كتاب البيع

ولأنه شفيع في العقدين ¹ فإن أخذ بالأول رجع الثاني على بائعه بما دفع له، لأن العوض لم يسلم له ² وإن أجره فللشفيع أخذه، وتفسخ به الإجارة ³ هذا كله إن كان التصرف قبل الطلب ⁴ لأنه ملك المشتري ⁵ وثبوت حق التملك للشفيع لا يمنع من تصرفه ⁶ وأما تصرفه بعد الطلب فباطل ⁷ لأنه ملك الشفيع إذًا ⁸ .

(وللمشتري الغلة) الحاصلة قبل الأخذ ¹ (و) له أيضًا (النماء المنفصل) ² لأنه من ملكه، والخراج بالضمان ³ (و) له أيضًا (الزرع والثمرة الظاهرة) أي المؤبرة ⁴ لأنه ملكه، ويبقى إلى الحصاد والجذاذ، لأن ضرره لا يبقى ⁵ ولا أجرة عليه ⁶ وعلم منه أن النماء المتصل، كالشجر إذا كبر ⁷ .

والطالع إذا لم يؤبر، يتبع في الأخذ بالشفعة، كالرد بالعيب ¹ (فإن بنى) المشتري (أَو غرس) في حال يعذر فيه الشريك بالتأخير ² بأن قاسم المشتري وكيل الشفيع ³ أو رفع الأمر للحاكم فقاسمه ⁴ أو قاسم الشفيع لإظهاره زيادة في الثمن ونحوه ⁵ ثم غرس أو بنى ⁶ (فللشفيع تملكه بقيمته) دفعا للضرر ⁷ فتقوم الأرض مغروسة أو مبنية، ثم تقوم خالية منهما ⁸ .

فما بينهما فهو قيمة الغراس والبناء ¹ (و) للشفيع (قلعة ويغرم نقصه) أي ما نقص من قيمته بالقلع، لزوال الضرر به ² فإن أبى فلا شفعة ³ (ولربه) أي رب الغراس والبناء (أخذه) ولو اختار الشفيع تملكه بقيمته ⁴ (بلا ضرر) يلحق الأرض بأخذه ⁵ وكذا مع ضرر، كما في المنتهى وغيره ⁶ .

لأنه ملكه، والضرر لا يزال بالضرر ¹ (وإن مات الشفيع قبل الطلب بطلت) الشفعة ² لأنه نوع خيار للتمليك، أشبه خيار القبول ³ (و) إن مات (بعده) أي بعد الطلب ثبتت (لوارثه) ⁴ لأن الحق قد تقرر بالطلب ⁵ ولذلك لا تسقط بتأخير الأخذ بعده ⁶ (ويأخذ) الشفيع الشقص (بكل الثمن) الذي استقر عليه العقد ⁷ .

لحديث جابر: «فهو أحق به بالثمن» ، رواه أبو إسحاق الجوزجاني في المترجم ¹ (فإن عجز عن) الثمن أو (بعضه سقطت شفعته) ² لأن في أخذه بدون دفع كل الثمن إضرارا بالمشتري ³ والضرر لا يزال بالضرر ⁴ وإن أحضر رهنا أو كفيلا لم يلزم المشتري قبوله ⁵ وكذا لا يلزمه قبول عوض عن الثمن ⁶ .

وللمشتري حبسه على ثمنه، قاله في الترغيب وغيره ¹ لأن الشفعة قهر، والبيع عن رضا ² ويمهل إن تعذر في الحال ثلاثة أيام ³ (و) الثمن (المؤجل يأخذ) الشفيع (الملي به) ⁴ لأن الشفيع يستحق الأخذ بقدر الثمن ⁵ وصفته، والتأجيل من صفته ⁶ (وضده) أي ضد المليء وهو المعسر ⁷ يأخذه إذا كان الثمن مؤجلا (بكفيل مليء) دفعا للضرر ⁸ .

