كتاب البيع

صفحات 365-404

وروي عن ابن عباس وأبي هريرة ¹

أن العارية مضمونة، ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه، منفردًا بنفعه، من غير استحقاق، ولا إذن في الإتلاف، فكان مضمونا، كالمغصوب، والمأخوذ على وجه السوم، وعنه: لا تضمن.
وحكاه الشيخ وغيره إذا لم يجر منه تعد، وهو مذهب الحنفية، والمالكية، وطوائف من السلف، وقالوا: هي أمانة، لا تضمن إلا بالتعدي فيها، لخبر صفوان، وقوله صلى الله عليه وسلم «بل مؤداة» بدل «مضمونة» رواه أبو داود، وغيره، واختاره ابن القيم، وغيره، لأوجه ذكرها في قوله: «مضمونة» . «أحدها» هذه الرواية، فإنه أراد بقوله «مضمونة» يعني بالرد، و «الثاني» أنه لم يسأل عن تلفها، وإنما سأله: هل تأخذها مني أخذ غصب، أو أخذ رد؟ فقال «بل عارية مضمونة» أي أؤديها إليك، وأردها لك، و «الثالث» أنه جعل الضمان صفة لها نفسها، ولو كان ضمان تلف لكان الضمان لتلفها، فلما وقع الضمان على ذاتها، دل على أنه ضمان أداء، ولو كان ضمان تلف لكان لما ضاع بعضها لم يعرض عليه أن يضمنها ولقال هذا حقك.
كما لو كان الذاهب بعينه موجودًا، فإنه لا يعرض عليه رده.
وللترمذي وحسنه من حديث أبي أمامة «العارية» مؤداة والمؤداة هي التي تجب تأديتها مع بقاء عينها، فدل على أنها لا تضمن إلا بالتعدي، ولأنه قبضها بإذن مالكها فكانت أمانة كالوديعة، ويشهد له الرواية الثانية، وهي قوله «مؤداة» بدل: «مضمونة» قال: والقول بعدم الضمان قوي متجه، وإن كنا لا نقبل قوله في دعواه التلف، لأنه ليس بأمين، لكنه إذا صدقه المالك في التلف، بأمر لا ينسب فيه إلى تفريط، فعدم التضمين قوي، وأفتى عبد الله بن الشيخ محمد أنها لا تضمن إلا بالتفريط فيها، واختار الشيخ أنها تضمن بالتضمين فيها، فقال: هي مضمونة بشرط ضمانها، وهو رواية عن أحمد.

لكن المستعير من المستأجر ¹ أو لكتب علم ونحوها موقوفة، لا ضمان عليه إن لم يفرط ² وحيث ضمنها المستعير فـ (بقيمتها يوم تلفت) إن لم تكن مثلية ³ وإلا فبمثلها، كما تضمن في الإتلاف ⁴ (ولو شرط نفي ضمانها) لم يسقط ⁵ لأَن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط ⁶ وعكسه نحو وديعة لا تصير مضمونة بالشرط ⁷ .

لا ضمان عليه إن لم يفرط، وهذا أحد الأربعة المستثنى عدم ضمانهم.
أي ولكن أيضًا المستعير لكتب علم موقوفة ونحوها، كأدراع موقوفة على الغزاة فتلفت، لا ضمان على مستعيرها، إن لم يتعد أو يفرط، ويضمن ما تلف منها بتعديه أو تفريطه.
لأن يوم التلف يتحقق فيه فوات العارية، فوجب اعتبار الضمان به، إن كانت متقومة، ولم تكن مثلية.
أي وإن كانت مثلية، كصنجة من نحاس لا صناعة بها، استعارها ليزن بها فتلفت، فعليه مثل وزنها من نوعها، كما تضمن في الإتلاف بمثلها، لأنه أقرب من القيمة.
أي الضمان، وهذا مذهب الشافعي.
وعنه: يسقط إن شرط نفيه، وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك، واختاره الشيخ، وابن القيم، وغيرهما، لخبر «المسلمون على شروطهم» فدل على نفي الضمان بشرطه.
أي وعكس وجوب ضمان العارية – ولو شرط نفيه – كل ما كان أمانة نحو وديعة، ورهن وشركة، ومضاربة لا تصير مضمونة، بشرط الضمان، لأن مقتضى العقد كونه أمانة، فإذا شرط ضمانه فقد التزم ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه، فلم يلزمه، وأشار أحمد إلى الفرق بينهما، بأن العارية أخذتها اليد، والوديعة دفعت إليك.

وإن تلفت هي أو أجزاؤها ¹ في انتفاع بمعروف لم تضمن ² لأن الإذن في الاستعمال تضمن الإذن في الإتلاف ³ وما أذن في إتلافه غير مضمون ⁴ (وعليه) أي وعلى المستعير (مؤونة ردها) أي رد العارية ⁵ لما تقدم من حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ⁶ .

أي التي لا تذهب بالاستعمال.
أي العارية ولا أجزاؤها، حيث كان الانتفاع بمعروف، وهو ما جرت به العادة، كخمل المنشفة، والقطيفة، وكثوب بلي باللبس.
أي الحاصل بالاستعمال، وكذا بمرور الزمان.
كما لا تضمن المنافع، وإن حمل في الثوب ترابا فتلف به ضمنه، لتعديه به، وإن جرح ظهر الدابة بالحمل ضمن، ويقبل قوله بيمينه أنه لم يتعد الاستعمال بالمعروف.
قولا واحدا، إلى الموضع الذي أخذها منه، إن لم يتفقا على ردها إلى غيره ويبرأ بردها إلى من جرت عادته به على يده، كسائس، وزوجة متصرفة في ماله، وخازن، ووكيل عام في قبض حقوقه.
فدل عمومه على لزوم مؤونة الرد، وكذا قوله «أد الأمانة إلى من ائتمنك» وقال تعالى ﴿إِنَّ اللهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ .

وإذا كانت واجبة الرد وجب أن تكون مؤنة الرد على من وجب عليه الرد ¹ (لا المؤجرة) فلا يجب على المستأجر مؤونة ردها، لأنه لا يلزمه الرد ² بل يرفع يده إذا انقضت المدة ³ ومؤونة الدابة المؤجرة، والمعارة على المالك ⁴ وللمستعير استيفاء المنفعة بنفسه ⁵ وبوكيله لأنه نائبه ⁶ (ولا يعيرها) ولا يؤجرها ⁷ .

لأنه من لازمه، وكمغصوب.
وإذا لم يلزمه الرد فمؤنته من باب الأولى.
ويتسلمها مالكها.
وصرح به ابن المنجا في شرح الهداية، وفي الاختيارات عن قديم خط الشيخ أن قياس المذهب فيما يظهر له أنها تجب على المستعير، لأنهم قد قالوا: إنه يجب عليه مؤونة ردها، وضمانها إذا تلفت، وهذا دليل على أنه يجب عليه ردها إلى صاحبها، كما أخذها منه، سوى نقص المنافع المأذون له فيها، ثم إنه خطر له أنها تخرج على الأوجه في نفقة الجارية الموصى بنفقتها فقط، «أحدها» تجب على المالك، ونَظَّره «وثانيها» على مالك النفع «وثالثها» في كسبها، وقال الحلواني: إنها على المستعير.
فالله أعلم.
بلا خلاف، لأنه ملك التصرف بإذن المالك، أشبه المستأجر.
أي وللمستعير استيفاء المنفعة بوكيله، لأنه نائب عنه في الاستيفاء، ويده كيده، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافا، وأجمعوا على أن للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه.
أي العين المعارة، لأنه لم يملك المنافع، فلم يكن له أن يملكها إلا بإذن، أما إيجارها فقال الموفق وغيره: بلا خلاف.
وقال الوزير وغيره: اتفقوا على أنه لا يجوز للمستعير أن يؤجر ما استعاره.
اهـ. وليس له أن يرهن ما استعاره إلا بإذن مالكه، وله ذلك بإذنه، بشروط تقدمت في الرهن، وأجمعوا على أن المستعير لا يملك العين، وأما إعارتها فهذا الصحيح من المذهب، وعليه الأكثر، وصوبه في تصحيح الفروع.

لأنها إباحة المنفعة، فلم يجز أن يبيحها غيره، كإباحة الطعام ¹ (فإن) أعارها و (تلفت عند الثاني، استقرت عليه قيمتها) إن كانت متقومة ² سواء كان عالما بالحال أو لا ³ لأن التلف حصل في يده ⁴ (و) استقرت (على معيرها أجرتها) للمعير الأول ⁵ .

لأن من أبيح له ليس له أن يبيحه لغيره، وعنه: له أن يعيرها.
وهو مذهب أبي حنيفة، وأحد الوجهين للشافعي، وقال مالك: إذا لم يعمل بها إلا الذي كان يعمل فلا ضمان، وقطع في القواعد بجواز إعارة العين المعارة المؤقتة، إذا قيل بلزومها، وملك المنفعة بها.
أو مثلها إن كانت مثلية.
أي سواء علم المستعير الثاني أن للعين مالكا لم يأذن في إعارتها، أو لم يعلم ذلك.
فعليه قيمتها أو مثلها، لدخوله على ضمانها، إن علم الحال بأنها ليست ملكا للمعير، ولا مأذونا له فهو غاصب، وإن لم يعلم الحال فلأنه قبضها على أنها عارية، والعارية مضمونة.
لأنه غر الثاني بدفعها له، على أن يستوفي منافعها بغير عوض، فاستقر عليه ضمان المنفعة، دون الثاني.

