كتاب الوقف

صفحات 3-39

بسم الله الرحمن الرحيم باب الهبة والعطية ¹

الهبة من هبوب الريح، أي مروره ² يقال: وهبت له شيئًا وهبا.
بإِسكان الهاء وفتحها، وهبة ³ والإِتهاب قبول الهبة ⁴ والاستيهاب سؤال الهبة ⁵ «والعطية» هنا الهبة في مرض الموت ⁶ (وهي التبرع) من جائز التصرف ⁷ .

أي باب بيان أحكام الهبة، والعطية، وتصرفات المريض، وغير ذلك.
أي أصل الهبة من هبوب الريح، مصدر مشتق من الهبوب، وهو المرور.
أي إعطاء المال بلا عوض، وهو واهب ووهاب ووهوب ووهابة، والاسم الموهوب، والموهبة من وهب.
وتواهبوا وهب بعضهم لبعض.
أن يهبها له، وأوهب الشيء له.
أعده له.
أي والعطية في هذا الباب المراد بها الهبة في مرض الموت، لا مطلق العطية.
وهو الحر، المكلف، الرشيد، قال ابن رشد: أما الواهب فإنهم اتفقوا على أنه تجوز هبته إذا كان مالكا للموهوب، صحيح الملك، وذلك إذا كان في حال الصحة، وحال إطلاق اليد.

(بتمليك ماله المعلوم الموجود في حياته غيره) مفعول تمليك ¹ بما يعد هبة عرفا ² فخرج بـ «التبرع» عقود المعاوضات كالبيع والإِجارة ³ وبـ «التميك» الإِباحة كالعارية ⁴ وبـ «المال» نحو الكلب ⁵ وبـ «المعلوم» : المجهول ⁶ وبـ «الموجود» : المعدوم ⁷ .

وكذا العطية، تمليك في الحياة بغير عوض.
من لفظ هبة، وتمليك.
ونحوهما من كل قول وفعل دل عليها، كإرسال هدية، ودفع دراهم لفقير ونحوه.
فلا يدخل في مسمى الهبة ولا العطية.
أي وخرج بالتمليك الإباحة للعين كإعارتها، فلا تعطى أحكام الهبة، وفي الاختيارات: وللمبيح أن يرجع فيما قال قبل التملك، وهذا نوع من الهبة يتأخر القبول فيه عن الإيجاب كثيرا، وليس بإباحة.
وجلد الميتة المدبوغ، والنجاسة المباحة الانتفاع، وجوزه الموفق وغيره، قال أحمد: هذا خلاف الثمن، هذا عوض من شيء، فأما الثمن فلا، ولأنه تبرع أشبه الوصية.
كعبد في ذمته، سوى ما تعذر علمه فيجوز للحاجة، كأن اختلط مال اثنين على وجه لا يتميز، فوهب أحدهما الآخر ماله.
أي وخرج بـ «الموجود» و «المقدور على تسليمه» المعدوم والمعجوز عن تسليمه.

فلا تصح الهبة فيها ¹ وبـ «الحياة» الوصية ² (وإن شرط) العاقد (فيها عوضا معلوما فـ) ـهي (بيع) لأَنه تمليك بعوض معلوم ³ ويثبت الخيار والشفعة ⁴ فإِن كان العوض مجهولا لم تصح ⁵ وحكمها كالبيع الفاسد، فيردها بزيادتها مطلقا ⁶ وإن تلفت رد قيمتها ⁷ والهبة المطلقة لا تقتضى عوضا ⁸ سواء كانت لمثله، أَو دونه، أَو أَعلى منه ⁹ .

أي فيما تقدم، كما تحمل به أمته ونحوه.
أي وخرج بالتبرع في الحياة الوصية، وغير الواجب في الحياة، كنفقة الزوجة والقريب، لوجوبها في الحياة.
بلفظ الهبة، فيعتبر لها أحكام البيع، نص عليه أحمد وغيره.
أي يثبت فيها خيار مجلس ونحوه، وتثبت فيها الشفعة إن كان الموهوب شقصا مشفوعا، وكالرد بالعيب، واللزوم قبل التقابض، وضمان الدرك، وغير ذلك.
أي الهبة، لأنه عوض مجهول في معاوضة.
أي متصلة أو منفصلة، لأنها ملك للواهب.
أي وإن تلفت ضمنها الموهب له إن قبضها بمثلها إن كانت مثلية، وقيمتها إن كانت متقومة.
أي والهبة التي لم يشترط لها عوض لا تقتضى عوضا، ولو دلت قرينة على عوض، كقضاء حاجة، وشفاعة ونحو ذلك.
لأنها عطية على وجه التبرع، ولمثله أو دونه هو قول الأكثر، وأعلى منه أحد القولين، ومذهب أبي حنيفة، وقول عمر: من وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته، خالفه ابنه، وابن عباس، فإن عوضه كانت هبة مبتدأة، لا عوضا، أيهما أصاب عيبا لم يكن له الرد.

