كتاب الأطعمة

صفحات 535-574

(لم تحضر) أي لم يأمر الحاكم بإحضارها (وأمرت بالتوكيل) للعذر ¹ فإن كانت برزة، وهي: التي تبرز لقضاء حوائجها، أحضرت ² ولا يعتبر محرم تحضر معه ³ . (وإن لزمها) أي غير البرزة إذا وكلت (يمين أرسل) الحاكم (من يحلفها) فيبعث شاهدين ⁴ لتستحلف بحضرتهما ⁵ . (وكذا) لا يلزم إحضار (المريض) ⁶ ويؤمر أن يوكل فإن وجبت عليه يمين، بعث إليه من يحلفه ⁷ ويقبل قول قاض معزول عدل لا يتهم ⁸ كنت حكمت لفلان على فلان بكذا ⁹ ولو لم يذكر مستنده ¹⁰ .

كمريض ونحوه، ممن له عذر.
عند القاضي، للدعوى عليها.
لأنه لا سفر هنا يعتبر له المحرم، لكن لا يخلو بها سوى محرمها.
أي فإن توجهت اليمين عليها بعث الحاكم أمينا معه شاهدان.
لان إحضارها غير مشروع، واليمين لا بد منها وهذا طريقه.
ونحوه من ذوي الأعذار.
كغير البرزة للحرج والمشقة.
بأن لم يكن من عمودي نسب القاضي، ونحوه.
قبل قوله، نص عليه.
فلا يلزمه أن يقول: حكمت عليه بإقراره أو ببينة، وقال ابن القيم إذا قال الحاكم، حكمت بكذا، قبل عند الجمهور، وقال مالك: لا يقبل، لأن هذا مظنة التهمة فوجب رده، كما يرد حكمه لنفسه، وبعلمه، وهذا فقه ظاهر ومأخذ حسن.

أو لم يكن بسجله ¹ .

باب طريق الحكم وصفته

طريق كل شيء ما يتوصل به إليه ² والحكم فصل الخصومات ³ (إذا حضر إليه الخصمان) يسن أن يجلسهما بين يديه ⁴ و (قال أيكما المدعي) لأن سؤاله عن المدعي منهما لا تخصيص فيه لواحد منهما ⁵ (فإن سكت) القاضي (حتى يبدأ) بالبناء للمفعول، أي: حتى تكون البداءة بالكلام من جهتهما (جاز) له ذلك ⁶ .

طريق الحكم، الأسباب الموصلة إليه، والحكم لغة: المنع، ومنه سمي القاضي حاكما، لأنه يمنع الظالم من ظلمه، وشرعا: فصل الخصومات، كما ذكره وإنشاء الإلزام لحكمه، بلزوم المنفعة ونحوها، فالإلزام هنا، هو: الحكم، لا الإلزام الحسي، الذي هو الحبس والترسيم، وإن كان بأمره فحكم، وصفة الحكم كيفيته.
أي الشيء حكما كان أو غيره.
أي والحكم شرعا، فصل الخصومات.
لما رواه أبو داود مرفوعا: «قضي أن يجلس الخصمان بين يدي الحاكم» . ولأنه أمكن للحاكم في العدل بينهما.
قال في الفروع وهو الأشهر.
ولا يقول القاضي لأحدهما تكلم، لأنه تخصيص، له وتفضيل.

(فمن سبق بالدعوى قدمه) الحاكم على خصمه ¹ وإن ادعيا معا أقرع بينهما ² فإذا انتهت حكومته، ادعى الآخر إن أراد ³ ولا تسمع دعوى مقلوبة ⁴ .

لترجحه بالسبق، فإذا قال خصمه، أنا المدعي لم يلتفت الحاكم إليه، ويقول له أجب خصمك عن دعواه، ثم ادع ما شئت.
وقدم من خرجت له القرعة، لأنها تعين المستحق.
وإن ارتاب من المدعي عليه، ومن القول قوله، وجب عليه أن يستكشف الحال، ويسأل عن القرائن التي تدل على صورة الحال، وحكى ابن رشد وغيره: الإجماع أن لا يسمع من أحدهما دون الآخر.
بأن يدعي من عليه الحق، على المستحق بأخذ حقه، كأن يقول: أدعي على هذا، أنه يدعي علي بدينار فأحلفني له أنه لا حق له علي، ويشترط في الدعوى انفكاكها عما يكذبها، كأن يدعي على الخليفة، أنه اشترى منه حزمة بقل، قال في القواعد: لا تسمع بغير خلاف.
وقال ابن القيم: لم يزل حذاق الولاة يستخرجون الحقوق، بالفراسة والأمارات، قال: وكذلك إذا ارتاب بالدعوى، سأل المدعي عن سبب الحق، وأين كان، ونظر في الحال، هل تقتضي صحة ذلك، قال: وقل من اعتنى بذلك وصار له فيه ملكة، إلا عرف المحق من المبطل، وأوصل الحقوق إلى أهلها، وذكر قصة سليمان، وسماح الكبرى بشق الولد، وقول الصغرى لا تفعل، وهو ابنها، فأي شيء أحسن من اعتبار هذه القرينة.
وقال: الرجوع إلى القرائن في الأحكام متفق عليه بين الفقهاء، بل بين المسلمين كلهم.

ولا حسبة بحق الله تعالى، كعبادة وحد وكفارة ¹ وتسمع بينة بذلك ² وبعتق وطلاق من غير دعوى ³ لا بينة بحق معين قبل دعواه ⁴ فإذا حرر المدعي دعواه، فللحاكم سؤال الخصم عنها، وإن لم يسأله سؤاله ⁵ . (فإن أقر له) بدعواه (حكم له عليه) بسؤاله الحكم ⁶ لأن الحق للمدعي في الحكم، فلا يستوفيه إلا بسؤاله ⁷ .

أي: ولا تسمع دعوى حسبة، كعبادة، من صلاة وزكاة وحج، ولا دعوى حد زنا، أو شرب ولا دعوى كفارة ونذر ونحوه، وتسمع بينة بلا دعوى بوكالة، وإسناد وصية، قال الشيخ: وتسمع الدعوى في الوكالة، من غير حضور خصم مدعى عليه، نص عليه، ولو كان الخصم في البلد.
أي بحق لله، وحد، وكفارة ونحوه.
فإذا أحضرت بينة سمعت، فلا يحتاج لدعوى العتيق العتق، أو الزوجة الطلاق.
أي ولا تسمع بينة بحق آدمي معين، قبل دعواه بحقه وتحريرها.
أي فللحاكم سؤال الخصم المدعى عليه، وإن لم يقل للقاضي: أسأل المدعى عليه عن ذلك، لأن شاهد الحال يدل على ذلك.
أي بسؤاله الحاكم الحكم، على المدعى عليه.
أي إذا سأله الحكم عليه، فإن سأله قال الحاكم للمدعى عليه، قضيت عليك له، أو ألزمتك بحقه، أو حكمت عليك بالخروج منه، ونحوه قال الشيخ: والقضاء نوعان، إخبار هو إظهار وإبداء، وأمر هو إنشاء وابتداء فالخبر: ثبت عندي، ويدخل فيه خبره عن حكمه، وعن عدالة الشهود، وعن الإقرار والشهادة، والآخر وهو: حقيقة الحكم، أمر ونهي، وإباحة ويحصل بقوله: أعطه ولا تكلمه، أو ألزمه وبقوله: حكمت وألزمت.
وقال ابن القيم: الحكم بالإقرار، يلزمه قبوله بلا خلاف، وقال ابن رشد: لا خلاف في وجوب الحكم به، وإنما النظر فيمن يجوز إقراره ممن لا يجوز، وإذا كان الإقرارا محتملا، وقع الخلاف، ولا خلاف بينهم في أن الإقرار مرة واحدة، عامل في المال.

(وإن أنكر) بأن قال للمدعي قرضا أو ثمنا، ما أقرضني أو ما باعني ¹ أو لا يستحق علي ما ادعاه، ولا شيئا منه ² أو لا حق له علي، صح الجواب ³ ما لم يعترف بسبب الحق ⁴ . و (قال) الحاكم (للمدعي إن كان لك بينة فأحضرها إن شئت) ⁵ .