إن لم يكن المستعير الثاني عالما بالحال ¹ وإلا استقرت عليه أيضًا ² (و) للمالك أن (يضمن أيهما شاء) ³ من المعير، لأنه سلط على إتلاف ماله ⁴ أو المستعير، لأن التلف حصل تحت يده ⁵ (وإن أركب) دابته (منقطعًا) طلبا (للثواب لم يضمن) ⁶ لأن يد ربها لم تزل عليها ⁷ كرديفه ووكيله ⁸ .

وهو أن للعين مالكا لم يأذن في إعارتها، كما تقدم، فوجبت الأجرة على الغار بدفعها، بدون إعلام بالحال.
أي وإلا استقرت أجرة العين المعارة على المستعير الثاني أيضًا، مع قيمة العين، لعلمه بأن العين لم تكن ملكا لمعيره، مثال ذلك: لو أعار زيد دابة لعمرو، فأعارها بكرا، فتلفت عنده، ضمنها مطلقا، وأجرتها إن كان عالما بالحال، وإلا كانت الأجرة على عمرو.
أي أي الشخصين شاء، المستعير أو الآخذ منه.
أي فله تضمنيه، كما لو سلط على مال غيره دابة فأكلته.
فلزمه ضمانها، وإن ضمن الأول رجع على الثاني، وإن ضمن الثاني لم يرجع على الأول، ومن استعار شيئًا فظهر مستحقا فلمالكه أجر مثله، لأنه لم يأذن في استعماله، يطالب به من شاء منهما، أما الدافع فلتعديه بالدفع، وأما القابض فلقبضه مال غيره بغير إذنه.
أي المنقطع تلف الدابة تحته، لأن المالك هو الطالب لركوبه تقربًا إلى الله، ولأنها غير مقبوضة.
وراكبها لم ينفرد بحفظها.
أي كما لا يضمن رديف ربها، بأن أركب إنسانا خلفه، فتلفت الدابة تحتهما، لأنها بيد مالكها، وكما لا يضمن وكيل رب الدابة إذا تلفت في يده، لأنه ليس بمستعير، وكرائض الدابة إذا تلفت تحته، لأنه أمين، وكموصى له بنفع حيوان تلف في يده، ولو قال آخذ الدابة: لا أركب إلا بأجرة، وقال الدافع: لا آخذ أجرة، ولا عقد بينهما، فعارية.

ولو سلم شريك لشريكه الدابة، فتلفت بلا تفريط ولا تعد لم يضمن ¹ إن لم يأذن له في الاستعمال ² فإن أذن له فيه فكعارية ³ وإن كان بإجارة فإجارة ⁴ فلو سلمها إليه ليعلفها، ويقوم بمصالحها لم يضمن ⁵ (وإذا قال) المالك (آجرتك) و (قال) من هي بيده (بل أعرتني ⁶ أو بالعكس) بأن قال: أعرتك.
قال: بل آجرتني ⁷ .

قاله الشيخ وغيره، وصوبه في الإنصاف، لأنه أمين.
وإنما سلمها له ليحفظها بلا استعمال.
لها أحكام العارية، على ما تقدم، وإن استعملها بلا إذن فغصب.
أي وإن سلم شريك لشريكه دابة بإجارة، فهو إجارة، له أحكام الإجارة.
لأنها حينئذ أمانة في يده، أو سلمها لشريكه، ليكون استعماله لها في نظير إنفاقه عليها، أو تناوبه معه لم يضمن، ويجب رد عارية بطلب مالك، وبانقضاء الغرض منها، وبانتهاء التوقيت، وبموت معير أو مستعير، فإن أخر الرد فعليه أجرة المثل، لعدم الإذن فيه.
أي وإن دفع إليه دابة ونحوها، ثم اختلف المالك والقابض، فقال المالك آجرتك هذه الدابة.
فقال القابض: بل أعرتنيها.
أي بأن قال المالك للقابض: أعرتك هذه الدابة ونحوها.
قال القابض: بل أجرتنيها.

فقول المالك في الثانية ¹ وترد إليه في الأول إن اختلفا (عقب العقد) أي قبل مضي مدة لها أجرة (قبل قول مدعي الإعارة) مع يمينه ² لأن الأصل عدم عقد الإجارة ³ وحينئذ ترد العين إلى مالكها إن كانت باقية ⁴ (و) إن كان الاختلاف (بعد مضي مدة) لها أجرة فالقول (قول المالك) مع يمينه ⁵ لأن الأصل في مال الغير الضمان ⁶ ويرجع المالك حينئذ (بأجرة المثل) لما مضى من المدة ⁷ .

أي فيقبل قول المالك للقابض أعرتك بيمينه، قولا واحدا، لأن الأصل عدم عقد الإجارة.
أي أنه لم يستأجرها، قال في الإنصاف: بلا نزاع.
وبراءة الذمة منها.
وكان لا مستحق لها غيره، وإن كانت العين تالفة سقطت مطالبته.
فيما مضى من المدة، وحكي عن مالك، وجزم به الموفق وغيره، وقال: لأنهما اختلفا في كيفية انتقال المنافع إلى ملك الراكب، فكان القول قول المالك، كما لو اختلفا في عين، فقال المالك: بعتكها.
وقال الآخر: وهبتنيها، ولأن المنافع تجرى مجرى الأعيان في الملك، والعقد عليها، ولو اختلفا في الأعيان، كان القول قول المالك، فكذا هنا.
فكان القول قول المالك، حيث لا بينة، والمراد فيما مضى من المدة، دون ما بقي، فلا يقبل قول المالك فيه، لأن الأصل عدم العقد.
هذا الصحيح من المذهب، واختاره الموفق وغيره، لأنهما لو اتفقا على وجوبه، واختلفا في قدره، وجب أجر المثل، فمع الاختلاف في أصله أولى، وقيل الأقل من المسمى أو أجرة المثل، وكذا لو ادعى بعد زرع الأرض أنها عارية، وقال رب الأرض: بل إجارة، فالقول قول المالك، ذكره الشيخ وغيره.

لأن الإجارة لم تثبت ¹ (وإن قال) الذي في يده العين (أعرتني، أو قال: أجرتني ² قال) المالك (بل غصبتني) فقول مالك ³ كما لو اختلفا في ردها ⁴ (أو قال) المالك (أَعرتك) و (قال) من هي بيده (بل آجرتني ⁵ والبهيمة تالفة) فقول مالك ⁶ .

أي بمجرد دعوى المالك بلا بينة، وإنما يستحق بدل المنفعة، وهو أجرة المثل.
المراد: وقد مضى بعد العقد مدة لها أجرة.
أي بيمينه أنه ما أجر، ولا أعار، قال في الإنصاف: بلا نزاع.
لأن الأصل عدم الإجارة والعارية.
يعني أن القول في الرد قول المالك، فكذا هنا، لخبر «البينة على المدعين واليمين على من أنكر» ونحوه، والاختلاف هنا في وجوب الأجرة، فلذلك قيل: إن القول قول القابض.
لأن الأصل براءة ذمته، ولكن رجح أكثر الأصحاب أن القول قول المالك، لكونه ينكر انتقال المنافع في العين إلى القابض، والقابض يدعيه، والقول قول المنكر، لأن الأصل عدم الانتقال، فيحلف مع عدم البينة، ويستحق الأجرة، وإن لم يكن مضى مدة لها أجرة فلا معنى للاختلاف، ويأخذ المالك دابته بلا نزاع.
وكذا لو قال المالك: آجرتك، وقال من هي بيده: بل أعرتني.
قال في الإنصاف: بلا نزاع، فإن كان الأجر بقدر قيمتها أو أقل، فالقول قول المالك بغير يمين، قاله الموفق وغيره، وإن كان ما يدعيه المالك أكثر، بأن تكون قيمة الدابة أكثر من أجرها، فادعى المالك أنها عارية، أو كان أكثر فادعى أنه آجرها، فالقول قوله في الصورتين مع يمينه، وهذا مذهب الشافعي وغيره.

لأنها اختلفا في صفة القبض والأصل فيما يقبضه الإنسان من مال غيره الضمان، للأثر ¹ ويقبل قول الغارم في القيمة ² (أو اختلفا في رد، فقول المالك) ³ لأن المستعير قبض العين لحظ نفسه، فلم يقبل قوله في الرد ⁴ وإن قال: أودعتني.
فقال: غصبتني ⁵ أو قال: أودعتك.
قال: بل أعرتني ⁶ صدق المالك بيمينه ⁷ . وعليه الأجرة بالانتفاع ⁸ .

وهو قول صلى الله عليه وسلم «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» .
لخبر «لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى رجال دماء قوم وأموالهم» .
للقاعدة العظيمة المتقدمة، وهي أن كل من أقر بوصول مال إليه، أو ثبت ببينة، ثم ادعى وصوله إلى صاحبه، لم يقبل إلا ببينة.
إلا ببينة، ومفهومه: أنه لو قبضها لا لحظ نفسه، قبل قوله في الرد، وتقدم أنه لا فرق بين متطوع أو بجعل، وأن هذا القول هو الصحيح، الذي لم يدل على خلافه كتاب، ولا سنة، ولا إجماع، بل دل على أن القول قول المنكر بيمينه.
صدق المالك بيمينه، لأن الأصل عدم الإيداع، وحكمها حكم الغصب.
أو قال: أعرتك.
قال: بل أودعتني.
لما تقدم إن لم يكن بينة.
أي وعلى قابض العين الأجرة بالانتفاع بالمقبوض، ويرد العين إن كانت باقية، وإلا فقيمتها إن كانت متقومة، أو مثلية فمثلها.