وإن اختلفا في شرط عوض فقول منكر بيمينه ¹ (ولا يصح) أن يهب (مجهولا) كالحمل في البطن، واللبن في الضرع ² (إلا ما تعذر علمه) كما لو اختلط مال اثنين على وجه لا يتميز، فوهب أَحدهما لرفيقه نصيبه منه، فيصح للحاجة كالصلح ³ ولا يصح أَيضا هبة ما لا يقدر على تسليمه كالآبق والشارد ⁴ (وتنعقد) الهبة (بالإِيجاب والقبول) ⁵ .

لأن الأصل عدمه، وبرئت ذمته.
للجهالة، ولتعذر التسليم، وفي الاختيارات: تصح هبة المعدوم كالثمر واللبن بالسنة، واشتراط القدرة على التسليم هنا فيه نظر، بخلاف البيع، وتصح هبة المجهول، كقوله: ما أخذت من مالي فهو لك.
أو: من وجد من مالي شيئا فهو له.
وفي جميع هذه الصور يحصل الملك بالقبض ونحوه، وقال الشيخ: ويظهر لي صحة هبة الصوف على الظهر قولا واحدا، وقاسه أبو الخطاب على البيع.
أي كما يصح الصلح عنه للحاجة، فيصح هبة المشاع، والتصدق به، وهو مذهب مالك والشافعي.
وطير في هواء، وسمك في ماء، ومرهون، لأن ذلك لا يتأهل للقبض ونظره الشيخ.
أي تصح وتملك، فيصح تصرفه قبل قبض، وإذا وهب الأب لولده الصغير لم يحتج إلى قبول، قال في الإنصاف على الصحيح من المذهب.

بأن يقول: وهبتك؛ أَو: أَهديتك؛ أَو: أَعطيتك ¹ . فيقول: قبلت؛ أَو: رضيت؛ ونحوه ² (و) بـ (المعاطاة الدالة عليها) أي على الهبة ³ لأَنه - عليه السلام - كان يهدىي ويهدى إليه ⁴ ويعطى ويعطي ⁵ ويفرق الصدقات ⁶ ويأْمر سعاته بأَخذها، وتفريقها ⁷ وكان أَصحابه يفعلون ذلك ⁸ . ولم ينقل عنهم إيجاب ولا قبول ⁹ .

أو: ملكتك.
أو: هذا لك؛ ونحوه من الألفاظ الدالة على هذا المعنى.
بأي لفظ دل على القبول، وأما القبض فمعتبر للزومها كما يأتي.
أي وتصح الهبة وتملك بمعاطاة بفعل يقترن بما يدل على الهبة، وإن لم يحصل إيجاب ولا قبول، فتجهيز ابنته أو أخته ونحوهما بجهاز إلى بيت زوجها تمليك لها، لوجود المعاطاة الفعل.
وثبت أنه يقبل الهدية، ويثيب عليها.
كما هو مستفيض عنه صلى الله عليه وسلم، وقال الشيخ: من العدل الواجب من له يد أو نعمة أن يجزيه بها.
بنفسه الشريفة صلى الله عليه وسلم.
يعنى الصدقات، سواء كانت من بادية أو حاضرة.
أي يهدون ويهدى إليهم، ويعطون ويعطون، ويفرقون الصدقات، وتبعث الخلفاء السعاة لقبض الصدقات، ويأمرونهم بأخذها وتفريقها، كما هو مشهور عنهم - رضي الله عنهم -.
ولا أمر به، ولا تعليمه لأحد.

