدنه لأجل مال بالعفو إلى الدية ليدفعها.

ولا بزوجة وشاهد ¹ ولا بمجهول، أو إلى أجل مجهول ² وتصح: إذا قدم الحاج فأنا كفيل بزيد شهرًا ³ (ويعتبر رضى الكفيل) لأنه لا يلزمه الحق ابتداءً إلا برضاه ⁴ (لا) رضى (مكفول به) أَوله، كالضمان ⁵ .

أي ولا تصح الكفالة بزوجة لزوج في حق الزوجية عليها، ولا تصح بشاهد، لأن الحق عليهما لا يمكن استيفاؤه من الكفيل، وكذا لا تصح لدين كتابة، لأن الحضور لا يلزمه، أذ له تعجيز نفسه، وأما كفالتهما في حق مالي فكغيرهما.
أي ولا تصح الكفالة بشخص مجهول، لأن غير المعلوم في الحال أو المآل، لا يمكن تسليمه، ولا تصح الكفالة إلى أجل مجهول، كإلى مجيء المطر، أو هبوب الرياح، لأنه ليس له وقت يستحق مطالبته فيه بما كفله، فإذا كانت الكفالة مطلقة فهي حالة كالضمان، ويصح: إلى الحصاد والجذاذ.
لأنه تبرع من غير عوض، جعل له أجل لا يمنع من حصول المقصود منه، وأولى من السلم إلى الحصاد ونحوه.
لأن ذلك جمع تعليقًا وتوقيتًا، وكلاهما صحيح مع الانفراد، فكذا مع الاجتماع، ويبرأ إن لم يطالبه فيه.
فاشترط رضاه لصحة الكفالة، قولا واحدا.
أي لا يعتبر رضى مكفول له، لأن الكفالة وثيقة لا قبض فيها فصحت من غير رضاه كالشهادة، والتزام حق من غير عوض، ولا يعتبر رضى مكفول به، هذا المذهب، وقالوا: كما لا يعتبر الضمان، والوجه الثاني: يعتبر.
لأن مقصود الكفالة إحضاره، فإذا تكفل بغير إذنه لم يلزمه الحضور معه، ولأنه يجعل لنفسه حقًا عليه، وهو الحضور معه من غير رضاه فلم يجز، وأما الضامن فيقضي الحق، ولا يحتاج إلى المضمون عنه، وهذا مذهب الشافعي.

(فإن مات) المكفول بريء الكفيل ¹ لأن الحضور سقط عنه ² (أو تلفت العين بفعل الله تعالى) قبل المطالبة، بريء الكفيل ³ لأن تلفها بمنزلة موت المكفول به ⁴ فإن تلفت بفعل آدمي فعلى المتلف بدلها ولم يبرأ الكفيل ⁵ (أو سلم) المكفول (نفسه بريء الكفيل) ⁶ لأن الأصل أداء ما على الكفيل، أشبه ما لو قضى المضمون عنه الدين ⁷ وكذا يبرأ الكفيل إذا سلم المكفول بمحل العقد، وقد حل الأَجل أو لا ⁸ .

وسقطت الكفالة، وهذا مذهب الجمهور، سواء توانى في تسليمه حتى مات أو لا، وبراءته مقيدة بما إذا لم يقل: فإن عجزتُ.
أو: متى عجزتُ عن إحضاره كان على القيام بما أقر به.
ونحوه، وإلا لزمه ما عليه.
يعني بموت مكفول به، كما لو أبريء من الدين، ولأن ما التزمه من أجله سقط عن الأصل، فبرئ الفرع، وقيل: لا يبرأ، فيلزمه الدين.
اختاره الشيخ، وهو مذهب مالك.
أي أو تلفت العين المضمونة، التي تكفل ببدن من هي عنده، بفعل الله تعالى، قبل المطالبة، بريء الكفيل، لا بعد طلبه بها، ولا بتلفها بفعل آدمي.
ولا يبرأ كفيل إن مات هو، أو مكفول له، لأنها أحد نوعي الضمان.
وظاهره مطلقا، وقيل: إذا ضاعت بلا تقصير لم يضمن.
أي أو سلم المكفول نفسه لرب الحق، في محل التسليم وأجله، بريء الكفيل، لأنه أتى بما يلزم الكفيل لأجله، وهو إحضار نفسه، فبرئت ذمته.
يعني أنه يبرأ الضامن، فيبرأ الكفيل ببراءة المكفول.
أي أو لم يحل أجل الكفالة بأن كانت مؤجلة إلى رمضان مثلا، فسلمه في رجب، حيث سلمه بمحل العقد، فإن عين تسليمه في مكان، لزمه تسليمه فيه، وفاء بالشرط.