باب الغصب

¹ مصدر: غصب يغصب.
بكسر الصاد ² (وهو) لغة أخذ الشيء ظلما ³ واصطلاحًا (الاستيلاء) عرفًا ⁴ (على حق غيره) مالاً كان أو اختصاصًا ⁵ .

أي باب ذكر أحكام الغصب، وجناية البهائم، وما في معنى ذلك من الاتلافات.
غصبا، من باب: ضرب يضرب ضربا، ويقال: اغتصبه يغتصبه اغتصابًا، والشيء مغصوب وغصب.
كاغتصبه، «وفلانا على الشيء» قهره، وتقول: غصبه منه، وغصبه أو قهره عليه.
فما عد في العرف استيلاء مع تمام الحد فهو غصب، ويختلف باختلاف المستولى عليه، ولا يصير غصبًا بغير الاستيلاء، ولا يشترط الفعل، فلو ركب دابة واقفة لإنسان، وليس هو عندها، صار غاصبها بمجرد ذلك، والأولى – كما قدر الشيخ وغيره – استثناء الحربي، لأنه يدخل في حده استيلاء المسلمين على أموال أهل الحرب، وليس بظلم، واستيلاء أهل الحرب على المسلمين، وليس من الغصب المذكور حكمه بالإجماع، إذ لا خلاف أنه لا يضمن بالإتلاف ولا بالتلف، وإنما الخلاف في وجوب رد عينه إذا قدرنا على أخذه، وفي «تجريد العناية» هو استيلاء غير حربي على حق غيره، قهرا بغير حق.
ككلب صيد، ونحو خمرة ذمي مستورة، لا خمرة خلال.

(قهرا بغير حق) ¹ فخرج بقيد القهر المسروق، والمنتهب، والمختلس ² و «بغير حق» استيلاء الولي على مال الصغير ونحوه ³ والحاكم على مال المفلس ⁴ وهو محرم ⁵ لقوله تعالى ﴿وَلا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ ⁶ .

قال الوزير وغيره: اتفقوا على أن الغصب أخذ بعدوان قهرا.
اهـ. ومنه المأخوذ مكسا ونحوه.
أي فخرج بقيد القهر عن حكم الغصب "المسروق" وهو ما يختفي سارقه في أول أمره وآخره، و «المنتهب» وهو ما يجاهر منتهبه أول أمره وآخره «والمختلس» وهو ما يختفي مختلسه أول أمره دون آخره، فهذه ليست غصبا، لعدم القهر فيها.
أي وخرج – بقوله «بغير حق» عن حكم الغصب – استيلاء الولي على مال موليه الصغير، ونحو الصغير البالغ غير رشيد، أو مجنونا.
فليس استيلاؤه على ماله غصبا، لكونه بحق، وكذا الشفعة.
بالاتفاق.
وقال الموفق: أجمع المسلمون على تحريمه في الجملة وإنما اختلفوا في فروع منه.
والغصب من أكلها بالباطل.
ولقول صلى الله عليه وسلم «إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام» وروي «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه» . وقال الشيخ: للمظلوم الدعاء على ظالمه، بقدر ما يوجبه ألم ظلمه، لا على من شتمه، ولو كذب عليه لم يفتر عليه، بل يدعو عليه نظيره، وقال أحمد: الدعاء عليه قصاص، ومن دعا على من ظلمه فما صبر.

(من عقار) بفتح العين الضيعة، والنخل، والأرض، قاله أبو السعادات ¹ . (ومنقول) من أثاث وحيوان ² ولو أم ولد ³ لكن لا تثبت اليد على بضع ⁴ فيصح تزويجها ⁵ ولا يضمن نفعه ⁶ .

والجوهري وغيرهما، وذكر أن الضيعة العقار.
وقال الأزهري: هي عند الحاضرة النخل والكرم، والأرض.
وقال أبو السعادات: ضيعة الرجل ما يكون منه معاشه، كالصنعة، والتجارة، والزراعة، وغير ذلك.
وقال الجوهري: العرب لا تعرف الضيعة إلا الحرفة والصناعة.
اهـ. فيضمن العقار بالغصب؛ قال في الإنصاف: ولم يذكر أكثرهم فيه خلافًا.
لخبر «من اقتطع شبرًا من الأرض ظلمًا، طوقه من سبع أرضين» وغيره.
وشجر، وزرع، ونحوهما، والأثاث متاع البيت، أو المال أجمع.
وتقدم قوله «وأموالكم عليكم حرام» فدل النص والإجماع على تحريمه، ويضمن إذا تلف.
أي ولو كان الاستيلاء على أم ولد، وهذا مذهب الشافعي، وصاحبي أبي حنيفة، لأنها تجرى مجرى المال، بدليل أنها تضمن بالقيمة، في الإتلاف، لكونها مملوكة، كالقن، بخلاف الحرة.
ويضمن القن، ذكرا كان أو أنثى، كسائر المال.
تقدم أنه بضم الباء، وجمعه أبضاع، يطلق على الفرج، والجماع، والتزويج، والبضاع: الجماع، وزنا ومعنى.
ولو كانت بيد الغاصب، لأنه لا تثبت يده على بضعها، بخلاف بيعها، فلا يصح إلا على غاصبها، أو قادر على أخذها منه.
أي نفع البضع، وهو المهر، فلو حبسها عن النكاح حتى فات بالكبر، لم يضمن المهر بالتفويت، لأن النفع إنما يضمن بالتفويت إذا كان مما تصح المعاوضة عليه بالإجارة، والبضع ليس كذلك، وكذا المدبرة والمكاتبة.

ولو دخل دارا قهرًا، وأخرج ربها فغاصب ¹ وإن أخرجه قهرا ولم يدخل ² أو دخل مع حضور ربها وقوته فلا ³ وإن دخل قهرا ولم يخرجه، فقد غصب ما استولى عليه ⁴ وإن لم يرد الغصب فلا ⁵ وإن دخلها قهرا في غيبة ربها فغاصب ⁶ ولو كان فيها قماشه، ذكره في المبدع ⁷ (وإن غصب كلبا يقتنى) ككلب صيد وماشية وزرع ⁸ .

يترتب عليه أحكام الغصب؛ قال الموفق: أشبه ما لو أخذ الدابة والمتاع.
فليس بغاصب، لأنه غير مستول عليها.
أي فليس بغاصب؛ قال الموفق: لا يحصل الغصب من غير استيلاء.
فلو دخل أرض إنسان، أو داره، لم يضمنها بدخوله، سواء دخلها بإذنه، أو غير إذنه؛ وسواء كان صاحبها فيها، أو لم يكن، لأنه إنما يضمن بالغصب ما يضمن بالعارية.
لأنه لا يشترط لتحقق الغصب نقل العين، بل يكفي، مجرد الاستيلاء.
أي فليس بغاصب، فلا يضمن ما تلف فيها.
لاستيلائه عليها.
وعليه جمهور الأصحاب، وغيرهم؛ قال الموفق وغيره: وما تلف بفعله، أو بسبب فعله، كهدم حيطانها، وتغريقها، أو كشط ترابها، وإلقاء الحجارة فيها، أو نقص يحصل بغراسه، أو بنائه، فيضمنه بغير خلاف بين العلماء، لأن هذا إتلاف، والعقار يضمن بالإتلاف من غير خلاف.
لاستثناء الشارع له، بقوله «إلا كلب صيد أو ماشية أو حرث» ويأتي.

(أو) غصب (خمر ذمي) مستورة (ردهما) ¹ لأن الكلب يجوز الانتفاع به واقتناؤه ² وخمر الذمي يقر على شربها، وهي مال عنده ³ (ولا) يلزم أن (يرد جلد ميتة) غصب ⁴ ولو بعد الدبغ، لأنه لا يطهر بدبغ ⁵ وقال الحارثي؛ يرده حيث قلنا: يباح الانتفاع به في اليابسات ⁶ .

أي الكلب، والخمرة وكذا خمر خلاَّل، لأنها غير ممنوع من إمساكها وكذا لو غصب دهنا متنجسا رده، لأنه يجوز الاستصباح به في غير مسجد، على ما تقدم، أو تخلل خمر خلاَّل في يد غاصب لزمه رده، لأنه صار خلا على حكم ملكه، وإن لم يكن الكلب يقتنى، ولم تكن خمرة الذمي مستورة، لم يلزمه الرد، للنهي عن اقتناء الكلب، وزوال عصمة خمرة الذمي، متى ظهرت، وحل إراقتها.
يعني الذي يقتنى، فلزم رده على مالكه، أشبه المال.
وإن حبسه مدة لم يلزمه أجرة، جزم به الموفق وغيره.
فلزم ردها ما زالت مستوردة، وإن غصب من مسلم خمرا، حرم ردها، ووجبت إراقتها، لأن أبا طلحة سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم، عن أيتام ورثوا خمرا «فأمره بإراقتها» .
هذا المذهب عند أكثر الأصحاب، لأنه لا يحل بيعه عندهم.
وتقدم أنه يطهر بالدبغ، للنصوص المتواترة بطهارته بالدبغ.
أشبه الخمر المتخللة، وقال الموفق وغيره: يحتمل أن يجب رده، إذا قلنا: يباح الانتفاع به في اليابسات، لأنه نجس يباح الانتفاع به، أشبه الكلب المقتنى، وكذلك قبل الدباغ؛ قال: وإن دبغه، وقلنا بطهارته يلزم رده، كالخمر إذا تخللت.
اهـ. والسنة طافحة بذلك؛ واختاره الشيخ وغيره، وتقدم، فيجب رده ويجوز بيعه.