أي وإن أنكر مدعى عليه الدعوى، بأن قال للمدعي قرضا، أو ثمنا، ما أقرضني، أو ما باعني صح جوابه، لنفسه عين ما ادعى به عليه.
أي: أو قال مدعى عليه: لا يستحق علي ما ادعاه، ولا يستحق علي شيئا منه، صح جوابه.
أي أو قال مدعي عليه: لا حق له علي، صح الجواب، لأن قوله: لا حق له علي نكرة في سياق النفي فتعم كل حق.
وهو أن يقول: أقرضتني أو بعتني ونحوه، ولكن مالك علي شيء لم يصح الجواب، ولزمه ما ادعي به عليه.
وأجمعوا على أنه يبدأ بالمدعي، فيسأله البينة إن أنكر المدعى عليه فإن على المدعي ما يصحح دعواه، ليحكم له، والبينة والدلالة، والحجة والبرهان والآية والتبصرة، والعلامة والأمارة متقاربة المعنى، فإن البينة: اسم لكل ما يبين الحق ويظهره.
قال ابن القيم: هي في كلام الله، وكلام رسول صلى الله عليه وسلم وكلام الصحابة اسم لما يبين الحق، فهي أعم من البينة في اصطلاح الفقهاء، حيث خصوها بالشاهد، أو الشاهد واليمين، ولا حجر في الاصطلاح ما لم يتضمن حجر كلام الله ورسوله عليه، فيقع في ذلك الغلط في فهم النصوص، وحملها على غير مراد المتكلم منها.
وقد حصل بذلك للمتأخرين أغلاط شديدة في فهم النصوص، كلفظ البينة، وقوله: «هل مسحتما سيفيكما» ، من أحسن الأحكام، وأحقها بالاتباع، فالدم في النصل شاهد عجيب، ولم تأت في القرآن، مرادا بها الشاهدان، وإنما أتت مرادا بها: الحجة، والدليل والبرهان، مفردة ومجموعة.

فإن أحضرها أي البينة، لم يسألها الحاكم، ولم يلقنها ¹ فإذا شهدت (سمعها) وحرم ترديدها، وانتهارها وتعنتها ² .

أي: لا يجوز للحاكم أن يلقن الشهود، ولا يجوز له أن يسأل الشهود عما عندهم، حتى يسأله المدعي ذلك، لأن الحق له، فإذا سأله أن يسأل البينة قال: من كان عنده شهادة، فليذكرها إن شاء، ولا يقول لهما اشهدا، لأنه أمر، وكان شريح، يقول للشاهد: ما أنا دعوتك، ولا أنهاك أن ترجع، ولا يقضي على هذا المتكلم غيرك، وإنما بك أقضي، وبك أتقي يوم القيامة، وإن كانا اثنين قال: بكما.. إلخ.
أي فإذا شهدت عنده البينة سمعها، وحرم عليه ترديدها، وتعنتها، أي: طلب زلتها وانتهارها، أي زجرها، لئلا يكون وسيلة إلى الكتمان وللحاكم أن يقول للمدعى عليه، ألك فيها دافع أو مطعن، ألك فيها قادح فبينه لي، ولعله إذا ارتاب فيهما، وقال الشيخ: للخصم طلب تسمية البينة، ليتمكن من القدح بالاتفاق.

(وحكم بها) أي بالبينة إذا اتضح له الحكم، وسأله المدعي (1) (و

لا يحكم) القاضي (بعلمه)

ولو في غير حد ² لأن تجويز القضاء بعلم القاضي، يفضي إلى تهمته، وحكمه بما يشتهي ³ .¹

أي سأل القاضي: الحكم له، لزمه الحكم فورا، ولا يحكم بدون سؤاله.
وهذا مذهب مالك، ومذهب أبي حنيفة والشافعي، جواز القضاء بعلمه في حقوق الآدميين، ويحرم ولا يصح الحكم بضد ما يعلمه، أو مع ليس قبل البيان.
قال ابن القيم: لأنه ذريعة إلى حكمه بالباطل، ويقول حكمت بعلمي، قال: ولو فتح هذا الباب، ولا سيما لقضاة الزمان، لوجد كل قاض له عدو: السبيل إلى قتل عدوه، ورجمه وتفسيقه، والتفريق بينه وبين امرأته، ولا سيما إذا كانت العداوة خفية، لا يمكن عدوه إثباتها، حتى لو كان الحق، حكم الحاكم بعلمه، لوجب منع قضاة الزمان من ذلك.
قال: وقد ثبت عن أبي بكر وعمر، وعبد الرحمن بن عوف، ومعاوية المنع من ذلك، ولا يعرف لهم في الصحابة مخالف، ولقد كان سيد الحكام، صلوات الله وسلامه عليه، يعلم من المنافقين، ما يبيح دماءهم وأموالهم، ويتحقق ذلك، ولا يحكم فيهم بعلمه، مع براءته عند الله وملائكته، وعباده من كل تهمة.
قال: ولكن يجوز له الحكم بما تواتر عنده، وتظافرت به الأخبار، بحيث اشترك في العلم به هو وغيره، ويجوز له الاعتماد على سماعه بالاستفاضة، لأنها من أظهر البينات، ولا يتطرق الحاكم تهمة إذا استند إليها، فحكمه بها حكم بحجة، لا بمجرد علمه، الذي لا يشاركه فيه غيره، قال الشارح: ويعمل بعلمه، في عدالة بينة، وجرحها بغير خلاف.

(وإن قال المدعي مالي بينة، أعلمه الحاكم أن له اليمين على خصمه) ¹ لما روي أن رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم حضرمي وكندي، فقال الحضرمي: يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض لي، فقال الكندي: هي أرضي وفي يدي، وليس له فيها حق، فقال النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمي: «ألك بينة؟» قال: لا، قال: «فلك يمينه» ² .

وكذا إن طلبها المدعى عليه، حلفه القاضي.
وقال الجمهور الفقهاء: اليمين تلزم المدعي عليه بنفس الدعوى، لعموم البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه.
وقال فقهاء المدينة ومالك: لا تجب اليمين إلا بالمخالطة، نظرا إلى المصلحة لئلا يتطرق الناس بالدعاوي، إلى تعنيت بعضهم بعضا، وأذية بعضهم بعضا.
لقوة جانبه بالبراءة الأصلية، قال ابن القيم: وهذه قاعدة الشريعة المستمرة، لأن اليمين إنما كانت في جانب المدعى عليه، حيث لم يترجح المدعي بشيء، غير الدعوى، فيكون جانب المدعى عليه أولى باليمين، لقوته بأصل براءة الذمة، فكان هو أقوى المتداعيين باستصحاب الأصل، فكانت اليمين من جهته.
وقال الشيخ: من ادعى على خصمه، أن بيده عقارا، استغله مدة معينة، وعينه، وأنه يستحقه فأنكر المدعى عليه، وأقام المدعي بينة باستيلائه لا باستحقاقه لزم الحاكم إثباته والإشهاد به، ثم إن أقام بينة بأنه هو المستحق، وإلا فهو كمال مجهول يصرف في المصالح.

وهو حديث حسن صحيح، قاله في شرح المنتهى ¹ وتكون يمينه (على صفة جوابه) للمدعي ² (فإن سأل) المدعي من القاضي إحلافه (أحلفه وخلى سبيله) بعد تحليفه إياه ³ لأن الأصل براءة دمته ⁴ (ولا يعتد بيمينه) أي يمين المدعى عليه (قبل) أمر الحاكم له و (مسألة المدعي) تحليفه ⁵ .

ورواه مسلم وأبو داود؛ وفيه: فقال: إنه لا يتورع من شيء، قال ليس لك إلا ذلك.
كقول المدعي: أقرضتك، ثم يقول المدعى عليه، مالك عندي شيء، فلا يجئه منه، بل يقول ما أقرضتني، على صفة جوابه، ولو قال: عنده لي عشرة دراهم، لم يلزمه أن يسأله هل هي قرض أو غيره.
وقال غير واحد: لا يحلف المدعى عليه، إلا أن ينضم إلى المدعي علم بمخالطته أو معاملته، أو تكون الدعوىتليق بالمدعى عليه، ولا يتناكرها الناس، ولا ينفيها عرف، كما روي عن علي وغيره، وفقهاء المدينة، وتقدم، ولصعوبة الإقدام على اليمين.
قال ابن رشد: اتفقوا على أنها تبطل بها الدعوى عن المدعى عليه، إذا لم يكن للمدعي بينة.
فعلى هذا، لو حلف قبل أمر الحاكم، له، ولو بعد سؤال المدعي تحليفه، لم يجزئه، وكذا لو حلف بأمر الحاكم، قبل سؤال المدعي، فلا بد من سؤال المدعي، والأمر من الحاكم، فإذا سأل المدعي الحاكم إعادتها أعادها.

لأن الحق في اليمين للمدعي، فلا يستوفي إلا بطلبه ¹ (وإن نكل) المدعى عليه عن اليمين (قضي عليه) بالنكول ² رواه أحمد عن عثمان رضي الله عنه ³ .