ولو كان شرطا لنقل عنهم نقلا متواترا أَو مشهورا (1) (و

تلزم بالقبض (2) بإِذن واهب)

³ لما روى مالك عن عائشة أَن أَبا بكر نحلها جذاذ عشرين وسفا من ماله بالعالية ⁴ .¹²

فكان ترك ذلك دالاًّ على تملك الهبة بدون إيجاب وقبول، وكان ابن عمر على بعير لعمر، فقال صلى الله عليه وسلم لعمر «بعنيه» فقال: هو لك يا رسول الله، فقال صلى الله عليه وسلم «هو لك يا عبد الله، فاصنع به ما شئت» ولم ينقل قبول منه صلى الله عليه وسلم ولا من ابن عمر، ولأن دلالة الرضى بنقل الملك تقوم مقام الإيجاب والقبول.
وقال الموفق: لا خلاف بين العلماء في أن تقديم الطعام بين الضيفان، والإذن في أكله، أن ذلك لا يحتاج إلى إيجاب ولا قبول.
وقال ابن عقيل: إنما يشترط الإيجاب مع الإطلاق وعدم العرف القائم من المعطي والمعطى، لأنه إذا لم يكن عرف يدل على الرضى فلا بد من قول دال عليه، أما مع قرائن الأحوال والدلالة فلا وجه لتوقفه على اللفظ.
عند جمهور العلماء، قال الوزير: اتفقوا على أنها تصح بالإيجاب والقبول والقبض، وتلزم به عند أبي حنيفة، والشافع، وأحمد، وعند مالك: لا تفتقر صحتها ولزومها إلى القبض، ولكنه شرط في نفوذها وتمامها، لا في صحتها ولزومها.
فلا تصح بدونه، لأنه قبض غير مستحق عليه، فلم يصح إلا بإذنه كأصل العقد، ولا يتوقف الإذن على اللفظ، بل المناولة والتخلية، وله الرجوع فيها وفي الإذن قبل القبض مع الكراهة.
موضع معروف بأعالي المدينة.

فلما مرض قال: يا بنية كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا، ولو كنت حزتيه أَو قبضتيه كان لك ¹ فإنما هو اليوم مال وارث ² فاقتسموه على كتاب الله تعالى ³ . وروى ابن عيينة عن عمر نحوه ⁴ ولم يعرف لهما في الصحابة مخالف ⁵ (إلا ما كان في يد متهب) وديعة، أَو غصبًا، أَو نحوهما ⁶ لأَن قبضه مستدام، فأَغنى عن الاِبتداء ⁷ .

فدل على أنها تلزم بالقبض.
أخواك وأختاك، حيث لم تقبضه قبل مرضه.
فيما أخبر به في كتابه من قسمة المواريث.
أي روى ابن عيينه، عن الزهرى، عن عروة، عن عبد الرحمن بن عبد القاريِِّّ نحو أثر أبي بكر، ولفظه: أن عمر قال: ما بال قوم ينحلون أولادهم فإذا مات أحدهم قال: مالي وفي يدى، فإذا مات هو قال: كنت نحلت ولدى لا نحلة، إلا نحلة يحوزها الولد دون الوالد، فإن مات ورثه.
حكاه الموفق وغيره، وقال المروزى: اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلى على أن الهبة لا تجوز إلا مقبوضة، كما لو مات الواهب، وهو قول أكثر أهل العلم.
كعارية وشركة، فيلزم عقد الهبة فيه بمجرد عقد، ولا يحتاج إلى مدة يتأتى قبضه فيها، ولا إلى إذن واهب في القبض.
كما لو باعه سلعة بيده، وإذا تفاسخا عقد الهبة صح، ولا يفتقر إلى قبض الموهوب، وتكون العين أمانة في يد المتهب.

(ووارث الواهب) إذا مات قبل القبض (يقوم مقامه) في الإِذن والرجوع ¹ لأَنه عقد يؤول إلى اللزوم، فلم ينفسخ بالموت، كالبيع في مدة الخيار ² وتبطل بموت المتهب ³ ويقبل ويقبض للصغير ونحوه وليه ⁴ وما اتهبه عبد غير مكاتب وقبله فهو لسيده ⁵ ويصح قبوله بلا إِذن سيده ⁶ .