قال في تصحيح الفروع: وهو الصواب ¹ (وإتلاف الثلاثة) أي الكلب والخمر المحرمة، وجلد الميتة (هدر) ² سواء كان المتلف مسلمًا أو ذميًا ³ لأنه ليس لها عوض شرعي ⁴ لأنه لا يجوز بيعها ⁵ .

ولفظه: والصواب أنا إذا قلنا: يجوز الانتفاع به في اليابسات، يجب رده؛ وقطع به ابن رجب وغيره؛ قال شيخنا: وعلى ما تقدم من القول الصحيح، أنه يطهر، فيرد بكل حال.
أي مهدرة، باطلة، لا تضمن بالإتلاف.
وسواء كانت لمسلم أو ذمي، لأنه لا يثبت لها أحكام الغصب.
يثبت به الضمان، وغير متقومة.
لخبر «إن الله ورسوله حرم بيع الخمر، والميتة والخنزير والأصنام» وما حرم بيعه لا لحرمته، لم تجب قيمته، فأما الكلب، ففيه خلاف، مبني على جواز بيعه.
وأما الخمرة المحترمة، يعني خمرة الذمي المستورة، فنص عليه أحمد، والشافعي.
وقال مالك وأبو حنيفة: تضمن.
لأن عقد الذمة قد عصمها، لما روي عن عمر أنه قال: ولوهم بيعها، وخذوا منهم عشر ثمنها، وتقدم الحديث الصحيح في تحريمها.
وما لم يكن مضمونا في حق المسلم، لا يكون مضمونا في حق الذمي، لأن التحريم ثبت في حقهما، فمتى ظهرت حلت إراقتها، وخبر عمر إنما يثبت لهم أنهم إذا تبايعوها، وتقابضوها، حكمنا لهم بالملك، ولم ننقضه، وأما جلد الميتة، فتقدم القول بطهارته بالدبغ، فتثبت له أحكام الغصب، وقبل الدبغ لا يجب ضمانه عند الأكثر، كالميتة.

(وإن استولى على حر) كبير أو صغير (لم يضمنه) ¹ لأنه ليس بمال ² (وإن استعمله كرها) فعليه أجرته ³ لأنه استوفى منافعه، وهي متقومة ⁴ (أو حبسه) مدة لمثلها أجرة (فعليه أجرته) ⁵ لأنه فوت منفعته، وهي مال يجوز أخذ العوض عنها ⁶ وإن منعه العمل من غير غصب، أو حبس لم يضمن منافعه ⁷ .

بأن حبسه مثلا، ولم يمنعه الطعام والشراب، فمات عنده بنحو مرض، لا بنحو صاعقة أو نار.
والغصب لا يثبت فيما ليس بمال، ويضمن ثياب صغير وحليه، جزم به في الإقناع والمنتهى.
وإن بعده عن بيت أهله مثلا، لزمه رده، ومؤونته، وعليه ضمانه، إذا تلف بنحو صاعقة أو نار، على ما يأتي في الديات إن شاء الله تعالى.
أي وإن استعمل الحر كرها في خدمة أو خياطة أو غيرهما، فعليه أجرته قولا واحدًا.
أي فيلزمه ضمانها بالغصب، كمنافع العبد.
أي مدة حبسه، وهذا الصحيح من المذهب، وصححه في التصحيح وغيره، وجزم به غير واحد، وصوبه في تصحيح الفروع.
كمنافع العبد، ولا يضمن ثيابه، لأنها لم تثبت عليها اليد، وكما لا يضمن نفسه.
قال الموفق: وجها واحدا؛ لأنه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه، فالحر أولى.
وفي الفروع: يتوجه "بلى" فيهما؛ وصوبه في الإنصاف، فالله أعلم.

(ويلزم) غاصبا (رد المغصوب) إن كان باقيا، وقدر على رده ¹ لقوله صلى الله عليه وسلم «لا يأخذ أحدكم متاع أخيه، لا لاعبا ولا جادا ² ومن أخذ عصا أخيه فليردها» رواه أبو داود ³ . وإن زاد لزمه رده (بزيادته) ⁴ متصلة كانت أو منفصلة ⁵ .

قال الموفق وغيره: أجمع العلماء على وجوب رد المغصوب إذا كان بحاله، لم يتغير، ولم يشتغل بغيره، وقال الوزير: اتفقوا على أنه يجب على الغاصب للمغصوب رد العين، إن كانت عينه، ولم يخف من ردها إتلاف نفس، وأن العروض والحيوان، وكل ما كان غير مكيل، ولا موزون يضمن، إذا غصب، وتلف بقيمته، والمكيل والموزون بمثله إذا وجد مثله.
فنهى أن يأخذ متاع أخيه المسلم، منفعة كان أو سلعة، مما يتمتع به من الحوائج، لا لاعبا، أي لا في حال اللعب، فلا يجوز له على جهة المزح والهزل، ولا في حال الجد.
وفي النهاية: أن يأخذه ولا يريد سرقته، ولكن يريد إدخال الهم والغيظ عليه، فهو لاعب في السرقة، جاد في الأذية.
ولمسلم «ومن أخذ عصا أخيه فليردها إليه» وليس خاصا بالعصا، بل المراد منه كل شيء، حتى العصا.
ولأبي داود «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ولأنه أزال يد المالك عن ملكه، بغير حق، فلزمته إعادتها، وفي الخبر «من وجد عين ماله فهو أحق به، ويتبع البائع من باعه، وأخذ منه الثمن» .
قولا واحدًا، سواء كانت الزيادة بيد الغاصب أو غيره.
أي سواء كانت الزيادة متصلة كالسمن، وتعلم صنعه، أو منفصلة، كالولد، من بهيمة، وكالكسب.

لأنها من نماء المغصوب، وهو لمالكه، فلزمه رده كالأصل ¹ (وإن غرم) على رد المغصوب (أضعافه) ² لكونه بنى عليه أو بعد ونحوه ³ (وإن بنى في الأرض) المغصوبة ⁴ (أو غرس لزمه القلع) إذا طالبه المالك بذلك ⁵ .

قال ابن رشد: لا خلاف أعلمه، أن الغاصب يرده، كالولد مع الأم المغصوبة؛ قال: والقياس، أن تجرى المنافع، والأعيان المتولدة مجرى واحدًا.
وهذا مذهب الجمهور، مالك والشافعي، وغيرهما، لأنه هو المتعدي، فلم ينظر إلى مصلحته، فكان أولى بالغرامة، وإن قال: دعه مكانه وأعطني أجرة رده، أو طلب حمله إلى مكان آخر، لم يلزمه.
وإن قال: دعه لم يملك الغاصب رده.
أي لكونه بنى على المغصوب، كحجر أو خشبة، قيمتها درهم مثلا، وبنى عليها، واحتاج في إخراجها وردها إلى خمسة دراهم، أو لكونه بعد المغصوب، بأن حمل إلى بلد بعيدة، بحيث تكون أجرته، أضعاف قيمته، ونحو ذلك، كحيوان انفلت بمكان يعسر مسكه فيه، ويحتاج إلى أجرة أضعاف قيمته، فتلزم الغاصب لتعديه، وكان ضرر ذلك عليه، وإن انكسر الحجر، أو تلفت الخشبة وجبت القيمة.
أي بلا إذن رب الأرض، ألزم بقلع بنائه، إذا طالبه رب الأرض بذلك، عند جماهير العلماء، وروي من حديث عائشة «من بنى في رباع قوم بإذنهم، فله القيمة، ومن بنى بغير إذنهم، فله النقض» . وإن اتفقا على عدم النقض، جاز، وإن كانت الآلة من الأرض، فليس للغاصب النقض.
قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا، وقال ابن رشد: أجمع العلماء على أن من اغترس نخلاً أو ثمرًا، وبالجملة نباتا في غير أرضه أنه يؤمر بالقلع.
والمشهور عن أحمد: للمالك قلعه مجانا، وعليه الأصحاب.
وعنه: لا يقلع، بل يملكه بالقيمة.

لقوله صلى الله عليه وسلم «ليس لعرق ظالم حق» ¹ (و) لزمه (أرش نقصها) أي نقص الأرض ² (وتسويتها) لأنه ضرر حصل بفعله ³ (والأجرة) أي أجرة مثلها إلى وقت التسليم ⁴ وإن بذل ربها قيمة الغراس والبناء ليملكه لم يلزم الغاصب قبوله ⁵ وله قلعهما ⁶ .

رواه الترمذي وغيره وحسنه.
ولأبي داود وغيره: أنه صلى الله عليه وسلم قضى للرجل بأرضه، وقضى للآخر أن ينزع نخله؛ قال: فلقد رأيتها يضرب في أصولها بالفؤوس وأنها لنخل عم؛ يعني طوالاً.
و"عرق" بالتنوين، و «ظالم» نعت، أي ليس لذي عرق ظالم حق، ولأنه شغل ملك غيره بملكه، الذي لا حرمة له في نفسه بغير إذنه، فلزمه تفريغه.
لحصوله بتعديه، والمراد: إن نقصت بذلك.
وكذا كل عين مغصوبة، على الغاصب ضمان نقصها، إذا كان نقصا مستقرًا، وهو مذهب الشافعي، لجنايته عليها، بما نقص قيمتها، فلزمه أرش النقص، ولو كان نقصها بترك زرعها ذلك العام، كأراضي البصرة كما لو نقصت بغيره.
أي ولزمه تسوية الأرض، إن كان كشطه، ورده على ما كان عليه، إن طالبه المالك، لأن كشط الأرض ضرر، حصل بفعل الغاصب، فلزمه إزالة ضرره.
لتلف منافعها تحت يده العادية، وكذا لو لم ينتفع بها، لزمته أجرتها.
لأنه عين مال الغاصب، أشبه ما لو وضع فيها أثاثًا أو نحوه؛ وإن وهبه لمالكها لم يجبر على قبوله؛ وإن اتفقا على التعويض جاز، وكيف ما اتفقا.
لأنهما ملكه، ما لم تكن الآلات والغرس من الأرض المغصوبة ومنعه فلا، لأن الجميع ملك المغصوب منه، فلم يملك غيره التصرف فيه بغير إذن.