بلا ضرر في قبضه ¹ وليس ثم يد حائلة ظالمة ² وإن تعذر إحضار المكفول مع حياته ³ أو غاب ومضى زمن يمكن إحضاره فيه، ضمن ما عليه ⁴ إن لم يشترط البراءة منه ⁵ .

يعني حيث أحضر الكفيل المكفول قبل أجل الكفالة بريء، وإن حصل ضرر لغيبة حجة، أو لم يكن يوم مجلس الحاكم، أو الدين مؤجل لا يمكن اقتضاؤه منه ونحوه، لم يبرأ الكفيل، وإن أحضره بعد حلول الأجل بريء مطلقًا.
أي تمنعه منه بريء، وإلا لم يبرأ، لأنه لا يحصل له غرضه، ومتى طلب الكفيل مكفولاً به لزمه بشرطه، وإن أحضره ولا مانع، وامتنع مكفول له من تسلمه بريء الكفيل، قال الشيخ: وإن كان المكفول في حبس الشرع، فسلمه إليه فيه بريء، ولا يلزمه إحضاره منه إليه عند أحد من الأئمة، ويمكنه الحاكم من الإخراج ليحاكم غريمه ثم يرده.
أي وإن تعذر إحضار المكفول على الكفيل، بأن اختفى، أو امتنع أو غير ذلك، بحيث تعذر إحضاره مع بقاء حياته، ضمن كفيل ما عليه من الدين، أو عوض العين، وكذا إن امتنع الكفيل من إحضاره لزمه ما عليه.
أي أو غاب مكفول غيبة تعلم غير منقطعة، أمهل كفيل بقدر ما يمضي إليه ويحضره، فإن لم يفعل، أو لم يعلم خبره، ضمن ما عليه من الدين مطلقًا، حيًا كان أو ميتًا أو غير ذلك، لعموم "الزعيم غارم" ولا يسقط عن الكفيل المال بإحضار المكفول به بعد الوقت المسمى.
أي إلا إذا شرط البراءة من الدين عند تعذر إحضار المكفول، فإن اشترط، فلا يلزمه ضمان الدين عملاً بشرطه، قال الشيخ وغيره: والسجان ونحوه – ممن هو وكيل على بدن الغريم – بمنزلة الكفيل للوجه، عليه إحضار الخصم، فإن تعذر إحضاره ضمن ما عليه.
وقال: إذا لم يكن الوالد ضامنًا لولده، ولا له عنده مال، لم يجز لمن له على الولد حق أن يطالب والده بما عليه، لكن مهما أمكن الوالد معاونة صاحب الحق على إحضار ولده بالتعريف ونحو ذلك لزمه ذلك.

ومن كفله اثنان فسلمه أحدهما لم يبرأْ الآخر ¹ وإن سلم نفسه برئا ² .

باب الحوالة

¹ مشتقة من التحول ² لأنها تحول الحق من ذمة إلى ذمة أخرى ³ وتنعقد بأحلتك وأتبعتك بدينك على فلان، ونحوه ⁴ و (لا تصح) الحوالة (إلا على دين مستقر) ⁵ .