ولا يحلف مدعى عليه، لا حق له عليه، في شيء مختلف فيه، لا يعتقده مدعى عليه حقا.
فإنه لو صدق المدعي، لدفع المدعى عليه دعواه باليمين، فلما نكل عنها، كان نكوله قرينة ظاهرة، دالة على صدق المدعي، فتقدمت على أصل براءة الذمة، وأما إذا كان المدعي منفردا بمعرفته، ردت اليمين عليه، وكذا إن قوي جانبه، فقال ابن القيم: الذي جاءت به الشريعة، أن اليمين تشرع من جهة أقوى المتداعيين.
فأي الخصمين ترجح جانبه، جعلت اليمين من جهته، وهذا مذهب الجمهور، كأهل المدينة وفقهاء الحديث، كأحمد والشافعي، ومالك وغيرهم، وقال: كما حكم به الصحابة، وصوبه أحمد وغيره، وقال: ما هو ببعيد يحلف ويأخذ واختاره الشيخ: وقال أبو عبيد: رد اليمين له أصل في الكتاب والسنة.
قال شيخ الإسلام ليس المنقول عن الصحابة في النكول ورد اليمين بمختلف بل هذا له موضع، وهذا له موضع، فكل موضع أمكن المدعي معرفته، والعلم به، فرد المدعى عليه اليمين، فإنه إن حلف استحق، وإن لم يحلف لم يحكم له بنكول المدعى عليه، وهذه كحكومة عثمان بن عفان.
قال ابن القيم: وهذا الذي اختاره شيخنا، هو فصل النزاع في النكول، ورد اليمين، وقال: إذا كان المدعى عليه منفردا بمعرفة الحال، فإذا لم يحلف قضي عليه، وأما إذا كان المدعي هو المنفرد، ردت عليه، فإذا لم يحلف لم يقض له بنكول المدعى عليه، فهذا التحقيق: أحسن ما قيل في النكول، ورد اليمين.
ورواه مالك عن يحيى بن سعيد، عن سالم، عن أبيه، وذلك في غلام باعه عبد الله بن عمر، فقضى عثمان عليه باليمين، لقد باعه الغلام وما به داء يعلمه، فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد، وفي طريق أخرى لما أبى أن يحلف حكم عليه عثمان بالنكول.

(فيقول) القاضي للمدعي عليه (إن حلفت) خليت سبيلك ¹ (وإلا) تحلف (قضيت عليك) بالنكول ² (فإن لم يحلف قضى عليه) بالنكول ³ (فإن حلف المنكر) وخلى الحاكم سبيله ⁴ (ثم أحضر المدعي بينة) عليه (حكم) القاضي (بها ⁵ ولم تكن اليمين مزيلة للحق) ⁶ هذا إذا لم يكن قال: لا بينة لي ⁷ فإن قال ذلك ثم أقامها لم تسمع، لأنه مكذب لها ⁸ .

ولعله إذا كان هو المنفرد بالعلم، لما تقدم.
وينبغي أن يكرره ثلاثا، قطعا لحجته.
بشرط أن يسأله المدعي الحكم، لحديث «شاهداك أو يمينه» ، حيث حصر اليمين في جهة المدعى عليه، فهو كإقامة بينة، وتقدم الكلام فيمن ترد عليه اليمين.
وإن كان المدعي هو المنفرد بالعلم، ردت عليه كما تقدم.
لأن الدعوى لا تبطل بالاستحلاف كما لو غابت عن البلد.
بل تكون مزيلة للخصومة.
فإن وجد بينة بعد، ولم يكن علم بها، سمعت.
نص عليه، وقيل: بلى، واختاره ابن عقيل وغيره، قال في الفروع: وهو متجه حلفه أولا، كقوله: لا أعلم لي بينة، قال: وكذا قول: كذب شهودي، وأولى، ولا تبطل دعواه بذلك في الأصح، اهـ فإن قال: لا أعلم هل لي بينة أولا، ثم أقامها بعد، سمعت لأنه ليس بمكذب لها.

فصل ¹

(ولا تصح الدعوى إلا محررة) ² لأن الحكم مرتب عليها ³ ولذلك قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «وإنما أقضي على نحو ما أسمع» ⁴ ولا تصح أيضا إلا (معلومة المدعى به) ⁵ أي تكون بشيء معلوم، ليتأتى الإلزام ⁶ (إلا) الدعوى بـ (ما نصححه مجهولا كالوصية) بشيء من ماله ⁷ (و) الدعوى (بعبد من عبيده) جعله مهرا ونحوه) كعوض خلع ⁸ .

أي في بيان: ما تصح به الدعوى، والبينة.
فإن كانت بدين على ميت، ذكر موته، وحرر الدين، فيذكر نوعه وجنسه، وقدره ولو دفع الورقة إلى القاضي، وقال: ادعى بما في هذه الورقة، لم يقبل إلا بالتكلم، وظاهر كلام الشيخ، صحة الدعوة على المبهم، كدعوى الأنصار قتل صاحبهم ودعوى المسروق منهم، على بني أبيرق، وغيرهم.
أي على الدعوى، والواجب، أن من ادعى مجملا، استفصل الحاكم ما ادعاه.
فدل الحديث على وجوب تحرير الدعوى ليتبين للحاكم وجه الحكم.
فلا تصح على مدعى مجهول.
إذا ثبت المدعى به المعلوم.
بأن وصى له بدابة ونحو ذلك.
أو طلاق على مجهول، كإحدى دوابها.

أو أقر به فيطالبه بما وجب له ¹ ويعتبر أن يصرح بالدعوى فلا يكفي: لي عنده كذا، حتى يقول: وأنا مطالبه به ² ولا تسمع بمؤجل، لإثباته ³ غير تدبير، واستيلاد وكتابة ⁴ ولا بد أن تنفك عما يكذبه ⁵ فلا تصح على إنسان، أنه قتل أو سرق، من عشرين سنة، وسنة دونها ⁶ .

أي أو أقر بمجهول، بأن ادعى أنه أقر له بمجمل، كمال فتصح، وإذا ثبت طالبه مدع ببيان ما وجب له.
قاله غير واحد من الأصحاب، وقدمه في الفروع.
وقال: وظاهر كلام جماعة، يكفي الظاهر، وقال: هو أظهر، ولو كان المدعى به متميزا مشهورا عند الخصمين والحاكم، كفت شهرته عن تحديده، لحديث الحضرمي والكندي.
لأنه لا يجب الطلب به قبل حلوله، ولا يحبس عليه، وقيل: تسمع، صححه في الترغيب، وفي الرعاية: تسمع بدين مؤجل، لإثباته إن خاف سفر الشهود أو المدين، وأما الإشهاد فتسمع.
قال الشيخ: والثبوت المحض، يصح بلا مدعى عليه، وقد ذكره قوم من الفقهاء، وفعله طائفة من القضاة، وقال: لا يعتبر في أداة الشهادة، قوله: وأن الدين باق في ذمة الغريم إلى الآن، بل يحكم الحاكم باستصحاب الحال، إذا ثبت عنده سبق الحق، إجماعا.
لصحة الحكم بها، وإن تأخر أثرها.
عرفا، كنحو ما مثل به.
كما لو ادعى أنه قتل أباه، أو سرق منه، ونحوه منفردا به.
ثم ادعى على آخر أنه شاركه فيه أو انفرد به، فلا تسمع الثانية، ولو أقر الثاني، إلا أن يقول المدعي غلطت أو كذبت في الأولى.

ولا يعتبر فيها ذكر سبب الاستحقاق ¹ (وإن ادعى عقد نكاح أو) عقد (بيع أو غيرهما) كإجارة (فلا بد من ذكر شروطه) ² لأن الناس مختلفون في الشروط، فقد لا يكون العقد صحيحا عند القاضي ³ وإن ادعى استدامة الزوجية، لم يشترط ذكر شروط العقد ⁴ . (وإن ادعت امرأة نكاح رجل، لطلب نفقة أو مهر أو نحوهما، سمعت دعواها) لأنها تدعي حقا لها تضيفه إلى سببه ⁵ (وإن لم تدع سوى النكاح) من نفقة ومهر وغيرهما (لم تقبل) دعواها، لأن النكاح حق الزوج عليها، فلا تسمع دعواها بحق لغيرها ⁶ .

(وإن ادعى) إنسان (الإرث ذكر سببه) ¹ لأن أسباب الإرث تختلف فلابد من تعيينه ² ويعتبر تعيين مدعى به، وإن كان حاضرا بالمجلس ³ وإحضار عين بالبلد لتعين ⁴ . وإن كانت غائبة وصفها كسلم ⁵ والأولى ذكر قيمتها أيضا ⁶ . (وتعتبر عدالة البينة، ظاهرا وباطنا) ⁷ لقوله تعالى ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ ⁸ .