وإن لم يعلم الشفيع حتى حل فهو كالحال ¹ (ويقبل في الخلف) في قدر الثمن (مع عدم البينة) لواحد منهما (قول المشتري) مع يمينه ² لأنه العاقد، فهو أعلم بالثمن ³ والشفيع ليس بغارم، لأنه لا شيء عليه، وإنما يريد تملك الشقص بثمنه ⁴ بخلاف الغاصب، ونحوه ⁵ (فإن قال) المشتري (اشتريته بألف.
أخذ الشفيع به) أي بالألف (ولو أثبت البائع) أن البيع بـ (أكثر) من الألف، مؤاخذة للمشتري بإقراره ⁶ .

فإن قال: غلطت، أو كذبت، أو نسيت.
لم يقبل ¹ لأنه رجوع عن إقراره ² ومن ادعى على إنسان شفعة في شقص، فقال: ليس لك ملك في شركتي.
فعلى الشفيع إقامة البنية بالشركة ³ ولا يكفي مجرد وضع اليد ⁴ (وإن أقر البائع بالبيع) في الشقص المشفوع (وأنكر المشتري) شراءه (وجبت) الشفعة ⁵ لأن البائع أقر بحقين، حق للشفيع، وحق للمشتري، فإذا سقط حق المشتري بإنكاره، ثبت حق الآخر ⁶ .

فيقبض الشفيع من البائع، ويسلم إليه الثمن ¹ ويكون درك الشفيع على البائع ² وليس له ولا للشفيع محاكمة المشتري ³ . (وعهدة الشفيع على المشتري ⁴ وعهدة المشتري على البائع) ⁵ في غير الصورة الأخيرة ⁶ فإذا ظهر الشقص مستحقا أو معيبا، رجع الشفيع على المشتري بالثمن ⁷ أو بأرش العيب ⁸ ثم يرجع المشتري على البائع ⁹ .

فإن أبى المشتري قبض المبيع أجبره الحاكم ¹ ولا شفعة في بيع خيار قبل انقضائه ² ولا في أرض السواد، ومصر، والشام ³ لأن عمر وقفها ⁴ إلا أن يحكم ببيعها حاكم ⁵ أو يفعله الإمام أو نائبه، لأنه مختلف فيه ⁶ وحكم الحاكم ينفذ فيه ⁷ .

باب الوديعة ¹ من ودع الشيء: إذا تركه، لأنها متروكة عند المودع ² والإيداع توكيل في الحفظ تبرعا ³ والاستيداع توكل فيه كذلك ⁴ ويعتبر لها ما يعتبر في وكالة ⁵ ويستحب قبولها لمن علم أنه ثقة، قادر على حفظها ⁶ .

ويكره لغيره ¹ إلا برضى ربها ² و (إذا تلفت) الوديعة (من بين ماله، ولم يتعد، ولم يفرط لم يضمن) ³ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي صلى الله عليه وسلم قال «من أُودع وديعة فلا ضمان عليه» رواه ابن ماجه ⁴ .

وسواء ذهب معها شيء من ماله أو لا ¹ (ويلزمه) أي المودع (حفظها في حرز مثلها) عرفا ² كما يحفظ ماله ³ لأنه تعالى أمر بأدائها، ولا يمكن ذلك إلا بالحفظ ⁴ قال في الرعاية: من استودع شيئا حفظه في حرز مثله عاجلا مع القدرة وإلا ضمن ⁵ . (فإن عينه) أي الحرز (صاحبها فأحرزها بدونه ضمن) ⁶ سواء ردها إليه أو لا، لمخالفته له في حفظ ماله ⁷ .

(و) إن أحرزها (بمثله أو أحرز) منه (فلا) ضمان عليه ¹ لأن تقييده بهذا الحرز يقتضي ما هو مثله، فما فوقه من باب أولى ² (وإن قطع العلف عن الدابة) المودعة (بغير قول صاحبها ضمن) ³ لأن العلف من كمال الحفظ، بل هو الحفظ بعينه ⁴ لأن العرف يقتضي علفها وسقيها، فكأنه مأمور به عرفا ⁵ وإن نهاه المالك عن علفها وسقيها لم يضمن ⁶ .