الحوالة: نقل دين من ذمة إلى ذمة أخرى.
ثابتة بالسنة والإجماع، فأما السنة فقوله «وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع» وفي لفظ «ومن أحيل بحقه على مليء، فليحتل» وحكى الموفق وغيره الإجماع على ثبوتها، وذكر ابن القيم وغيره أنها على وفق القياس، حيث أنها من جنس إيفاء الحق، لا من جنس البيع، قال، وإن كانت بيع دين بدين، فلم ينه الشارع عن ذلك، بل قواعد الشرع تقتضي جوازه، فإنها اقتضت نقل الدين وتحويله، من ذمة المحيل، إلى ذمة المحال عليه.
أي فالحوالة تحول الحق، من قولك: تحول فلان من داره، وأحال الغريم عنه: زجّاه إلى غريم آخر.
أي تنقل الحق من ذمة المحيل، إلى ذمة المحال عليه، ولا بد فيها من محيل، ومحتال، ومحال عليه.
أي وتصح الحوالة بلفظها، كأحلتك بدينك، أو بمعناها الخاص بها، كأتبعتك بدينك على فلان.
ونحو ذلك، كخذ دينك منه، أو اطلبه منه.
وغير ذلك مما يدل على المقصود.
أي ولا تصح الحوالة إلا بشروط، قيل: ثلاثة.
وقيل: أربعة.
وقيل: خمسة "أحدها" أن تكون على دين مستقر في ذمة المحال عليه، كبدل قرض، وثمن مبيع، وتصح ولو على الضامن بما ضمنه ووجب، لا بما يؤول إلى الوجوب قبل وجوبه.

إذ مقتضاها إلزام المحال عليه بالدين مطلقًا ¹ وما ليس بمستقر عرضة للسقوط ² فلا تصح على مال كتابة ³ أو سلم ⁴ أو صداق قبل دخول ⁵ أو ثمن مدة خيار، ونحوها ⁶ وإن أحاله على من لا دين عليه فهي وكالة ⁷ .

أي سواء رضي المحال عليه أو لا، فسخ العقد أو لا.
أي فلا تثبت الحوالة فيما هذا صفته.
أي فلا تصح حوالة سيد على مال الكتابة، لعدم استقراره، فإن له أن يمتنع من أدائه ويعجز نفسه، وتصح على غير مال الكتابة، كبدل قرض، وثمن مبيع، لأنه دين مستقر، وحكمه حكم الأحرار في المداينات.
أي ولا تصح الحوالة على مسلم فيه، لعدم استقراره، ولا على رأس ماله بعد فسخه، لأنه لا يصح تصرف فيه قبل قبضه وتقدم.
أي ولا تصح الحوالة على صداق قبل دخول ونحوه مما يقرر الصداق، لعدم استقراره، وتصح بعد دخول ونحوه.
أي ولا تصح على ثمن، بأن أحال البائع على المشتري في مدة خيار مجلس أو شرط، ونحوها كأن أحال على أجرة قبل استيفاء المنافع، إن كانت على عمل، وقبل فراغ المدة إن كانت الإجارة على مدة، لعدم استقراره، وكذا لو أحال على عين من وديعة، أو مضاربة، أو شركة، لأنه لم يحل على دين، قال الشيخ: وليس للابن أن يحيل على أبيه إلا برضاه.
أي في الاستقراض ممن أحاله عليه، لها أحكام الوكالة، وليست حوالة، لأن الحوالة إنما تكون بدين على دين.

والحوالة على ماله في الديوان أو الوقف إذن في الاستيفاء ¹ (ولا يعتبر استقرار المحال به) ² فإن أحال المكاتب سيده ³ أو الزوج زوجته صح ⁴ لأن له تسليمه، وحوالته تقوم مقام تسليمه ⁵ (ويشترط) أيضًا للحوالة (اتفاق الدينين) ⁶ أي تماثلهما (جنسًا) كدنانير بدنانير، أو دراهم بدراهم ⁷ .