أي وإن ادعى إنسان على شخص آخر الإرث، ذكر سببه وجوبا.
لأنه لا بد أن تكون الشهادة، على سبب معين، فكذلك الدعوى.
لنفي اللبس بالتعيين.
أي ويعتبر إحضار عين مدعى بها، إن كانت حاضرة بالبلد، لتعين بمجلس الحكم نفيا للبس.
أي: وإن كانت العين المدعى بها، غائبة عن البلد، وصفها مدع، كسلم بأن يذكر ما يضبطها من الصفات.
أي مع وصفها، ويذكر قيمة غير مثلي، وعليه العمل، وكذا إن كانت تالفة، أو كانت في الذمة، ولو غير مثلية، كالمبيع في الذمة بالصفة، ويذكر قيمة نقد البلد، وقيمة جوهر ونحوه، مما لا يصح فيه سلم، لعدم انضباط صفاته، وتكفي شهرة عقار عندهما، وعند حاكم، عن تحديده لخبر الحضرمي والكندي.
هذا المذهب عند بعض الأصحاب.
وقال: ﴿مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾ ، وقال: ﴿إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَأٍ فَتَبَيَّنُوا﴾ وعنه: تكفي العدالة ظاهرا، اختاره الخرقي، وغيره، وهو مذهب أبي حنيفة وعليه العمل، لقبوله صلى الله عليه وسلم شهادة الأعرابي، وقول عمر: المسلمون عدول.
ويحكم بها إن لم يعلم خلافها، وحكى ابن القيم، اتفاق الناس، على أنه لا يجوز للحاكم، أن يحكم بخلاف علمه، وإن شهد بذلك عنده العدول، وإنما يحكم بشهادته، إذا لم يعلم خلافها.

إلا في عقد نكاح فتكفي العدالة ظاهرا، كما تقدم ¹ (ومن جهلت عدالته سأل) القاضي (عنه) ممن له به خبرة باطنة بصحبة، أو معاملة ونحوهما ² وتقدم بينة جرح على تعديل ³ وتعديل الخصم وحده، أو تصديقه للشاهد تعديل له ⁴ .

فلا يبطل ولو كانا فاسقين.
كجوار لهما، لمن يزكونه من الشهود، وكذا يعتبر لمزكين، معرفة حاكم خبرتهما، وزكى رجل رجلا عند عمر، فقال: أنت جاره، تعرف ليله ونهاره؟ قال: لا، قال: صحبته في السفر، الذي تظهر فيه جواهر الرجال؟ قال: لا؛ قال: عاملته بالدينار والدرهم؟ قال: لا، قال: لست تعرفه.
وقال أئمة التحقيق، كالشافعي وغيره، كل جريمة، تؤذن بقلة أكتراث مرتكبها بالدين، ورقة الديانة مبطلة للعدالة.
لأن معها زيادة علم، بأمر باطن، خفي على المعدل، وشاهد العدالة يخبر بأمر ظاهر، والجارح مثبت، والمعدل ناف، والمثبت مقدم على النافي.
لأن البحث عن عدالته لحقه، ولأن إقراره بعدالته، إقرار بما يوجب الحكم عليه لخصمه، فيؤخذ بإقراره، وتعديله للشاهد، تعديل له، فيؤخذ بتصديقه الشاهد، كما لو أقر بدون شهادة الشاهد.

(وإن علم) القاضي (عدالته) أي عدالة الشاهد (عمل بها) ولم يحتج إلى التزكية ¹ وكذا لو علم فسقه ² (وإن جرح الخصم الشهود كلف البينة به) أي بالجرح ³ ولا بد من بيان سببه عن رؤية أو استفاضة ⁴ (وانظر) من ادعى الجرح (له ثلاثة أيام إن طلبه ⁵ وللمدعي ملازمته) أي ملازمة خصمه في مدة الإنظار لئلا يهرب ⁶ .

اكتفاء بعلم الحاكم عدالة الشاهد.
وإن ارتاب في الشهود سألهم كيف تحملوه الشهادة؟ وأين تحملوها؟ قال ابن القيم: وذلك واجب عليه متى عدل عنه أثم، وجار في الحكم، وشهد رجلان، على رجل أنه سرق، فاستراب منهما علي رضي الله عنه، فأمرهما بقطع يده، فهربا وفرق علي شهودا على امرأة فرجعوا، وقال: الله أكبر، أنا أول من فرق بين الشاهدين، وذكر فعل الملك، بالقاضيين الذين شهدا على المرأة المناصحة له بالبغي واختلافهما.
وكذا إن أراد جرحها كلف البينة لحديث «البينة على المدعي» . لأن إلزامه في الحال، تضييق عليه، وإنظاره أكثر من ذلك، تأخير للحق عن مستحقه، بلا ضرورة فجمع بين الحقين.
كقوله: رأيته يشرب الخمر، أو يأخذ أموال الناس ظلما، ونحوه، أو سمعته يقذف ونحوه، أو يستفيض عنه ذلك، لاختلاف الناس، في أسباب الجرح.
لأن إلزامه في الحال تضييق عليه وإنظاره أكثر من ذلك تأخير للحق عن مستحقه بلا ضرورة فجمع بين الحقين.
فيضيع حقه.

(فإن لم يأت) مدعي الجرح (ببينة حكم عليه) ¹ لأن عجزه عن إقامة البينة على الجرح، في المدة المذكورة دليل على عدم ما ادعاه ² (وإن جهل) القاضي (حال البينة، طلب من المدعي تزكيتهم) لتثبت عدالتهم فيحكم له ³ (ويكفي فيها) أي في التزكية (عدلان يشهدان بعدالته) أي بعدالة الشاهد ⁴ (ولا يقبل في الترجمة و) في (التزكية و) في (الجرح ⁵ والتعريف) عند حاكم ⁶ .

بما شهدت به البينة.
فوجب الحكم عليه، لثبوت حقه بالبينة وبطلان دعواه الجرح.
بما شهدوا به، على يقين حالهم، وإن استراب بهم، فتقدم توضيحه.
هذا المشهور في المذهب، أنه لابد في تزكية الشاهد الواحد من عدلين، وفي الشاهدين من أربعة، وعنه: تكفي تزكية الواحد للواحد، وعليه العمل.
أي: ولا يقبل في الترجمة عمن لا يفهم كلامه عند حاكم، لا يعرف لسان الخصم ولا يقبل في التزكية للشهود، إذا جهلت عدالتهم، ولا يقبل في الجرح للشهود عند حاكم، إلا قول عدلين على المذهب.
أي: بالمدعي والمدعى عليه، وقال الشيخ: يتضمن تعريف عين المشهود عليه، والمشهود له والمشهود به، إذا وقعت على الأسماء وتعريف المحكوم له، والمحكوم عليه، والمحكوم به، وتعريف المثبت له، والمثبت عليه، ونفس المثبت في كتاب القاضي إلى القاضي، والتعريف مثل الترجمة سواء، فإنه بيان يسمى هذا الاسم، كما أن الترجمة، كذلك، لأن التعريف قد يكون في أسماء الأعلام والترجمة في أسماء الأجناس، وهذا التعريف لا يختص بشخص دون شخص.

(والرسالة) إلى قاض آخر بكتابه ونحوه (إلا قول عدلين) ¹ إن كان ذلك فيما يعتبر فيه شهادة عدلين، وإلا فحكم ذلك حكم الشهادة، على ما يأتي تفصيله ² وإن قال المدعي: لي بينة، وأريد يمينه، فإن كانت بالمجلس، فليس له إلا أحداهما ³ وإلا فله ذلك ⁴ وإن سأل ملازمته حتى يقيمها أجيب في المجلس ⁵ .

أي ونحوه: كامرأة أرسل إليها لتستحلف، والمذهب لا يقبل فيها، إلا قول عدلين، وعنه يقبل قول واحد، وقال الشيخ: يقبل قول عدل واحد، ويقبل التعديل والجرح باستفاضة، ووجود العداوة لا يمنع التزكية، وعلى هذه الرواية، يصح بدون لفظ الشهادة، وفي الإنصاف: تجب المشافهة.
في الشهادات وتجب المشافهة فيمن يعدل، أو يجرح ونحوه.
أي البينة أو تحليف خصمه لحديث «شاهداك أو يمينه» ، ولا يجمع بينهما، لإمكان فصل الخصومة بالبينة، فلم يشرع غيرها، مع إرادة مدع إقامتها وحضورها، ولأن اليمين بدل، فلا يجمع بينها وبين بدلها.
أي: وإلا تكن حاضرة، فله تحليفه في المجلس، ثم إقامة البينة، وقال عمر: البينة الصادقة، أحب إلي من اليمين الفاجرة.
أي، وإن سأل المدعي، ملازمة المدعى عليه، حتى يقيم البينة، أجيب في المجلس، حيث أمكن إحضارها فيه، لأنه من ضرورة إقامتها، ولا ضرر فيه على المدعى عليه.

فإن لم يحضرها فيه صرفه ¹ لأنه لم يثبت له قبله حق حتى يحبس به ² (ويحكم على الغائب) مسافة القصر (إذا ثبت عليه الحق) ³ .