وإن زرعها وردها بعد أخذ الزرع فهو للغاصب ¹ وعليه أجرتها ² وإن كان الزرع قائما فيها ³ خير ربها بين تركه إلى الحصاد بأجرة مثله ⁴ وبين أخذه بنفقته ⁵ وهي مثل بذره وعوض لواحقه ⁶ .

قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا، لأنه نماء ماله.
أي أجرة مثلها إلى وقت التسليم، لأنه استوفى نفعها، فوجب عليه عوضه وعليه ضمان النقص، ولو لم يزرعها، كما تقدم.
وليس لرب الأرض تملك الزرع بعد حصاده، لانفصاله عن ملكه.
أي في الأرض، لم يحصد، والمراد: أنه استرجعها من الغاصب، وقدر على أخذها منه.
ومتى أدركها ربها والزرع قائم، فليس له إجبار الغاصب على قلعه، لما رواه الترمذي وغيره وصححه، أنه صلى الله عليه وسلم قال «من زرع في أرض قوم بغير إذنهم، فليس له من الزرع شيء، وله نفقته» ولأنه أمكن رد المغصوب إلى مالكه، من غير إتلاف مال الغاصب، على قرب من الزمن، فلم يجز إتلافه، وفارق الشجر، لطول مدته.
وحديث «ليس لعرق ظالم حق» محمول عليه، وهذا الحديث في الزرع، فحصل الجمع بين الخبرين.
فيأخذ من الغاصب أجرة الأرض، وأرش نقصها، لأنه شغلها بماله.
أي وبين أخذ المالك الزرع، بنفقته، يدفعها إلى الغاصب، ويكون له الزرع، كما يستحق الشفيع أخذ شجر المشتري بقيمته.
من حرث، وسقي ونحوهما، لقوله «وله نفقته» فيرد على الغاصب ما أنفق من البذر، ومؤنة الزرع في الحرث والسقي وغيره، لمدلول الخبر؛ وعند الجمهور: الزرع لمالك الأرض؛ واختاره الشيخ، وعليه النفقة، ومتى اختار أخذ الزرع، فلا أجرة للأرض، ورطبة، ونعناع، وبقول، ونحوها، مما يجز مرة بعد أخرى، أو يتكرر حمله كقثاء، وباذنجان، كزرع فيما تقدم.
وقال الشيخ: فيمن زرع بلا إذن شريكه – والعادة بأن من زرع فيها له نصيب معلوم، ولربها نصيب -: قسم ما زرعه في نصيب شريكه كذلك.
قال: ولو طلب أحدهما من الآخر أن يزرع معه، أو يهايئه فيها فأبى، فللأول الزرع في قدر حقه بلا أجرة كدار بينهما، فيها بيتان، سكن أحدهما عند امتناعه مما يلزمه، وصوبه في الإنصاف، وأنه لا يسع الناس غيره.

(ولو غصب جارحا أو عبدًا أو فرسا ¹ فحصل بذلك) الجارح أو العبد أو الفرس (صيد ² فلمالكه) أي مالك الجارح ونحوه ³ لأنه حصل بسببه ملكه فكان له ⁴ وكذا لو غصب شبكة، أو شركا، أو فخا، وصاد به ⁵ .

أو قوسًا، أو سهمًا، ونحو ذلك.
...
أو غنم على الفرس ونحوه، أو حصل بقوس، أو سهم، ونحو ذلك، صيد أو غيره.
أي فالصيد كله لمالك الجارح، ونحو الجارح: العبد، والفرس، كل ما حصل بهما، من الصيد ونحوه للمالك، هذا المذهب عند الأكثر.
أي لمالك الجارح، والعبد والفرس، ونحوها.
وقال الشيخ: المتوجه فيما إذا غصب شيئًا كفرس، وكسب به مالاً كالصيد، أن يجعل المكسوب بين الغاصب، ومالك الدابة، على قدر نفعهما، بأن تقوم منفعة الراكب، ومنفعة الفرس، ثم يقسم الصيد بينهما.
يعني: فما حصل لمالك الشبكة، أو الشرك أو الفخ ونحوه، لأنه حصل بسبب ملكه، هذا المذهب.
ووجه الشارح وغيره: للغاصب.
لأن الصيد على الفرس، أو بالقوس ونحوهما، حصل بفعله، وهذه آلات، قال شيخنا: وهو أولى، وعليه الأجرة، وقواه الحارثي، وتقدم اختيار الشيخ، فالله أعلم.

ولا أجرة لذلك ¹ وكذا لو كسب العبد ² بخلاف ما لو غصب منجلا ³ وقطع به شجرا أو حشيشًا، فهو للغاصب ⁴ لأنه آلة، فهو كالحبل يربط به ⁵ (وإن ضرب المصوغ) المغصوب ⁶ .

أي لرب الجارح، والفرس، والشبكة، ونحوها، لأن منافع المغصوب في هذه المدة، عادت إلى المالك، فلم يستحق عوضها على غيره.
وإن قيل: للغاصب؛ فعليه الأجرة كما تقدم.
أي المغصوب، فكالجارح، والفرس، كسبه لمالكه وفي الإنصاف: سائر أكسابه للسيد بلا نزاع.
اهـ. ولا أجرة له على الغاصب، في مدة كسبه.
وقال الشيخ: أما إذا كسب العبد، فالواجب أن يعطى المالك أكثر الأمرين، من كسبه أو قيمة نفعه.
وهو ما يحصد به من حديد، ويقال له «المحش» معروف، يقطع به الحشيش وغيره؛ أو غصب فأسًا ونحوها.
أي ما قطعه من الشجر، والحشيش، والزرع، وغيره، بذلك المنجل، أو الفأس، لحصول الفعل منه.
أي لأن المنجل، المغصوب ونحوه، آلة، فهو كالحبل المغصوب، يربط به الغاصب ما يجمعه، من حطب ونحوه، وكما لو غصب سيفًا، فقاتل به وغنم، فما حصل بذلك فللغاصب.
دراهم، أو ضرب فضة دراهم، أو حديدًا مسامير، أو إبرًا، أو سيوفًا، ونحو ذلك، رده وأرش نقصه إن نقص، ولا شيء له عن زيادته إن زاد، هذا المذهب.

(ونسج الغزل ¹ وقصر الثوب أو صبغه ² ونجر الخشبة) بابا (ونحوه ³ أوصار الحب زرعا ⁴ و) صارت (البيضة فرخا ⁵ و) صار (النوى غرسا ⁶ رده وأرش نقصه) إن نقص ⁷ (ولا شيء للغاصب) نظير عمله، ولو زاد به المغصوب، لأنه تبرع في ملك غيره ⁸ .

أي أو نسج الغاصب أو أجيره، الغزل المغصوب، حتى صار يسمى ثوبا، فزاد أو نقص، رده بزيادته، أو مع أرش نقصه إن نقص.
أو طحن حبا، أو ضرب ترابا لبنا، ونحو ذلك، رده ونقصه، ولا شيء له.
كرفوف، أو غصب شاة فذبحها وشواها، رد ذلك، وأرش نقصه، ولا شيء له في نظير عمله، لتعديه.
ولا يأكل من الشاة ولا غيرها إلا بإذن مالكها ويأتي في السرقة إن شاء الله تعالى.
أي أو صار الحب المغصوب زرعا، في أرض المالك أو غيره.
أي أو صارت البيضة المغصوبة فرخا، بجعلها تحت نحو دجاجة أو بمعالجة.
أو صارت الأغصان المغصوبة شجرا بغرسه لذلك، في أرضه أو أرض غيره.
أي رد المغصوب لمالكه، لأنه عين ماله، ورد أرش نقصه إن نقص؛ قال الموفق وغيره: هذا ظاهر المذهب، وقول الشافعي.
أي بغير إذنه، فكان لاغيًا.
وعنه: يكون شريكا بالزيادة، اختاره الشيخ وغيره.
وقال الناظم: ورجحه الأكثر لأنها حصلت بمنافعه، والمنافع أجريت مجرى الأعيان.

وللمالك إجباره على إعادة ما أمكن رده إلى الحالة الأولى ¹ كحلي ودراهم، ونحوهما ² (ويلزمه) أي الغاصب (ضمان نقصه) أي المغصوب ³ ولو بنبات لحية أَمرد فيغرم ما نقص من قيمته ⁴ وإن جنى عليه ضمنه بأكثر الأَمرين، ما نقص من قيمته، وأرش الجناية ⁵ .