فليست حوالة، بل وكالة كما تقدم، وله اختيار الرجوع ومطالبته، مثاله حوالة ناظر وقف بعض المستحقين، على من عنده شيء من ريع الوقف، كأجرة وخراج، فإنه إذن في الاستيفاء.
من دين ونحوه، لأن نحو الدين له التسليم قبل استقراره، وحوالته به تقوم مقام تسليمه، ولأن الحوالة بجعل قبل عمل بمنزلة وفائه.
صحت الحوالة بمال الكتابة، وبرئت ذمة المكاتب بالحوالة، ويكون ذلك بمنزلة القبض.
أي أو أحال الزوج زوجته بصداقها صح ولو قبل دخول، على مستقر، لأنه لا يشترط استقرار المحال به، ويصح أن يحيل المشتري البائع بالثمن في مدة خيار المجلس والشرط، وكذا حوالة المستأجر بالأجرة على آخر قبل استيفاء المنفعة.
وإن سقط الدين، كالزوجة ينفسخ نكاحها بسبب من جهتها، أو المشتري يفسخ البيع، فإن كان قبل القبض فالمقدم أنها تبطل، لعدم الفائدة في بقائها، ويرجع المحيل بدينه على المحال، وبعد القبض لا تبطل وجها واحدا، ويرجع المحيل على المحتال به.
لأنها تحويل للحق، ونقل له، فينقل على صفته، وهذا "الشرط الثاني".
ونحو ذلك، فلا بد من التماثل في الجنس.

فإن أحال من عليه ذهب بفضة أو عكسه لم يصح ¹ (ووصفًا) كصحاح بصحاح، أو مضروبة بمثلها ² فإن اختلفا لم يصح ³ (ووقتًا) أي حلولاً، أو تأْجيلاً أجلاً واحدًا ⁴ فلو كان أحدهما حالاً، والآخر مؤجلاً ⁵ أو أحدهما يحل بعد شهر، والآخر بعد شهرين لم تصح ⁶ (وقدرًا) فلا يصح بخمسة على ستة ⁷ لأنها إرفاق كالقرض ⁸ .

للتخالف، كمن أحال من عليه فضة بذهب.
أو مكسرة بمكسرة، فلا بد من تماثلهما وصفا.
أي فإن اختلف تماثل صحاح بصحاح، بأن أحال من عليه صحاح بمكسرة، أو عكسه، أو مضروبة بغير مضروبة، أو مصرية بغيرها، لم يصح ذلك، للتخالف في الوصف.
فيعتبر اتفاق أجل المؤجلين.
لم تصح الحوالة، وإن كانا حالين فشرط المحتال أن يؤخره أو بعضه إلى أجل فسد الشرط.
أي الحوالة، لا اشتراط التماثل في الحلول والتأجيل، كما شرط في المقاصة.
أي ويشترط تماثل الدينين قدرا، فلا تصح الحوالة بخمسة على ستة، أو بخمسة على عشرة ونحو ذلك، للتخالف.
أي لأن الحوالة عقد إرفاق كالقرض.

فلو جوزت مع الاختلاف لصار المطلوب منها الفضل، فتخرج عن موضوعها ¹ (ولا يؤثر الفاضل) في بطلان الحوالة ² فلو أَحال بخمسة من عشرة على خمسة ³ أو بخمسة على خمسة من عشرة، صحت لاتفاق ما وقعت فيه الحوالة، والفاضل باق بحاله لربه ⁴ (وإذا صحت) الحوالة بأن اجتمعت شروطها ⁵ (نقلت الحق إلى ذمة المحال عليه ⁶ وبريء المحيل) بمجرد الحوالة ⁷ فلا يملك المحتال الرجوع على المحيل بحال ⁸ .

وهو عقد الإرفاق، إلى التماس الفضل بها، ولا يجوز ذلك، كما لا يجوز في القرض.
سواء كان الفاضل من المال المحال به أو المحال عليه.
صحت الحوالة، لاتفاق ما وقعت فيه، والباقي بحاله لربه.
لموافقة الخمسة للخمسة، ولا يضر كون أحدهما عن قرض مثلا والآخر عن ثمن مبيع ونحوه.
وهي أن تكون على دين مستقر، وأن يتفق الدينان، ويرضى المحيل، ويعلم المال المحال به وعليه، ويكون مما يصح السلم فيه من مثلي وغيره.
أي نقلت الحوالة الحق يعني المال المحال به إلى ذمة المحال عليه، إذ هي شرعا كذلك، لأنها براءة من دين.
أي وبريء المحيل من المال الذي أحال به، بمجرد الحوالة، قال الموفق وغيره: في قول عامة أهل العلم، لأنها مشتقة من تحويل الحق.
لأن الحق انتقل بذلك، فلم يعد الحق إلى المحيل أبدًا، وهذا مذهب الشافعي وغيره.