أي: وإن لم يحضر المدعي، بينته في المجلس، صرف المدعى عليه، ولا ملازمة لغريمه.
ولا يقيم به كفيلا، ولئلا يمكن كل ظالم من حبس من شاء من الناس، ولو بان بعد الحكم، كفر الشهود، أو فسقهم لزمه نقضه، ويرجع بالمال، أو بدله وبدل قود مستوفى على المحكوم له، وإن بان خطؤه في إتلاف، بمخالفة دليل قاطع ضمن، وقال ابن القيم خطأ المفتي كخطأ الحاكم، والشاهد.
قال الشيخ: وإن أمكن القاضي، أن يرسل إلى الغائب رسولا، ويكتب إليه الكتاب والدعوى، ويجاب عن الدعوى بالكتاب والرسول، فهذا هو الذي ينبغي كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بمكاتبته اليهود، لما ادعى الأنصاري عليهم قتل صاحبهم، وكاتبهم ولم يحضرهم، وهكذا ينبغي في كل غائب طلب إقراره أو إنكاره إذا لم يقم الطالب بينة.
وإن أقام بينة فمن الممكن أيضا، أن يقال: إذا كان الخصم في البلد، لم يجب عليه حضور مجلس الحاكم، بل يقول: أرسلوا إلي من يعلمني بما يدعى به علي، ويجوز أن يكون الرسول واحدا، لأنه نائب الحاكم، كما كان أنيس نائب النبي صلى الله عليه وسلم في إقامة الحد، بعد سماع الاعتراف، وثبوت الحد، أو يخرج على المراسلة من الحاكم إلى الحاكم.
قال: ونص عليه، فيما إذا أقام ببينة، بالعين المودعة، عند رجل سلمت إليه، وقضى على الغائب.

لحديث هند، قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، قال: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» ، متفق عليه ¹ فتسمع الدعوى والبينة على الغائب مسافة قصر ² وعلى غير مكلف، ويحكم بها ³ ثم إذا حضر الغائب فهو على حجته ⁴ .

فدل الحديث بصحة الحكم على الغائب بما في معناه.
أي عن القاضي المدعي عنده، ولو شاهدا ويمينا فيما يقبل منه فيه، ويحكم بها، وقال الوزير: اتفقوا على أن الحاكم يسمع دعوى الحاضر، وبينة الغائب اهـ واعتبر في القضاء على الغائب، أن يكون في غير محل ولايته، أما لو كان غائبا بمكان ولايته، ولا حاكم فيه، فإن الحاكم يكتب إلى من يصلح للقضاء، بالحكم بينهما، فإن تعذر فإلى من يصلح بينهما، فإن تعذر قال للمدعي حقق دعواك، فإن فعل أحضر خصمه، وإن بعدت المسافة على المذهب.
وذكر أحمد مذهب أهل المدينة، وأنهم يقضون على الغائب، وقال: هذا مذهب حسن، قال الزركشي: فلم ينكر أحمد سماع الدعوى، ولا البينة وحكى قول أهل المدينة والعراق وكأنه عنده محل وفاق.
أي وتسمع الدعوى على غير مكلف، ويحكم بها لخبر هند، ثم إذا كلف بعد الحكم، فهو على حجته، وكذا المجنون والميت، لأن كلا منهم لا يعبر عن نفسه فهو كالغائب
إن كانت، لزوال المانع، والحكم بثبوت أصل الحق، لا يبطل دعوى القضاء، أو الإبراء ونحوه، مما يسقط الحق، وإن حضر قبل الحكم وقف على حضوره.

(وإن ادعى) إنسان (على حاضر في البلد غائب عن مجلس الحكم) ¹ أو على مسافر دون مسافة قصر ² غير مستتر ³ (وأتى) المدعي (ببينة لم تسمع الدعوى ولا البينة) عليه حتى يحضر مجلس الحكم، لأنه يمكن سؤال، فلم يجز الحكم عليه قبله ⁴ .

باب كتاب القاضي إلى القاضي ¹ أجمعت الأمة على قبوله، أي: كتاب القاضي إلى القاضي ² لدعاء الحاجة إليه ³ فـ (يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق) لآدمي، كالقرض والبيع، والإجارة ⁴ (حتى القذف) والطلاق والقود، والنكاح، والنسب ⁵ .

أي باب حكم كتاب القاضي إلى القاضي، وما يقبل فيه، وما لا يقبل وما يجب عليه أن يثبته.
لقوله تعالى: حكاية عن بلقيس (إنه ألقي إلى كتاب كريم) ولأنه صلى الله عليه وسلم كتب إلى النجاشي، وإلى قيصر، وإلى كسرى، يدعوهم إلى الإسلام وكاتب ولاته وعماله، وسعاته، وحكى الإجماع عليه غير واحد.
فإن من له حق في غير بلده، لا يمكنه إثباته، والطلب به بغير ذلك، إذ يتعذر عليه السفر بالشهود، وربما كانوا غير معروفين به، فيتعذر الإثبات عند حاكم.
وغصب وصلح، ووصية بمال ورهن، وجناية توجب مالا، قال الوزير: اتفقوا على أن كتاب القاضي إلى القاضي، من مصر إلى مصر، في الحقوق التي هي المال أو ما كان المقصود منه المال، جائز مقبول.
وتوكيل وإيصاء في غير مال، ونحو ذلك، وحتى هنا: إشارة إلى ما في المسألة من الخلاف، قال الوزير: اتفقوا على أن كتاب القاضي إلى القاضي من مصر إلى مصر، في الحدود والقصاص، والنكاح والطلاق، والخلع، غير مقبول إلا مالك، فإنه يقبل عنده كتاب القاضي إلى القاضي، في ذلك كله، وقال الشيخ: يقبل في الحدود، والقصاص عند مالك، وأبي ثور والشافعي أيضا في القصاص.

لأنها حقوق آدمي لا تدرأ بالشبهات ¹ . و (لا) يقبل (في حدود الله) تعالى (كحد الزنا ونحوه) كشرب الخمر لأن حقوق الله تعالى، مبنية على الستر والدرء بالشبهات ² . (ويقبل) كتاب القاضي (فيما حكم به) الكاتب (لينفذه) المكتوب إليه ³ . (وإن كان) كل منهما (في بلد واحد) ⁴ لأن حكم الحاكم يجب إمضاؤه على كل حال ⁵ .

فوجب قبول القاضي، المكتوب إليه بها.
ولهذا لا تقبل بالشهادة على الشهادة، وكتاب القاضي حكمه، كالشهادة على الشهادة، لأن شهادة القاضي، على شهادة من شهد عنده.
أي فيما حكم به القاضي، الكاتب لذلك الحكم، الثابت عنده لينفذه القاضي المكتوب إليه بذلك الحكم.
أي الكاتب، والمكتوب إليه.
وإلا تعطلت الأحكام وكثرت الخصومات، وصورة الحكم أن يقول: حكمت لفلان، على فلان، بكذا، وكذا، وقال الشيخ: إذا كان عينا في بلدا لحاكم فإنه يسلمه إلى المدعي، ولا حاجة إلى كتاب، وأما إن كان دينا، أو غائبا في بلد آخر، فهنا يقف على الكتاب، وإذا كان المحكوم به غائبا فلو قيل: ينبغي أن يكاتب الحاكم، بما ثبت عنده، من شهادة الشهود، حتى يكون الحكم في بلد التسليم كان متوجها.

(ولا يقبل) كتابه (فيما ثبت عنده ليحكم) المكتوب إليه (به إلا أن يكون بينهما مسافة قصر) فأكثر ¹ لأنه نقل شهادة إلى المكتوب إليه، فلم يجز مع القرب، كالشهادة على الشهادة ² . (ويجوز أن يكتب) كتابه (إلى قاض معين ³

أي فيقبل كتابه، فيما ثبت عنده، ليحكم المكتوب إليه به، وصورة الثبوت أن يقول: ثبت عندي، أن لفلان على فلان، كذا وكذا ونحوه، قال الشيخ: وإخبار الحاكم، أنه ثبت عندي، بمنزلة إخباره، أنه حكم به، أما إن قال: شهد عندي فلان، او أقر عندي، فهو بمنزلة الشاهد سواء، فإنه في الأول تضمن قوله: ثبت عندي الدعوى والشهادة، والعدالة والإقرار، وهذا من خصائص الحكم، بخلاف قوله: شهد عندي، أو أقر عندي، فإنما يقتضي الدعوى.
ولا يقبل إذا سمع الكاتب البينة وجعل تعديلها إلى الآخر المكتوب إليه، إلا في مسافة قصر فأكثر، والثبوت ليس بحكم، بل خبر بالثبوت قال الشيخ: ويجوز نقله إلى مسافة قصر فأكثر، ولو كانت الذي ثبت عنده، لا يرى جواز الحكم به، لأن الذي ثبت عنده ذلك الشيء، يخبر بثبوت ذلك عنده، قال: وللحاكم الذي اتصل به ذلك الثبوت، الحكم به، وإذا كان يرى صحته.
أي ويجوز لقاضي جهة، أن يكتب إلى قاضي جهة أخرى معين، يعينه في نص كتابه، فيقول: فلان، قاضي البلد أو الجهة الفلانية، ويلزمه قبوله.

و) أن يكتبه (إلى كل من يصل إليه كتابه، من قضاة المسلمين) من غير تعيين ¹ ويلزم من وصل إليه قبوله ² لأنه كتاب حاكم من ولايته، وصل إلى حاكم، فلزمه قبوله، كما لو كتب إلى معين ³ . (ولا يقبل) كتاب القاضي (إلا أن يشهد به القاضي الكاتب، شاهدين) عدلين يضبطان معناه، وما يتعلق به الحكم ⁴ (فيقرأه) القاضي الكاتب (عليهما) أي على الشاهدين (ثم يقول: اشهدا أن هذا كتابي إلى فلان ابن فلان) أو إلى من يصل إليه من قضاة المسلمين ⁵ .