لإذنه في إتلافها، أشبه ما لو أمره بقتلها ¹ لكن يأثم بترك علفها إذًا، لحرمة الحيوان ² (وإن عين جيبه) بأن قال: احفظها في جيبك.
(فتركها في كمه أو يده ضمن) ³ لأن الجيب أحرز ⁴ وربما نسي فسقط ما في كمه أو يده ⁵ (وعكسه بعكسه) ⁶ فإذا قال: اتركها في كمك أو يدك.
فتركها في جيبه لم يضمن لأنه أحرز ⁷ وإن قال: اتركها في يدك.
فتركها في كمه، أو بالعكس ⁸ .

أو قال: اتركها في بيتك.
فشدها في ثيابه وأخرجها ضمن ¹ لأن البيت أحرز ² (وإن دفعها إلى من يحفظ ماله) عادة كزوجته وعبده ³ (أو) ردها لمن يحفظ (مال ربها لم يضمن) ⁴ لجريان العادة به ⁵ ويصدق في دعوى التلف والرد كالمودع ⁶ (وعكسه الأجنبي والحاكم) بلا عذر ⁷ .

فيضمن المودع بدفعها إليهما ¹ لأنه ليس له أن يودع من غير عذر ² (ولا يطالبان) أي الحاكم والأجنبي بالوديعة إذا تلفت عندهما بلا تفريط (إن جهلا) ³ جزم به في الوجيز ⁴ لأن المودع ضمن بنفس الدفع والإعراض عن الحفظ فلا يجب على الثاني ضمان، لأن دفعا واحدا لا يوجب ضمانين ⁵ وقال القاضي: له ذلك؛ فللمالك مطالبة من شاء منهما ⁶ ويستقر الضمان على الثاني إن علم، وإلا فعلى الأول، وجزم بمعناه في المنتهى ⁷ .

(وإن حدث خوف أو) حدث للمودع (سفر ردها على ربها) أو وكيله فيها ¹ لأن في ذلك تخليصا له من دركها ² فإن دفعها للحاكم إذًا ضمن، لأنه لا ولاية له على الحاضر ³ (فإن غاب) ربها (حملها) المودع (معه) في السفر ⁴ سواء كان لضرورة أو لا ⁵ (إن كان أحرز) ولم ينهه عنه ⁶ لأن القصد الحفظ، وهو موجود هنا ⁷ وله ما أنفق بنية الرجوع قاله القاضي ⁸ .

(وإلا) يكن السفر أحفظ لها ¹ أو كان نهى عنه ² دفعها إلى الحاكم ³ لأن في السفر بها غررًا لأنه عرضة للنهب وغيره ⁴ والحاكم يقوم مقام صاحبها عند غيبته ⁵ فإن أودعها مع قدرتها على الحاكم ضمنها، لأنه لا ولاية له ⁶ فإن تعذر حاكم أهل (أودعها ثقة) ⁷ لفعله صلى الله عليه وسلم لما أراد أن يهاجر أودع الودائع التي كانت عنده لأُم أيمن رضي الله عنها ⁸ .

ولأنه موضع حاجة ¹ وكذا حكم من حضره الموت ² (ومن) تعدى في الوديعة ³ بان (أُودع دابة فركبها لغير نفعها) أي علفها وسقيها ⁴ (أو) أُودع (ثوبا فلبسه) لغير خوف من عث أو نحوه ⁵ (أو) أُودع (دراهم فأَخرجها من محرز) ها (ثم ردها) إلى حرزها ⁶ (أو رفع الختم) عن كيسها ⁷ أو كانت مشدودة فأَزال الشد ضمن ⁸ .