سواء أمكن استيفاء الحق أو تعذر لمطل، أو فلس، أو موت، أو غيرها ¹ وإن تراضى المحتال والمحال عليه على خير من الحق، أو دونه في الصفة أو القدر ² أو تعجيله، أو تأجيله، أو عوضه جاز ³ (ويعتبر) لصحة الحوالة (رضاه) أي رضى المحيل ⁴ لأن الحق عليه، فلا يلزمه أداؤه من جهة الدين على المحال عليه ⁵ ويعتبر أيضًا علم المال ⁶ .

كأن تعذر استيفاؤه من المحال عليه، لأنها براءة من دين، ليس فيها قبض ممن هي عليه، ولا ممن يدفع عنه، فلم يكن فيها رجوع، كما لو أبرأه من الدين، وأحال علي رجلاً بدين، فمات المحال عليه، فأخبره، فقال: اخترت علينا.
أي وإن اجتمعت الشروط، وصحت الحوالة، فتراضيا بأن يدفع المحال عليه إلى المحال خيرًا من حقه أو رضي المحال بدون حقه في الصفة أو القدر جاز.
أي أو رضي المحال عليه المؤجل بتعجيله، أو من له الحال بانتظاره، أو العوض عنه، جاز ذلك، لأن الحق لهما، ولجوازه في القرض، ففي الحوالة أولى، إلا إن جرى بين العوضين ربا النسيئة، كما لو كان المحال به من الموزونات فعوضه موزونا من غير جنسه، أو مكيلاً من غير جنسه، فيشترط فيه التقابض بمجلس التعويض.
قال الموفق وغيره: بلا خلاف.
فاعتبر رضاه في ذلك، وهذا "الشرط الثالث" من شروط الحوالة.
أي المحال به وعليه للعاقدين، بأن يكون كل من الدينين مما يصح السلم فيه، مثليا كان أو لا، لاعتبار التسليم، والجهالة تمنعه، فاشترط العلم به، وهو "الشرط الرابع" فلا تصح بعوض دين على بعض دين.

وأن يكون مما يثبت مثله في الذمة بالإتلاف، من الأثمان، والحبوب ونحوها ¹ و (لا) يعتبر (رضى المحال عليه) ² لأن للمحيل أن يستوفي الحق بنفسه، وبوكيله ³ وقد أقام المحتال مقام نفسه في القبض، فلزم المحال عليه الدفع إليه ⁴ (ولا رضى المحتال) إن أحيل (على مليء) ⁵ ويجبر على إتباعه ⁶ .

كمعدود، وموزون لا صناعة فيه، غير جوهر ونحوه، لأنه لا يصح السلم فيه، واحترز بما يثبت مثله عن المتقومات، فإنه لا تجوز الإحالة على شيء متقوم.
وهو أحد قولي الشافعي، خلافًا للأكثر، وقال مالك: لا يعتبر، إن لم يكن المحال عدوا له.
أي فلا يعتبر رضى من عليه الحق، كالتوكيل في القبض منه.
كالوكيل، ولم يفتقر إلى رضاه.
غير مماطل، فلا يعتبر رضاه، بل يجب عليه أن يحتال، هذا المذهب، وإن كان قول الجمهور على خلافه، وقالوا: لأن حقه في ذمة المحيل، فلا يجوز نقله إلى غيرها بغير رضاه، ولا محيص عن الأخذ بالنص، وقد قال الأئمة: إذا ثبت فهو مذهبنا، ولأن للمحيل أن يوفي الحق الذي عليه بنفسه وبوكيله، وقد أقام المحال عليه مقام نفسه في التقبيض، فلزم المحتال القبول، كما لو وكل رجلا في إيفائه.
أي ويجبر المحتال على مليء إن امتنع من قبول الحوالة على إتباع المحال عليه بطلب حقه.