قال الشيخ: وتعيين القاضي الكاتب، كشهود الأصل، وقد يخير المكتوب إليه، قال الأصحاب: ويعتبر تعيينهم لهم، حتى لو قال تابعيان، أشهدنا صحابيان، لم يجز حتى يعيناهما.
ولو لم يعينه، كأن يكتب إلى من يصل إليه، من قضاة المسلمين.
وجب عليه قبوله، فكذا من وصل إليه، من قضاة المسلمين، يلزمه قبوله، كما يلزم المعين.
دون ما لا يتعلق به الحكم، لعدم الحاجة إليه.
وعنه: يجوز العمل بكتابته إذا عرف خطه، وعليه العمل.
وقال ابن القيم: أجمع الصحابة على العمل بالكتاب، وكذا الخلفاء بعدهم، وليس اعتماد الناس في العلم، إلا على الكتب، فإن لم يعمل بما فيه تعطلت الشريعة، وقال: ولم يزل الخلفاء والقضاة، والأمراء والعمال، يعتمدون على كتب بعضهم لبعض، ولا يشهدون حاملها على ما فيها، ولا يقرؤنه عليه، هذا عمل الناس من زمن نبيهم إلا الآن.
قال: والقصد حصول العلم، بنسبة الخط، إلى كاتبه، فإذا عرف وتيقن، كان كنسبة اللفظ إليه، وقد جعل الله في خط كل كاتب، ما يتميز به عن خط غيره، كتميز صورته وصوته، والناس يشهدون شهادة لا يستريبون فيها، على أن هذا فيه خط فلان.
وقال الشيخ: ومن عرف خطه بإقراره، أو إنشاء، أو عقد أو شهادة عمل به كالميت فإن حضر وأنكر مضمونة، فكاعترافه بالضرب، وإنكار مضمونه، ويلزم الحاكم أن يكتب للمدعى عليه، إذا ثببت براءته محضرا بذلك، إن تضرر بتركه، وللمحكوم عليه أن يطالب الحاكم عليه، بتسمية البينة، ليتمكن من القدح فيها باتفاق.

(ثم يدفعه إليهما) أي: إلى العدلين، الذين شهدا بما في الكتاب ¹ فإذا وصلا، دفعاه إلى المكتوب إليه ² وقالا: نشهد أن هذا كتاب فلان إليك، كتبه بقلمه ³ والاحتياط ختمه بعد أن يقرأه عليهما ⁴ ولا يشترط ⁵ .

وإن أشهدهما عليه، مدرجا مختوما، لم يصح ¹ .

كذا قالوا، رحمهم الله، وتقدم: إذا وجدت وصية الرجل، مكتوبة عند رأسه، وعرف خطه، نفذ ما فيها، وقالوا: لأن ما أمكن إثباته بالشهادة لم يجز الاقتصار فيه على الظاهر، وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، إذا لم يقرأه عليهما القاضي، لم يعمل القاضي المكتوب إليه بما فيه، وحجتهم: أنه لا يجوز أن يشهدا إلا بما يعلم.
وقال مالك: يجوز ذلك، ويلزم القاضي المكتوب إليه قبوله، ويقول الشاهدان هذا كتابه دفعه إلينا مختوما، وهذا رواية عن أحمد، اختارها الموفق وغيره.
وقال ابن القيم: لم يشهدا بما تضمنه، وإنما شهدا بأنه كتاب القاضي، وذلك معلوم لهما، والسنة الصريحة، تدل على صحة ذلك، وتقدم جواز الحكم به، إذا عرف خطه.

باب القسمة

من قسمت الشيء إذا جعلته أقساما ² والقسم بكسر القاف النصيب ³ وهي نوعان، قسمة تراض ⁴ وأشار إليها بقوله (لا تجوز قسمة الأملاك، التي لا تنقسم إلا بضرر) ولو على بعض الشركاء ⁵ (أو) لا تنقسم (إلا برد عوض) من أحدهما على الآخر (إلا برضا الشركاء) كلهم ⁶ لحديث: «لا ضرر ولا ضرار» رواه أحمد وغيره ⁷ وذلك (كالدور الصغار ⁸) .

الأصل فيها: الكتاب والسنة والإجماع قال تعالى: ﴿وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَينَهُمْ﴾ وقال: ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ﴾ ومن السنة الشفعة فيما لم يقسم، وكان يقسم الغنائم، وذكر الإجماع غير واحد، والحاجة داعية إليها.
وقاسمه المال، واقتسما، وعرفا، تمييز بعض الأنصباء عن بعض، وإفرازها عنها.
المقسوم وبفتحها: من قسمت الشيء فانقسم.
بأن يتفق عليها جميع الشركاء.
وهو نقص قيمة المقسوم، للحديث الآتي.
لأنها معاوضة بغير رضا.
فدل عمومه، على عدم جواز قسم ما لا ينقسم إلا بضرر.
وكذا الدكاكين الضيقة.

والحمام والطاحون الصغيرين ¹ والشجر المفرد ² (والأرض التي لا تتعدل بأجزاء ولا قيمة ³ كبناء أو بئر) أو معدن (في بعضها) أي بعض الأرض ⁴ (فهذه القسمة في حكم البيع) تجوز بتراضيهما ⁵ .

بحيث يقل الانتفاع بها، ويعتبر الضرر وعدمه، في كل عين على انفرادها.
حيث أنه لا يمكن قسمة كل شجرة مفردة، وكذا كل عين مفردة، بل تعتبر كل واحدة منها على حدتها.
أي لا تتعدل بجعلها أجزاء، ولا تتعدل بقيمة، وعلم منه: أنه لو أمكن قسمه بالأجزاء، مثل أن يكون البئر واسعة، يمكن أن يجعل نصفها لواحد، ونصفها للآخر، ويجعل بينهما حاجز في أعلاها، أو يكون البناء كبيرا، يمكن أن يجعل لكل منهما نصفه، أو أمكن قسمه بالتعديل، كأن يكون في إحدى جانبي الأرض بئر، يساوي مائة، وفي الآخر بئر يساوي مائة، فهو من قسمة الإجبار، لانتفاء الضرر.
لا تمكن قسمتها إلا بضرر، أو ورد عوض، وإن كان المعدن في كلها، وأمكن تعديله بلا ضرر، ولا رد عوض جاز.
أي في حكم البيع، من رد بعيب، وخيار مجلس، وشرط ونحوه، تجوز تلك القسمة بتراضيهما، وقال الموفق وغيره: بيع فيما يقابل الرد، وإفراز في النصيبين، وتمييز الحقين، وليست بيعا، إن لم يكن فيها رد عوض، واختاره الشيخ تقي الدين.

ويجوز فيها ما يجوز في البيع خاصة ¹ (ولا يجبر من امتنع) منهما (من قسمتها) ² لأنها معاوضة ³ ولما فيها من الضرر ⁴ ومن دعا شريكه فيها إلى بيع أجبر ⁵ فإن أبى باعه الحاكم عليهما ⁶ وقسم الثمن بينهما على قدر حصصهما ⁷ وكذا لو طلب الإجارة ولو في وقف ⁸ .

أي: ويجوز في قسمة التراضي، ما يجوز في البيع خاصة، لأنها نوع من أنواعه.
للخبر وغيره.
فيشترط فيها الرضى منهما، كالبيع.
وتقدم لا ضرر ولا ضرار، ولأنه إتلاف وسفه، يستحق به الحجر، أشبه هدم البناء.
أي: ومن دعا شريكه في الدور الصغار ونحوها، مما تقدم إلى البيع أجبر، وكذا في شركة عبد أو بهيمة، أو سيف ونحوه، إلى البيع، أجبر الممتنع، ليتخلص الطالب من ضرر الشركة.
أي: فإن أبى الممتنع البيع باعه الحاكم عليهما، لأنه حق عليه، كما يبيع الرهن إذا امتنع الراهن.
قال الشيخ: وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك وأحمد.
أي وكذا لو طلب شريكه، أن يؤجر معه، في قسمة التراضي، أجبر الممتنع فإن أصر أجره الحاكم عليهما، وقسم الأجرة بينهما، بحسب المالك أو الاستحقاق، وقد نص أحمد على بيع أشياء، تابعة للوقف، والاعتياض عنها.

والضرر المانع من قسمة الإجبار نقص القيمة بالقسمة ¹ ومن بينهما دار لها علو وسفل، وطلب أحدهما جعل السفل لواحد والعلو لآخر، لم يحبر الممتنع ² . النوع الثاني: قسمة إجبار ³ وقد ذكرها بقوله (وأما ما لا ضرر) في قسمته ⁴ (ولا رد عوض في قسمته ⁵) .