لأن عمل الغاصب في المغصوب محرم، فملك المالك إزالته مع الإمكان، وظاهره: وإن لم يكن فيه غرض صحيح.
ومقتضى ما تقدم: أنه لا يجبر إلا إذا كان فيه غرض صحيح، جزم به الحارثي.
من أواني حديد ونحوه، كساكين، ونعال، ونحو ذلك مما تمكن إعادته إلى حالته الأولى، وما لا تمكن إعادته – كالأبواب، والفخار، والآجر، والشاة إذا ذبحها وشواها، والحب إذا طحنه – فليس للغاصب إفساده، ولا للمالك إجباره عليه.
أي بعد غصبه، وقبل رده، فيقوم صحيحا وناقصًا، ويغرم الغاصب ما بينهما.
لأنه نقص في القيمة بتغير صفته، أشبه النقص بتغير باقي الصفات، ولو غصب قنا فعمي عنده، أو خرس ونحوه، قوم صحيحًا، ثم أعمى، أو أخرس، وأخذ من الغاصب ما بين القيمتين.
أي وإن جنى على الرقيق المغصوب ضمن الجاني الغاصب الذاهب بالجناية بأكثر الأمرين، ما نقص من قيمة العبد المغصوب بالجناية، أو أرش الجناية، وعنه: بما نقص؛ واختاره الموفق والشيخ وغيرهما.

لأن سبب كل واحد منهما قد وجد، فوجب أن يضمنه بأكثرهما ¹ (وإن خصى الرقيق رده مع قيمته) ² لأن الخصيتين يجب فيهما كمال القيمة، كما يجب فيهما كمال الدية من الحر ³ وكذا لو قطع منه ما فيه دية، كيديه، أو ذكره، أو أنفه ⁴ (وما نقص بسعر لم يضمن) ⁵ .

ودخل فيه الآخر، وكذا إن كان عبدا قيمته عنده ألفان، ثم قطع يده، فصار يساوي ألفا وخمسمائة، كان عليه مع رده ألف، وإن كان الجاني غير الغاصب، فضمنه المالك، رجع على الجاني بأرش الجناية فقط، وما زاد استقر على الغاصب.
أي وإن خصى الرقيق المغصوب غاصبه أو غيره، رده مع قيمته كلها، وهذا مذهب مالك، والشافعي، ولو زادت قيمته بالخصاء.
أي لأن الخصيتين من الرقيق يجب فيهما كمال القيمة منه، كما يجب فيهما كمال الدية من الحر، وهو مما لا نزاع فيه، ولو زادت قيمته بالخصاء فالحكم كذلك.
وغير ذلك مما فيه دية كاملة من حر، يجب فيه كمال دية العبد المغصوب فيرده لمالكه مع قيمته، ولا يملكه الجاني، لأن المتلف البعض، والمضمون هو المفوت، فلا يزول الملك عن غيره بضمانه، وإن كان المغصوب دابة ضمن ما نقص من قيمتها، كسائر الأعيان.
هذا المذهب، ومذهب جمهور العلماء، حكاه الموفق وغيره، كثوب غصبه وهو يساوي مائة، ولم يرده حتى نقص سعره، فصار يساوي ثمانين مثلا، فلا يلزمه برده شيء، وعنه: يضمن.
اختاره الشيخ وغيره.

لأنه رد العين بحالها، لم ينقض منها عين ولا صفة، فلم يلزمه شيء ¹ (ولا) يضمن نقصا حصل (بمرض) ² إذا (عاد) إلى حاله (ببرئه) من المرض ³ لزوال موجب الضمان ⁴ وكذا لو انقلع سنة ثم عاد ⁵ فإن رد المغصوب معيبا ⁶ وزال عيبه في يد مالكه، وكان أخذ الأرش، لم يلزمه رده ⁷ .

ولا حق للمالك في القيمة مع بقاء العين، وإنما حقه فيها وهي باقية كما كانت، والفائت إنما هو رغبات الناس، ولا تقابل بشيء، قال الحارثي: ما لم يتصل التلف بالزيادة، فإن اتصل بأن غصب ما قيمته مائة، فارتفع السعر إلى مائتين، وتلفت العين، ضمن المائتين وجها واحدا.
أي مرض المغصوب عند الغاصب، أو ابيضت عين المغصوب عنده، أو نسي صنعة، ونحو ذلك.
أي إذا عاد نقص القيمة ببرئه من المرض، أو زال بياض عينه، أو تعلم الصنعة، ونحو ذلك، فيرده ولا شيء عليه، وعنه: يضمن.
نص عليه، وقواه الحارثي وغيره.
وهو نقص القيمة، وكذا لو حملت فنقصت، ثم وضعت بيد غاصب فزال نقصها، لم يضمن شيئًا.
أي لم يلزمه شيء، لزوال نقص القيمة بعود السن عند الغاصب.
أي فإن رد الغاصب المغصوب معيبا بمرض، أو انقلاع ضرس ونحوه.
أي لم يلزم المالك رد الأرش المأخوذ من الغاصب.

لأنه استقر ضمانه برد المغصوب ¹ وإن لم يأخذه لم يسقط ضمانه لذلك ² (وإن عاد) النقص (بتعليم صنعة) ³ كما لو غصب عبدا سمينا قيمته مائة، فهزل فصار يساوي تسعين ⁴ وتعلم صنعة، فزادت قيمته بها عشرة (ضمن النقص) ⁵ لأن الزيادة الثانية غير الأولى ⁶ (وإن تعلم) صنعة زادت بها قيمته عند الغاصب (أو سمن) عنده (فزادت قيمته ⁷

أي ناقصا عن حال الغصب، نقصا أثر في قيمته حال الرد، جزم به الموفق وغيره.
أي وإن لم يأخذ المالك الأرش من الغاصب، ثم زال العيب في يد المالك، لم يسقط الأرش، لاستقراره بالرد، بخلاف ما لو برئ قبل رده، وقال الحارثي: ما يذكر من الاستقرار غير مسلم، والصواب الوجوب بقدر النقص الحادث في المدة، ويجب رد ما زاد إن كان.
أي وإن عاد النقص الحاصل في الرقيق المغصوب بزيادة حاصلة من غير جنس الذاهب.
بسبب حصول الهزال عند الغاصب.
أي وتعلم العبد المغصوب صنعة، أو زالت عجمته، أو تعلم علما ونحو ذلك، فزادت قيمته بذلك عشرة، ضمن الغاصب النقص الحاصل بالهزال.
أي لأن الزيادة الثانية بتعلم الصنعة ونحوها في الصورة الثانية، غير النقص الحاصل بالهزال في الصورة الأولى، فلزم ضمانه، لأنه لم يعد ما ذهب.
أو كبر فزادت قيمته عند الغاصب ونحو ذلك.

ثم نسي) الصنعة (أو هزل فنقصت) قيمته (ضمن الزيادة) ¹ لأنها زيادة في نفس المغصوب، فلزم الغاصب ضمانها ² كما لو طالبه بردها فلم يفعل ³ و (كما لو عادت من غير جنس الأول) ⁴ بأن غصب عبدا فسمن، فصار يساوي مائة ⁵ ثم هزل فصار يساوي تسعين ⁶ فتعلم صنعة فصار يساوي مائة، ضمن نقص الهزال ⁷ .

أي تعلم الصنعة، أو السمن.
كما لو كانت موجودة حال الغصب، فقد أجروا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مجرى الزيادة الموجودة حال الغصب، لأنها زيادة في العين المملوكة للمغصوب منه، فتكون مملوكة له، لأنها تابعة للعين.
أي كما لو طالبه برد العين حال تلك الزيادة، فلم يفعل الغاصب، ومذهب مالك، وأبي حنيفة أنه إن طالبه بردها زائدة فلم يفعل ضمن، وأما إن غصب العين سمينة أو ذات صناعة، فهزلت أو نسيت فنقصت قيمتها فعليه ضمان نقصها، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا.
لأنها نقصت عن حال غصبها نقصا أثر في قيمتها، فوجب ضمانها كما لو ذهب بعض أعضائها.
أي وكما لو عادت الزيادة في المغصوب من غير جنس النقص الأول الحاصل فيه، وهو يلزمه ضمانه، لأنه لم يعد ما ذهب.
أي حال سمنه بيد الغاصب.
وهو بيد الغاصب، وكذا لو مرض ونحوه.
أو تعلم صنعة ثم نسيها فنقصت قيمته، ثم سمن فزادت، ضمن نقص الصنعة.

لأن الزيادة الثانية غير الأولى ¹ (و) إن كانت الزيادة الثانية (من جنسها) أي من جنس الزيادة الأولى ² كما لو نسي صنعة ثم تعلمها ³ ولو صنعة بدل صنعة (لا يضمن) ⁴ لأن ما ذهب عاد، فهو كما لو مرض ثم برئ منه ⁵ (إلا أكثرهما) يعني إذا نسي صنعة وتعلم أخرى، وكانت الأولى أكثر ⁶

فلم يسقط ضمانها، وحكي قولا واحدًا، وإن سمن فبلغ مائة، ثم تعلم صنعة فبلغ مائتين، ثم هزل ونسي ضمن المائتين، وإن غصبه مفرطا في السمن، ثم هزل فزادت قيمته، أو لم تنقص ولم تزد رده، ولا شيء عليه، لأن الشرع إنما أوجب في مثل هذا ما نقص من قيمته، ولم تنقص قيمته، فلم يجب عليه شيء غير رده.
يعني الحادثة في يد الغاصب، وكذا عود ما نقص بعد الغصب.
أو هزل ثم سمن، أو أبق ثم عاد، ونحو ذلك.
أي ذلك النقص الحاصل بالنسيان، وكذا الهزال ونحوه قبل الرد، وعادت قيمته كما كان، لأن العلم الثاني ونحوه هو الأول.
ولو كان تعلم صنعة كنساجة، بدل صنعة نسيت كخياطة، لأن الصنائع كلها جنس من أجناس الزيادة في الرقيق، أو تعلم علما آخر ونحو ذلك لا يضمن، وهذا مذهب الشافعي.
أي لأن ما ذهب بنسيان الصنعة عاد بتعلمها، فهو كما لو مرض فنقصت قيمته، ثم برئ فعادت قيمته، لا يضمن لزوال الموجب للضمان في يده، واختاره الموفق وغيره.
كأن غصب عبدا نساجا يساوي مائة، فنسيها وصار يساوي ثمانين، فتعلم الخياطة فصار يساوي تسعين.