لحديث أبي هريرة يرفعه (1) «مطل الغني ظلم (2) وإذا أُتبع أحدكم على مليء فليتبع» متفق عليه (3) وفي لفظ «من أُحيل بحقه على مليء فليحتل» (4) و

المليء: القادر بماله، وقوله، وبدنه

⁵ . فماله: القدرة على الوفاء ⁶ . وقوله: أن لا يكون مماطلاً ⁷ .¹²³⁴

أي إلى النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال.
أي تأخيره أداء الدين من وقت إلى آخر، لغير عذر، مع الطلب، والجمهور أنه يوجب الفسق، والمطل التسويف والتأخير، والمراد هنا تأخير ما استحق أداؤه.
أي إذا جعل أحدكم تابعًا للغير بطلب الحق، على "مليء" بالهمز وقيل كغني لفظا ومعنى "فليتبع" بالتخفيف، ولابن ماجه من حديث ابن عمر «وإذا أحلت على مليء فاتبعه» .
أي ليقبل الحوالة، وهذه الرواية مفسرة لما قبلها، والحديث دليل على أن من أحيل بحقه على مليء أن يحتال، وأوجبه أحمد وأهل الظاهر، لظاهر النص، والجمهور على الاستحباب.
قاله الإمام أحمد رحمه الله، وجزم به جمهور الأصحاب، فمتى أحيل على من هذه صفته لزم المحتال والمحال عليه القبول، ولم يعتبر رضاهما.
إذ من لا يقدر على الوفاء لعسرته، أو غيبة ماله ونحو ذلك، لا يسمى مليئًا.
إما بالتسويف أو التأخير ونحو ذلك، إذا المطل في الأصل المد والمدافعة، وأولى منه أن يكون جاحدًا للدين.

وبدنه: إمكان حضوره إلى مجلس الحاكم، قاله الزركشي ¹ (وإن كان) المحال عليه (مفلسًا ² ولم يكن) المحتال (رضي) بالحوالة عليه ³ (رجع به) أي بدينه على المحيل ⁴ لأن الفلس عيب، ولم يرض به، فاستحق الرجوع، كالمبيع المعيب ⁵ فإن رضي بالحوالة عليه فلا رجوع له ⁶ إن لم يشترط الملاءة، لتفريطه ⁷ .

وتبعه أكثر الأصحاب، ومتى لم يكن المحال عليه قادرًا بماله، وقوله، وبدنه، لم يلزم الاحتيال عليه، لما في ذلك من الضرر على المحال، وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقبولها على المليء، وفهم منه أن من لا يمكن إحضاره مجلس الحكم كالوالد، ومن هو في غير البلد أو من هو ذو سلطان، لا يلزم رب الدين أن يحتال.
غير قادر على الوفاء بماله، أو كان مماطلاً، أو بان ميتا.
أي على المحال عليه، لفلسه، أو موته، أو جحده، أو مطله.
ولا يجبر على إتباعه، لأنه لم يحتل على مليء، ولا يلزمه الاحتيال على غير المليء، لما عليه فيه من الضرر، وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقبول الحوالة على المليء كما تقدم.
أي أنه يستحق به الرجوع على البائع، وقال الموفق وغيره: إذا لم يرض بالحوالة، وبان المحال عليه معسرًا أو ميتًا، رجع على المحيل بلا خلاف.
سواء ظنه مليئًا أو جهله، لأنه رضي بدون حقه، ومع الرضى يزول شغل الذمة، وعنه: له الرجوع إذا جهل الحال، وهو أولى.
أي في عدم اشترط الملاءة، سواء جهل اليسار، أو ظنه مليئًا فبان مفلسًا، لم يرجع، على الصحيح من المذهب، وعنه: يرجع إذا بان مفلسا، لأن ظاهر الحال أن الرجل إنما يعامل من كان قادرًا على الوفاء، فإذا كتم ذلك كان غارًا، فيرجع عليه، قال الموفق وغيره: يحتمل أن يرجع، لأن الفلس عيب في الذمة، فأشبه ما لو اشترى شيئًا يظنه سليمًا فبان معيبًا.
اهـ. وتقدم أن قول الأئمة الثلاثة اعتبار رضى المحتال مطلقًا، وإن اشترط الملاءة، فبان المحال عليه معسرًا، رجع بلا نزاع، لخبر «المسلمون على شروطهم» .