لأن نقص القيمة بها ضرر، وهو منتف شرعا، وسواء انتفعوا به مقسوما أو لا ولا يعتبر للضرر، كونهما لا ينتفعان به مقسوما.
قال في الإنصاف: بلا نزاع، وكذا لو طلب أحدهما قسمة السفل، دون العلو، أو بالعكس، أو قسمة كل واحد على حدة، أما لو طلب أحدهما قسمتهما معا، ولا ضرر وجب، وعدل بالقيمة، لا ذراع سفل بذراعي علو، ولا ذراع بذراع، ولا إجبار أيضا في قسمة المنافع، فإن اقتسماها في زمان أو مكان صح جائزا، واختار المجد لزومه، إن تعاقدا مدة معلومة.
قال الشيخ: لا ينفسخ حتى ينقضي الدور، ويستوفي كل واحد حقه، ولو استفوى أحدهما حقه، ثم تلفت المنافع في مدة الآخر، قبل تمكنه من القبض، فقال: يرجع على الأول ببدل حصته، من تلك المدة، ما لم يكن رضي بمنفعة الزمن المتأخر على أي حال كان.
سميت بذلك، لأن الحاكم يجبر الممتنع منهما، إذا كملت شروطه، قال الوزير: اتفقوا على جواز القسمة فيما لا ضرر فيه، اهـ ويشترط لحكمه بالإجبار ثلاثة شروط: أن يثبت عند الحاكم ملك الشركاء، وأن يثبت أن لا ضرر وأن يثبت إمكان تعديل السهام، في العين المقسومة، من غير شيء يجعل فيها.
على أحد الشركاء.
أي من واحد من الشركاء على الآخر.

كالقرية ¹ والبستان والدار الكبيرة والأرض) الواسعة (والدكاكين الواسعة ² والمكيل، والموزون من جنس واحد ³ كالأدهان والألبان ونحوها ⁴ إذا طلب الشريك قسمتها أجبر) شريكه (الآخر عليها) إن امتنع من القسمة مع شريكه ⁵ .

لإمكان قسمتها، بلا ضرر، وقال الشيخ: في قرية مشاعة قسمها فلاحوها، إذا تهايؤا، وزرع كل منهم حصته، فالزرع له ولرب الأرض نصيبه إلا من ترك من نصيب مالكه، فله أخذ أجرة الفضلة.
سواء كانت متساوية الأجزاء أولا، إذا أمكن قسمتها، بتعديل السهام من غير شيء يجعل معها، وإلا فلا ونص أحمد فيمن أقام بينة بسهم من ضيعة بيد قوم، فهربوا منه: تقسم عليهم، ويدفع إليه حقه، فقد أمر الإمام أحمد أيضا الحاكم: أن يقسم على الغائب، إذا طلب الحاضر، وإن لم يثبت ملك الحاضر.
ولا يجوز رطب بيابس، لحصول الربا.
من سائر الحبوب، والثمار وغيرها، قال الشيخ: وإذا كان بينهما أشجار فيها الثمرة، وأغنام فيها اللبن، والصوف، فهو كاقتسام الماء الحادث، والمنافع الحادثة، وجماع ذلك، انقسام المعدوم، لكن لو نقص الحادث المعتاد، فللآخر الفسخ ويفهم منه: أن الحصرم إذا بلغ جازت القسمة، مع أنها إنما تقسم خرصها، كأنها بيع شاة ذات لبن بشاة ذات لبن، وعلى قياسه: يجوز بيع نخلة ذات رطب، بنخلة ذات رطب لأن الربوي تابع.
لأنه يتضمن إزالة الضرر، الحاصل بالشركة، وحصول النفع للشريكين لأن نصيب كل واحد منهما إذا تميز، كان له أن يتصرف فيه، بحسب اختياره ويمكن من إحداث الغراس والبناء، وذلك لا يمكن من الاشتراك.

ويقسم عن غير مكلف وليه ¹ فإن امتنع أجبر ² ويقسم حاكم على غائب من الشريكين بطلب شريكه أو وليه ³ ومن دعا شريكه في بستان، إلى قسم شجره فقط لم يجبر ⁴ وإلى قسم أرضه أجبر، ودخل الشجر تبعا ⁵ . (وهذه القسمة) وهي قسمة الإجبار (إفراز) لحق أحد الشريكين من الآخر ⁶ (لا بيع) لأنها تخالفه في الأحكام ⁷ .

ولو كان وليه حاكما، كما يطلب الشريك الآخر، أو وليه.
أي فإن امتنع ولي غير مكلف عن القسمة، أجبر إذا كملت الشروط، كما تقدم.
لأنها حق عليه، فجاز الحكم عليه، كسائر الحقوق.
أي دون أرضه، لم يجبر على قسم شجره، دون أرضه، لأن الشجر المغروس تابع لأرضه، غير مستقل بنفسه.
للأرض ومن بينهما أرض في بعضها نخل، وفي بعضها شجر غيره، أو يشرب سيحا، وبعضها بعلا، قدم من طلب قسمة كل عين على حدة إن أمكنت تسويته في جيده ورديئة، وإلا قسمت أعيانا بالقيمة، إن أمكن التعديل بالقيمة، وإن أبي أحدهما لم يجبر.
يقال فرزت الشيء وأفرزته إذا عزلته، من الفرزة، وهي القطعة.
والأسباب، فلم تكن بيعا، كسائر العقود ولو كانت بيعا لم تصح، إلا برضا الشركاء.

فيصح قسم لحم هدي وأضاحي ¹ وثمر يخرص خرصا ² وما يكال وزنا وعكسه ³ وموقوف ولو على جهة ⁴ ولا يحنث بها من حلف لا يبيع ⁵ ومتى ظهر فيها غبن فاحش بطلت ⁶ .

مع أنه لا يصح بيع شيء منها، لكن لا يصح لحم مشوي بنيء ليحصل الربا المحرم.
أي ويصح قسم ثمر يخرص، من تمر وزبيب، وعنب ورطب، خرصا.
أي ويصح أن يقسم ما يكال، من ربوي وغيره، وزنا، وعكسه، وهو ما يوزن كيلا، وإن لم يقبض بالمجلس، وقال ابن القيم: يجوز قسم الدين في الذمم، ويختص كل بما قبضه، سواء كان في ذمة أو ذمم، وهو أولى من قسمة المنافع بالمهايأة، ولا يهدم ذلك قاعدة من قواعد الشريعة، ولا خالف نص كتاب ولا سنة، ولا قول صاحب، ولا قياس من شهد له الشرع باعتبار، وليس في أصول أحمد ما يمنع ذلك، كما ليس في أصول الشريعة ما يمنعها.
قال في الفروع: وظاهر كلام الأصحاب، لا فرق بين جهة أو جهتين واستظهر وإنما تصح إذا كان بلا رد عوض، من أحد الجانبين، وما بعضه وقف بلا رد من رب الطلق.
أي ولا يحنث بالقسمة، من حلف لا يبيع، وإن كان أحد قسميها في معنى البيع، لأن الإيمان مبناها على العرف، وهي لا تسمى بيعا عرفا، وإن كانت في معناه، وقيل يحنث إن قلنا هي بيع، وقال في القواعد: لا تسمى القسمة بيعا في العرف فلا يحنث بها، ولا بالحوالة والإقالة، وإن قيل هي بيوع.
أي ومتى ظهر في قسمة الإجبار، غبن فاحش، بطلت، لتبين فساد الإفراز، بخلاف قسمة التراضي، فإذا حصل على أحد المقتسمين غبن، لم تبطل، وثبت له الخيار.

(ويجوز للشركاء أن يتقاسموا بأنفسهم ¹ و) أن يتقاسموا (بقاسم ينصبونه ² أو يسألوه الحاكم نصبه) ³ وتجب عليه إجابتهم، لقطع النزاع ⁴ ويشترط إسلامه وعدالته، ومعرفته بها ⁵ ويكفي واحد ⁶ إلا مع تقويم ⁷ (وأجرته) وتسمى القسامة بضم القاف ⁸ على الشركاء (على قدر الأملاك) ⁹ .

ويخبر أحدهما الآخر، أو يستهموا كما يأتي.
لأن الحق لا يعدوهم.
أي القاسم ليقسم بينهم، لأن طلبه حق لهم، فجاز لهم أن يسألوه الحاكم كغيره من الحقوق.
أي يجب عليه نصب قاسم بطلبهم، كالحكم فيما يتخاصمون فيه عنده لقطع النزاع فيهما.
أي ويشترط إسلام القاسم، الذي ينصبه الحاكم، وعدالته، ليقبل قوله في القسمة، ويشترط معرفته بالقسمة، لأنه إذا لم يعرف ذلك، لم يكن تعيينه السهام مقبولا، وإن كان كافرا أو فاسقا، أو جاهلا، لم تصح إلا بتراضيهما.
إذا لم يكن في القسمة تقويم، كالحاكم.
أي فلا يكفي في القسمة واحد مع التقويم، بل لا بد من اثنين، لأنها شهادة بالصحة، فاعتبر فيها اثنان، وقال ابن القيم: الصحيح الاكتفاء بواحد، لقصة عبد الله بن رواحة.
ذكره الخطابي، لما رواه أبو داود، قيل: وما القسامة؟ قال الشيء يكون بين الناس فينتقص منه، قال الخطابي: هذا فيمن ولي أمر قوم، وكان عريفا لهم أو نقيبا لهم، فإذا قسم بينهم سهامهم، أمسك منها شيئا لنفسه يستأثر به عليهم.
سواء طلبوا القسمة، أو طلبها أحدهم.