أخرج منها شيئًا أو لا، لهتك الحرز ¹ (أو خلطها بغير متميز) ² كدراهم بدراهم ³ وزيت بزيت في ماله أو غيره ⁴ (فضاع الكل ضمن) الوديعة لتعديه ⁵ وإن ضاع البعض ولم يدر أيهما ضاع ضمن أيضًا ⁶ وإن خلطها بمتميز، كدراهم بدنانير لم يضمن ⁷ وإن أخذ درهما من غير محرزه ⁸ ثم رده فضاع الكل ضمنه وحده ⁹ .

وإن رد بدله غير متميز ضمن الجميع ¹ ومن أَودعه صبي وديعة لم يبرأ إلا بردها لوليه ² ومن دفع لصبي ونحوه وديعة لم يضمنها مطلقا ³ ولعبد ضمنها بإتلافها في رقبته ⁴ .

فصل ¹ (ويقبل قول المودع في ردها إلى ربها) ² أو من يحفظ ماله ³ (أو غيره بإذنه) ⁴ بأن قال: دفعتها لفلان بإذنك.
فأنكر مالكها الإذن أو الدفع، قبل قول المودع ⁵ كما لو ادعى ردها على مالكها ⁶ .

(و) يقبل قوله أيضًا في (تلفها ¹ وعدم التفريط) بيمينه لأنه أمين ² لكن إن ادعى التلف بظاهر، كلف به بينة، ثم قبل قوله في التلف ³ وإن أخر ردها بعد طلبها بلا عذر ضمن ⁴ .

ويمهل لأكل، ونوم، وهضم طعام بقدره ¹ وإن أمره بالدفع إلى وكيله، فتمكن وأبى ضمن ² ولو لم يطلبها وكيله ³ (فإن قال: لم تودعني.
ثم ثبتت) الوديعة (ببينة أو إقرار، ثم ادعى ردًا أو تلفًا، سابقين لجحوده لم يقبلا ⁴ .

ولو ببينة) لأنه مكذب للبينة ¹ وإن شهدت بأَحدهما، ولم تعين وقتا لم تسمع ² (بل) يقبل قوله بيمينه في الرد والتلف (فيـ) ـما إذا أجاب بـ (ـقوله: ما لك عندي شيء ونحوه) ³ كما لو أجاب بقوله: لا حق لك قبلي.
أو: لا تستحق علي شيئًا ⁴ . (أو) ادعى الرد أو التلف (بعده) أي بعد جحوده (بها) أي بالبينة ⁵ لأن قوله لا ينافي ما شهدت به البنية، ولا يكذبها ⁶ .

(وإن) مات المودع و (ادعى وارثه الرد منه) أي من وارث المودع لربها ¹ (أو من مورثه) وهو المودع (لم يقبل إلا ببينة) ² لأن صاحبها لم يأتمنه عليها، بخلاف المودع ³ (وإن طلب أحد المودعين نصيبه ⁴ من مكيل أو موزون ينقسم) بلا ضرر (أخذه) أي أَخذ نصيبه ⁵ فيسلم إليه، لأن قسمته ممكنة بغير ضرر ولا غبن ⁶ .

(وللمستودع، والمضارب، والمرتهن، والمستأجر) إذا غصبت العين منهم (مطالبة غاصب العين) ¹ لأنهم مأمورون بحفظها ² وذلك منه ³ وإن صادره سلطان ⁴ أو أخذها منه قهرا لم يضمن، قاله أبو الخطاب ⁵ .

باب إحياء الموات

¹ بفتح الميم والواو ² (وهي) مشتقة من الموت، وهو عدم الحياة ³ واصطلاحا (الأرض المنفكة عن الاختصاصات ⁴ وملك معصوم) ⁵ بخلاف الطرق والأفنية ⁶ ومسيل المياه، والمحتطبات ونحوها ⁷ .