ضمن الفضل بينهما، لفواته وعدم عوده ¹ وإن جنى المغصوب فعلى غاصبه أَرش جنايته ² .

فصل ¹ (وإن خلط) المغصوب بما يتميز، كحنطة بشعير، وتمر بزبيب، لزم الغاصب تخليصه، ورده، وأجرة ذلك عليه ² و (بما لا يتميز كزيت أو حنطة بمثلهما) لزمه مثله ³ لأنه مثلي، فيجب مثل مكيله ⁴ .

أي في حكم ما إذا خلط المغصوب، أو صبغه، أو أطعمه لمالكه، وفي حكمه إذا تلف، وغير ذلك.
أي وإن خلط الغاصب أو غيره المغصوب بما يمكن تمييز بعضه من بعض، كحنطة بشعير، أو سمسم، أو صغار الحب بكباره، وكتمر بزبيب، أو زبيب أحمر بأسود، ونحو ذلك، لزم الغاصب تخليص بعضه من بعض، إن أمكن، ورده إلى مالكه قولا واحدًا، وكذا إن أمكن تمييز بعضه، وجب تمييز ما أمكن منه، ورده، وأجرة المميز على الغاصب، لأنه بسبب تعديه.
أي وإن خلط غاصب أو غيره مغصوبا بما لا يتميز بعضه من بعض، كزيت بزيت، أو حنطة بحنطة مثلها، لزمه مثل المغصوب كيلا أو وزنا من المختلط، لأنه قدر على رد بعض ماله إليه، مع رد المثل في الباقي، فلم ينقل إلى بدله في الجميع، كمن غصب صاعا فتلف بعضه، هذا المذهب، ورجحه الشارح، وفيه وجه: مثله من حيث شاء، واختاره القاضي، وكذا لو خلط نقدا بمثله، وذكر ابن رجب: المنصوص أنه اشتراك فيما إذا خلط زيته بزيت غيره وصوبه الحارثي، واختاره القاضي وغيره.
لا قيمته، لاعتبار المثلي في كل ما يثبت في الذمة.

وبدونه أو خير منه ¹ أو بغير جنسه كزيت بشيرج ² فهما شريكان بقدر ملكيهما ³ فيباع ويعطى كل واحد قدر حصته ⁴

أي وإن خلط المغصوب بدونه من جنسه، أو خلطه بخير منه من جنسه، فهما شريكان بقدر ملكيهما.
أي وإن خلط المغصوب بغير جنسه مما له قيمة، وكان الخلط على وجه لا يتميز، كزيت خلطه بشيرج، ودقيق حنطة بدقيق شعير ونحوه.
كاختلاطهما من غير غصب، نص عليه.
وقال الشيخ – فيمن اشتبه ملك بعضهم ببعض – إن عرف قدر المال تحقيقًا قسم الموجود عليهم، وإن لم يعرف إلا عدده قسم على قدر العدد، لأن المالين إذا اختلطا قسما بينهم، وإن كان كل منهم يأخذ عين ما كان للآخر، لأن الاختلاط جعلهم شركاء، قال: فسواء اختلط غنم أحدهما بالآخر عمدا أو خطأ، يقسم المالان على العدد، إذا لم يعرف الرجحان، وإن عرف وجهل قدره أثبت منه القدر المتيقن، وأسقط الزائد المشكوك فيه، لأن الأصل عدمه.
قال: وقدر المتلف إذا لم يمكن تحديده عمل فيه بالاجتهاد، كما يفعل في قيمته بالاجتهاد، إذ التقويم والخرص واحد، فإن الخرص الاجتهاد في معرفة مقدار الشيء، وتقويمه بالاجتهاد في معرفة مقدار ثمنه، بل قد يكون الخرص أسهل، وكلاهما: يجوز مع الحاجة.
اهـ. ولو اختلط درهم لإنسان بدرهمين لآخر من غير غصب، فتلف، فقيل: ما بقي بينهما، وفي تصحيح الفروع؛ ويحتمل القرعة، وأنه أولى، لتحقق الدرهم لواحد منهما، وقد اشتبه، فإخراجه بالقرعة كنظائره.

وإن نقص المغصوب عن قيمته منفردا ضمنه الغاصب ¹ (أو صبغ) الغاصب (الثوب ² أو لتَّ سويقا) مغصوبا (بدهن) من زيت أو نحوه ³ (أو عكسه) بأن غصب دهنا ولت به سويقا ⁴ (ولم تنقص القيمة) أي قيمة المغصوب ⁵ (ولم تزد، فهما شريكان بقدر ماليهما فيه) ⁶ لأن اجتماع الملكين يقتضي الاشتراك ⁷ فيباع ويوزع الثمن على القيمتين ⁸ (وإن نقصت القيمة) في المغصوب (ضمنها) الغاصب لتعديه ⁹ .

لأنه حصل بفعله، وحرم تصرفه في قدر ماله في المختلط، وإن خلطه بما لا قيمة له – كزيت بماء – فإن أمكن تخليصه خلصه ورده ونقصه، وإن أفسده فعليه مثله.
ونحوه، وكان الصبغ من مال الغاصب، فهما شريكان بقدر ماليهما فيه.
من سائر الأدهان من مال الغاصب.
فهما شريكان بقدر ماليهما فيه.
بتعديه بصبغ الثوب المغصوب، أو لتَّ السويق المغصوب، لا بتغير السعر.
وذلك مثل أن كانت قيمة كل واحد منهما خمسة، فصارت قيمتهم بعد الصبغ عشرة.
ولأن الصبغ والزيت عين مال، له قيمة، فاقتضى الاشتراك.
قيمة الثوب وقيمة الصبغ، أو قيمة السويق وقيمة الزيت، ونحو ذلك، وإن تراضيا بتركه لهما جاز.
وكما لو أتلفه أو بعضه، فلو كان قيمة المصبوغ خمسة فلمالكه، ولا شيء للغاصب، وإن كانت قيمته سبعة فللغاصب سبعاه، والعكس بالعكس، وإن نقصت القيمة لتغير السعر فلا ضمان على الغاصب، وكان نقص كل واحد منهما عن صاحبه.

(وإن زادت قيمة أحدهما فلصاحبه) أي لصاحب الملك الذي زادت قيمته، لأنها تبع للأصل ¹ (ولا يجبر من أبي قلع الصبغ) إذا طلبه صاحبه ² وإن وهب الصبغ لصاحب الثوب لزمه قبوله ³ (ولو قُلع غرس المشتري أَو بناؤه لاستحقاق الأرض) أي لخروج الأرض مستحقة للغير ⁴ .

فإن كان ذلك لزيادة الثياب في السوق، كانت الزيادة لصاحب الثوب، وإن كان لزيادة الصبغ فلصاحبه، كأن كانت قيمة الثوب عشرة، والصبغ خمسة، وصار مغصوبًا يساوي عشرين، بسبب غلاء الثوب أو الصبغ، فالزيادة للذي غلا سعره، من الثوب أو الصبغ، وإن كانت لزيادتهما معا فبينهما، وإن زاد أحدهما ثمانية، والآخر اثنين، فبينهما كذلك، لا إن زاد بالعمل.
فلو أراد صاحب الصبغ قلعه، أو أراد ذلك صاحب الثوب لم يجبر الآخر عليه، لأن فيه إتلافًا لملكه، وقال أبو حنيفة: لأن فيه إضرارًا بالثوب المغصوب، فلم يمكن منه، كقطع خرقة منه، وإن أراد المالك بيع الثوب، فله ذلك، وله تملكه بقيمته.
أي قبول صبغ الثوب المصبوغ، وكذا تزويق الدار ونحوها، ونسج غزل، وعمل حديد أواني، ونحو ذلك، لأنه صار من صفات العين، فهو كزيادة الصفة في المسلم فيه.
أي لغير البائع، سواء كان البائع عالما بالحال أو جاهلا، والأرض طلقا أو وقفا، فله ذلك، من غير ضمان نقصه، لأنه وضعه في ملكه بغير إذنه، وفي الإنصاف: بلا نزاع على القول بجواز القلع، ونقل الحارثي عن الإمام أحمد: لا قلع بل يأخذه بقيمته، وقدمه ابن رجب في غرس المشتري من الغاصب، ونصره وصححه، وذكر أنه لا يثبت عن أحمد سواه.

(رجع) الغارس أو الباني إذا لم يعلم بالحال (على بائعها) له (بالغرامة) ¹ لأنه غره، وأوهمه أنها ملكه ببيعها له ² . (وإن أطعمه) الغاصب (لعالم بغصبه، فالضمان عليه) ³ لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه من غير تغرير ⁴ وللمالك تضمين الغاصب، لأنه حال بينه وبين ماله ⁵ .