ولو شرط خلافه ¹ ولا ينفرد بعضهم باستئجاره ² وتعدل السهام بالأجزاء إن تساوت ³ كالمكيلات والموزونات غير المختلفة ⁴ وبالقيمة إن اختلفت ⁵ وبالرد إن اقتضته ⁶ . (فإذا اقتسموا أو اقترعوا، لزمت القسمة) لأن القاسم كالحاكم وقرعته كحكمه ⁷ .

فالشرط لاغ، وهو ظاهر كلام الشيخ.
أي القاسم، لأن أجرته على قدر أملاكهم، وكقاسم في أخذ أجرة، وكونها على قدر الأملاك، حافظ ونحوه، فتكون أجرة شاهد يخرج لقسم البلاد وأجرة وكيل وأمين، للحفظ على مالك وفلاح، ذكره الشيخ.
أي وتعدل سهام القسمة، يعد لها القاسم، بأجزاء المقسوم إن تساوت.
أي غير مختلفة الجنس، لأنه يشترط أن تكون من مكيل وموزون جنس وكالأرض التي ليس بعضها أجود من بعض، ولا بناء ولا شجر فيها، سواء استوت الأنصباء، أو اختلفت.
أي وتعدل سهام بالقيمة، إن اختلفت أجزاء المقسوم قيمة، سواء استوت الأنصباء، أو اختلفت فيجعل السهم من الرديء أكثر من الجيد، بحيث تتساوى قيمتها.
أي من الشركاء على الآخر، بأن لم يمكن تعديل بالأجزاء، ولا بالقيمة، فتعدل بالرد، بأن يجعل لمن يأخذ الرديء أو القليل دراهم، على من يأخذ الجيد أو الأكثر.
يلزم العمل بها، وهذا مذهب مالك والشافعي، ولو كان فيها ضرر، أو رد عوض، وكذا تلزم بالقرعة، ولو تقاسموا بأنفسهم، وأما المكيلات والموزونات المتساوية من كل وجه، فقال الشيخ: إذا قسمت لا يحتاج فيها إلى قرعة، نعم، الا الابتداء بالكيل، أو الوزن لبعض الشركاء، ينبغي أن يكون بالقرعة ثم إذا خرجت لصاحب الأكثر، فهل يوفى جميع حقه؟ الأوجه أن يوفى الجميع، كما يواصل مثله في العقار، بين أنصبائه، لأن عليه في التفريق ضررا، وحقه من جنس واحد.

(وكيف اقترعوا جاز) بالحصى أو غيره ¹ وإن خير أحدهم الآخر، لزمت برضاهم، وتفرقهم ² ومن ادعى غلطا فيما تقاسماه بأنفسهما، وأشهدا على رضاهما به، لم يلتفت إليه ³ وفيما قسمه قاسم حاكم ⁴ .

كرقاع أو خواتيم، قال أحمد: إن شاء رقاعا وإن شاء خواتيم يطرح ذلك في حجر من لم يحضر، ويكون لكل واحد خاتم معين ثم يقال أخرج خاتما على هذا السهم، فمن خرج خاتمه فهو له، والأحوط كتابة كل شريك برقعة وتدرج في نحو بنادق، ويقال لمن لم يرها، أخرج بندقة على هذا السهم، فمن خرج سهمه فهو له.
قال الشارح: ويحتمل أن لا تلزم فيما فيه رد، بخروج القرعة، حتى يرضيا بذلك، لأن ما فيه رد، بيع حقيقة، والبيع لا يلزم بالقرعة، وخيار المجلس، يثبت في القسمة بمعنى البيع، وهي قسمة التراضي.
أي لم تسمع دعواه، ولا بينته، ولا يحلف غريمه، لانه رضي بالقسم على الصورة التي وقعت، ورضاه بالزيادة في نصيب شريكه يلزمه، واختار الموفق: يقبل قوله مع البينة، وفي الرعاية وغيرها: إلا أن يكون مدعي الغلط، مسترسلا، مغبونا بمالا يتسامح به عادة، وإذا ثبت غبنه، فله فسخ القسمة.
يقبل قول المنكر مع يمينه، إلا أن يكون للمدعي بينة، فتنقض القسمة، لأن حكم عليه بالقسمة، وسكوته استند إلى ظاهر حال القاسم، فإذا قامت البينة بغلطه، كان له الرجوع فيما غلط به.

أو قاسم نصباه يقبل ببينة ¹ وإلا حلف منكر ² وإن ادعى كل شيئا أنه من نصيبه، تحالفا ونقضت ³ ولمن خرج في نصيبه عيب جهله، وإمساك مع أرش، وفسخ ⁴ .

أي وكذا قاسم نصباه بأنفسهما، فقسم بينهما، ثم ادعى أحدهما الغلط فيقبل ببينة.
لأن الأصل عدم ذلك.
أي وإن ادعى كل واحد من الشريكين أن هذا الشيء المقسوم من نصيبه تحالفا أي حلف كل منهما للآخر، على نفي ما ادعاه لأنه منكر، ونقضت القسمة لأن ذلك المدعى به، لم يخرج عنهما، ولا مرجح لأحدهما على الآخر.
لأن ظهور العيب في نصيبه نقص، فخير بين الأرش والفسخ، كالمشتري، ومتى اقتسما فحصلت الطريق، في حصة واحدة منهما، ولا منفذ للآخر بطلت، ومثله لو حصل طريق الماء في نصيب أحدهما، قال الشيخ: وإذا حصلت ظلة دار في نصيبه عند القسمة فهي له بمطلق العقد.

فصول الكتاب · 26 فصل · 657 صفحة

فصول حاشية الروض المربع · 657 صفحة

المقدمة

صفحات 2-41 صفحات 42-53

كتاب الطهارة

صفحات 54-93 صفحات 94-133 صفحات 134-173 صفحات 174-213 صفحات 214-253 صفحات 254-293 صفحات 294-333 صفحات 334-374 صفحات 375-408

كتاب الصلاة

صفحات 409-448 صفحات 449-489 صفحات 490-529 صفحات 530-569 صفحات 570-32 صفحات 33-72 صفحات 73-112 صفحات 113-152 صفحات 153-192 صفحات 193-236 صفحات 237-277 صفحات 278-318 صفحات 319-358 صفحات 359-398 صفحات 399-439 صفحات 440-479 صفحات 480-519 صفحات 520-559 صفحات 560-562

كتاب الجنائز

صفحات 3-42 صفحات 43-82 صفحات 83-122 صفحات 123-161

كتاب الزكاة

صفحات 162-201 صفحات 202-241 صفحات 242-281 صفحات 282-321 صفحات 322-342

كتاب الصيام

صفحات 344-383 صفحات 384-425 صفحات 426-465 صفحات 466-497

كتاب المناسك

صفحات 498-540 صفحات 541-8 صفحات 9-48 صفحات 49-88 صفحات 89-128 صفحات 129-168 صفحات 169-208 صفحات 209-249 صفحات 250-252

كتاب الجهاد

صفحات 253-292 صفحات 293-324

كتاب البيع

كتاب الوقف

صفحات 530-569 صفحات 3-39

كتاب الوصايا

صفحات 40-79 صفحات 80-85

كتاب الفرائض

صفحات 86-125 صفحات 126-165 صفحات 166-202

كتاب العتق

كتاب النكاح

صفحات 223-262 صفحات 263-302 صفحات 303-342 صفحات 343-382 صفحات 383-422 صفحات 423-462 صفحات 463-481

كتاب الطلاق

صفحات 482-521 صفحات 522-561 صفحات 562-601 صفحات 602-628

كتاب الظهار

صفحات 3-42 صفحات 43-45

كتاب العدد

صفحات 46-85 صفحات 86-92

كتاب الرضاع

كتاب النفقات

صفحات 107-146 صفحات 147-163

كتاب الجنايات

صفحات 164-203 صفحات 204-228

كتاب الديات

صفحات 229-268 صفحات 269-299

كتاب الحدود

صفحات 300-339 صفحات 340-379 صفحات 380-414

كتاب الأطعمة

صفحات 415-454 صفحات 455-494 صفحات 495-534 صفحات 535-574 صفحات 575-579

باب طريق الحكم وصفته

لا يحكم) القاضي (بعلمه)باب القسمة

كتاب الشهادات

صفحات 580-619 صفحات 620-629

كتاب الإقرار