وما جرى عليه ملك معصوم بشراءٍ أو عطية أو غيرهما فلا يملك شيء من ذلك بالإحياء ¹ (فمن أحياها) أي الأرض الموات (ملكها) ² لحديث جابر يرفعه «من أحيا أرضا ميتة فهي له» رواه أحمد، والترمذي وصححه ³ وعن عائشة مثله، رواه مالك، وأبو داود ⁴ وقال ابن عبد البر: هو مسند صحيح، متلقى بالقبول، عند فقهاء المدينة وغيرهم ⁵ .

(من مسلم وكافر) ذمي، مكلف وغيره ¹ لعموم ما تقدم ² لكن على الذمي خراج ما أحيا من موات عنوة ³ (بإذن الإمام) في الإحياء (وعدمه) لعموم الحديث ⁴ ولأنها عين مباحة، فلا يفتقر ملكها إلى إذن ⁵ (في دار الإسلام وغيرها) ⁶ فجميع البلاد سواء في ذلك ⁷ (والعنوة) كأرض الشام، ومصر والعراق (كغيرها) مما أسلم أهله عليه ⁸ .

أو صولحوا عليه ¹ إلا ما أحياه مسلم من أرض كفار صولحوا على أنها لهم ولنا الخراج ² (ويملك بالإحياء ما قرب من عامر ³ إن لم يتعلق بمصلحته) ⁴ لعموم ما تقدم ⁵ وانتفاء المانع ⁶ فإن تعلق بمصالحه كمقبرة ⁷ وملقى كناسة ونحوهما لم يملك ⁸ .

وكذا موات الحرم وعرفات، لا يملك بالإحياء ¹ وإذا وقع في الطريق وقت الإحياء نزاع، فلها سبعة أذرع ² ولا تغير بعد وضعها ³ ولا يملك معدن ظاهر ⁴ كملح، وكحل، وجص بإحياء ⁵ وليس للإمام إقطاعه ⁶ .

وما نضب عنه الماء من الجزائر لم يحي بالبناء ¹ لأنه يردُّ الماء إلى الجانب الآخر، فيضر بأهله ² .

وينتفع به بنحو زرع ¹ (ومن أحاط مواتا) ² بأن أدار حوله حائطا منيعا بما جرت العادة به، فقد أحياه ³ سواء أرادها للبناء أو غيره ⁴ لقوله عليه السلام «من أحاط حائطا على أرض فهي له» رواه أحمد وأبو داود عن جابر ⁵ .

(أو حفر بئرا فوصل إلى الماء) فقد أحياه ¹ (أو أجراه) أي الماء (إليه) أي إلى الموات (من عين ونحوها ² أو حبسه) أي الماء (عنه) أي عن الموات إذا كان لا يزرع معه (ليزرع فقد أحياه) ³ لأن نفع الأرض بذلك أكثر من الحائط ⁴ ولا إحياء بحرث وزرع ⁵ .

(ويملك) المحيي (حريم البئر العاديَّة) بتشديد الياء أي القديمة ¹ منسوبة إلى عاد، ولم يرد عادا بعينها ² (خمسين ذراعا من كل جانب) ³ إذا كانت انطمت، وذهب ماؤها، فجدد حفرها وعمارتها، أو انقطع ماؤها فاستخرجه ⁴ (وحريم البدَّية) المحدثة ⁵ (نصفها) خمسة وعشرون ذراعًا ⁶ .

لما روى أبو عبيد في الأموال عن سعيد بن المسيب قال: السنة في حريم القليب العادي خمسون ذراعا، والبدي خمسة وعشرون ذراعا ¹ وروى الخلال والدارقطني نحوه مرفوعا ² وحريم شجرة قدر مد أغصانها ³ .

وحريم دار من موات حولها، مطرح تراب، وكناسة، وثلج، وماء ميزاب ¹ ولا حريم لدار محفوفة بملك ² ويتصرف كل منهم بحسب العادة ³ ومن تحجر مواتًا بأن أدار حوله أحجارًا ونحوها ⁴ لم يملكه وهو أحق به ⁵ ووارثه من بعده ⁶ .