من ثمن أقبضه، وأجرة غارس، وبان، وثمن مؤن مستهلكة، وأرش نقص بقلع، ونحو ذلك، وأجرة دار، وغير ذلك مما غرمه، وفي الإنصاف: بلا نزاع على القول بجواز القلع.
وكان سببا في غرسها، وبنائها، والانتفاع بها، فرجع عليه بما غرمه، لا بما أنفق على العبد، والحيوان، ونحو ذلك.
وقال الشيخ: لو اشترى مغصوبًا من غاضبه، ولا يعلم به، رجع بنفقته وعمله على بائع غار له.
أي وإن أطعم الغاصب الطعام المغصوب لعالم بغصبه، فالضمان على الآكل، قولاً واحدًا، وفي الإنصاف: بلا نزاع.
أي على الآكل، وكذا أكله بلا إذنه.
وله تضمين الآكل، لأنه أتلف مال غيره بغير إذنه، وقبضه من يد ضامنه بغير إذن مالكه.

وقرار الضمان على الآكل ¹ (وعكسه بعكسه) فإن أطعمه لغير عالم فقرار الضمان على الغاصب، لأنه غر الآكل ² (وإن أطعمه) الغاصب (لمالكه ³ .

وذلك أن المالك إن ضمَّن الغاصب رجع الغاصب على الآكل، وإن ضمَّن المالك الآكل لم يرجع الآكل على أحد.
على الصحيح من المذهب، والمذهب: ولو لم يقل الغاصب: كله، فإنه طعامي.
لأن الظاهر أن الإنسان إنما يتصرف فيما يملكه، وقد أكله على أنه لا يضمنه، فاستقر الضمان على الغاصب لتغريره، ولم يحرم على الآكل، لأنه لم يعلم بغصبه.
لم يبرأ الغاصب، لأنه لم يعده إلى تصرفه التام، وسلطانه المطلق، إذ لا يتمكن من بيعه، ولا هبته، ولا إطعامه غيره، قال ابن القيم: ومن الحيل الباطلة إذا غصبه طعاما، ثم أراد أن يبرأ منه، ولا يعلمه به، فليدعه إلى داره، ثم يقدم له ذلك الطعام، فإذا أكله برئ الغاصب، وهذه الحيلة باطلة، فإنه لم يملكه إياه، ولا مكنه من التصرف فيه، فلم يكن بذلك رادًا لعين ماله إليه.
اهـ. ونص أحمد – في رجل له عند رجل تبعة، فأوصلها إليه على أنها هبة أو هدية، ولم يعلم – كيف هذا؟، يعني أنه لا يبرأ، وفي القواعد: لا يبرأ، نص عليه، معللاً بأنه يحتمل منته وربما كافأه على ذلك.
وقال ابن القيم: لو أهداه إليه فقبله، وتصرف فيه، وهو لا يعلم أنه ماله، فإن خاف من إعلامه به ضررًا يلحقه منه، برئ بذلك، وإن لم يخف ضررًا، وإنما أراد المنة عليه، ونحو ذلك لم يبرأ، ولا سيما إذا كافأه على الهدية فقبل، فهذا لا يبرأ قطعا.
اهـ. وإن أخذه المالك بقرض، أو شراء، أو هبة، أو هدية، أو صدقة، أو إباحة، ولم يعلم لم يبرأ، جزم به في الإقناع وغيره، وقال المجد: وإن باعه منه برئ قولاً واحدًا، لأن قبض المبيع مضمون على المشتري.

أو رهنه) لمالكه (أو أودعه) لمالكه (أو آجره إياه لم يبرأ) الغاصب ¹ (إلا أن يعلم) المالك أنه ملكه، فيبرأ الغاصب، لأنه حينئذ يملك التصرف فيه على حسب اختياره ² وكذا لو استأجره الغاصب على قصارته، أو خياطته ³ (ويبرأ) الغاصب (بإعارته) المغصوب لمالكه من ضمان عينه، علم أنه ملكه أو لم يعلم ⁴ لأنه دخل على أنه مضمون عليه ⁵ والأيدي المترتبة على يد الغاصب كلها أيدي ضمان ⁶ .

لأنه لم يعد إلى سلطانه، إنما قبضه على أنه أمانة، ولأنه لو أباحه أكله فأكله لم يبرأ، قال الموفق وغيره: فههنا أولى.
من أخذ وبيع وغير ذلك.
أي ومثل إطعامه لو استأجر الغاصب المالك على قصارة المغصوب أو خياطته لم يبرأ إلا أن يعلم أنه ملكه، فيبرأ الغاصب، لتمكن المالك من التصرف فيه بما أراد.
أي أن المغصوب المعار ملكه، ولا يبرأ من عهدة منافعه مع جهل المالك أنها ملكه، فيجب عليه قيمة المنافع التي تلفت تحت يده، وإن كان المالك استوفاها، لا عينه، فلو غصب عبدا ثم استعاره منه مالكه جاهلاً ثم تلف، فلا طلب له على غاصب، لاستقرار ضمانه عليه، وله مطالبته بقيمة منافعه.
أي المغصوب المعار، وإن جهل غصبه، لضمان العارية، على ما يأتي، ولو وجب على الغاصب ضمان قيمتها لرجع به على المستعير، فلا فائدة في تضمينه شيئًا يرجع به على من ضمنه له.
وهي عشر، يد المشتري ومن في معناه، ويد المستأجر، ويد القابض تملكا بلا عوض كالمتهب، ويد القابض لمصلحة الدافع كوكيل، ويد المستعير، ويد الغاصب، ويد المتصرف في المال كمضارب، ويد المتزوج للمغصوبة، ويد القابض تعويضًا بغير بيع، والعاشرة يد المتلف للمغصوب نيابة عن الغاصب كذابح حيوان.

فإن علم الثاني، فقرار الضمان عليه ¹ وإلا فعلى الأول ² إلا ما دخل الثاني على أنه مضمون عليه ³ فيستقر عليه ضمانه ⁴ (وما تلف) أو أتلف من مغصوب ⁵ (أو تغيب) ولم يمكن رده كعبد أبق، وفرس شرد (من مغصوب مثلي) وهو كل مكيل أو موزون ⁶ .

لتعديه على ما يعلمه ملك غيره بغير إذن مالكه.
أي وإن لم يعلم الغاصب الثاني، فقرار الضمان على الغاصب الأول.
كالعارية.
وإن جهل غصبه كما تقدم، فيرجع مشتر جهل الحال – من غاصب ضمنه مالك قيمة العين والمنفعة – بقيمة المنفعة، ويرجع مستأجر بقيمة العين، ويستردان ما دفعاه من الثمن والأجرة، أو يرجع مستعير – ضمنه مالك – بقيمة المنفعة إذا كان جاهلا، وإن كان المنتقل إليه في تلك الصور هو المالك، فلا شيء له، لما يستقر عليه لو كان أجنبيًا، ويرجع متملك بلا عوض وأمين، جهلا بما غرماه لمالك من قيمة عين ومنفعة.
أي وما تلف من مغصوب كحيوان مات، أو متاع احترق، أو أتلف من مغصوب، سواء أتلفه الغاصب أو غيره، بأن قتل الحيوان المغصوب، أو أحرق المتاع المغصوب ونحو ذلك.
أي كل مكيل من حب، وثمر، ومائع وغيرهما، أو موزون من حديد، ونحاس، ورصاص، وذهب، وفضة، وحرير، وكتان، وقطن، ونحوها.

لا صناعة فيه مباحة، يصح السلم فيه ¹ (غرم مثله إذا) ² لأنه لما تعذر رد العين لزمه رد ما يقوم مقامها، والمثل أقرب إليه من القيمة ³ وينبغي أن يستثنى منه الماء في المفازة، فإنه يضمن بقيمته في مكانه، ذكره في المبدع ⁴ .

أي لا صناعة في مكيل نحو هريسة، ولا صناعة في موزون، نحو حلي، وأسطال ونحوها، مباحة تلك الصناعة فإنه يضمن بقيمته، لأن الصناعة تؤثر فيه، والقيمة فيه أخص، وأخرجت المباحة حلي رجال، وأواني ذهب أو فضة، فإنها تضمن بوزنها، لتحريم صناعتها، وكونه «يصح السلم فيه» أخرج نحو جوهر، ولؤلؤ، ففيه قيمته.
أي حيث أمكن رد مثله، وكان حين التلف باقيا على حاله حين الغصب، قال تعالى ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ وقال ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ ، وقال أحمد: ما كان من الدراهم والدنانير، أو ما يكال، أو ما يوزن، فعليه مثله، وقال ابن عبد البر: كل مطعوم من مأكول، ومشروب فمجمع على أنه يجب على مستهلكه مثل قيمته، وقال الشيخ وغيره: يضمن المغصوب بمثله، مكيلا أو موزونا أو غيرهما، حيث أمكن، وإلا فالقيمة.
لمماثلته له من طريق الصورة، والمشاهدة، والمعنى، بخلاف القيمة فإنها تماثل من طريق الظن، والاجتهاد، وسواء تماثلت أجزاء المثلي أو تفاوتت كالأثمان وفي رطب صار تمرا وسمسم صار شيرجا، يخير مالكه، فيضمنه أي المثلين أحب، فإن كان مصوغا أو تبرًا تخالف قيمته وزنه، فقال الشيخ وغيره: يقوم بغير جنسه.
لتفاوت الأحوال، وتعتبر القيمة يوم أتلفه بالمفازة، ويؤيده قولهم: ييمم رب ماء مات لعطش رفيقه، ويغرم قيمته مكانه لورثته.