أي في إذن في القبض، وفي الرجوع في الهبة.
يقوم الوارث فيه مقام مورثه، بخلاف نحو الوكالة.
أي وتبطل الهبة بموت المتهب بعد العقد وقبل القبض، فلو أنفذها واهب مع رسوله ثم مات موهوب له قبل وصوله بطلت، لقوله صلى الله عليه وسلم لأم سلمة «إنى قد أهديت إلى النجاشى حلة، وأواقي مسك، ولا أراه إلا قد مات، ولا أرى هديتى إلى مردودة، فإن ردت فهو لك» بخلاف ما لو كانت الهبة مع رسول موهوب له، لأن قبضه كقبضه، وإن مات الواهب أو المتهب قبل القبول أو ما يقوم مقامه، بطل العقد.
أي ويقبل ويقبض للصغير، ونحوه - كمجنون وسفيه وهب لهم شيء - وليه، وهو أب، أو وصيه، أو الحاكم، أو أمينه، لأنه قبول، للمحجور فيه حظ، فكان إلى الولي كالبيع، قال الوزير: اتفقوا على أنه يقبض للطفل أبوه ووليه.
اهـ. وإن وهب الولي لموليه وكَّل من يقبل له الهبة منه إن كان غير الأب، وصحح الموفق أن الأب وغيره في هذا سواء لانتفاء التهمة.
لأنه مال لسيده، وماله مال لسيده.
لأنه تحصيل للمال، لسيده، فلم يعتبر إذنه فيه، كالالتقاط ولاصطياد ونحوه.

(ومن أَبرأَ غريمه من دينه) ولو قبل وجوبه ¹ (بلفظ الإِحلال، أَو الصدقة، أَو الهبة ونحوها) كالإسقاط، أَو الترك أَو التمليك، أَو العفو ² (برئت ذمته ³ ولو) رده و (لم يقبل) ⁴ لأَنه إسقاط حق، فلم يفتقر إلى القبول كالعتق ⁵ ولو كان المبرأ منه مجهولا ⁶ .

أيى قبل حلول الدين، كما عبر به بعضهم، لأن تأجيله لا يمنع ثبوته في الذمة، وفي بعض النسخ: قبل استقراره، كثمن المبيع في مدة الخيار، والأجرة قبل مضي المدة؛ وفي الإنصاف: ولا يصح الإبراء من الدين قبل وجوبه، ذكره الأصحاب، وكذا لو اعتقد عدمه، اعتبارا بما في نفس الأمر، وقال بعضهم: لا إن علقه بموته، وقال ابن القيم: إن كان له عليه دين فقال: إن مت قبلي فأنت في حل، وإن مت قبلك فأنت في حل، صح وبريء في الصورتين، ولا يدفعه نص، ولا قياس، ولا قول صاحب، والصواب صحة الإبراء في الموضعين.
أو غير ذلك من الصيغ الدالة على إبراء غريمه مما في ذمته، ولو قال: أعطيتكه.
ونحوه.
بإبراء رب الحق له بأي لفظ دل عليه منجزا، ولفظ الهبة، والصدقة، والعطية، ونحو ذلك ينصرف إلى معنى الإبراء، لأنه عين موجودة يتناولها اللفظ.
أي ولو رد المدين الإبراء، ولو لم يقبله صح الإبراء.
وكإسقاط القصاص والشفعة، ولأنه لو ارتد بالرد للزم وجوب الاستيفاء، أو إبقاء الحق، وهو ممتنع.
قدره وصفته، قال الموفق: إذا لم يكن لهما سبيل إلى معرفته، لخبر «اقتسما وتوخيا، ثم استهما، ثم تحالا» ولأنه إسقاط، فصح في المجهول كالطلاق ولأن الحاجة داعية إلى تبرئة الذمة، ولا سبيل إلى العلم بما فيها، ولو لم تصح لكان سدا لباب عفو الإنسان عن أخيه وتبرئة ذمته.

لكن لو جهله ربه، وكتمه المدين خوفا من أَنه لو علم لم يبرئه لم تصح البراءَة ¹ ولو أَبرأَ أَحد غريمه ² أَو من أَحد دينيه لم تصح، لإِبهام المحل ³ (وتجوز هبة كل عين تباع) ⁴ وهبة جزء مشاع منها إذا كان معلوما ⁵ (و) هبة (كلب يقتنى) ⁶ .

لأن فيه تغريرًا لمبرئ، وقد أمكن التحرز منه، لأنه هضم للحق، وكالمكره لأنه غير متمكن من المطالبة والخصومة فيه.
لم يصح الإبراء مع إبهام المحل.
الوارد عليه الإبراء كرهبت أحد هذين العبدين.
لأنها تمليك في الحياة، فصحت فيما صح فيه البيع، وما لا يصح بيعه لا تصح هبته كأم الولد.
جائز، وهو مذهب مالك، والشافعي، وسواء في ذلك ما أمكن قسمته أو لم يمكن، لقوله لوفد هوزان «ما كان لي ولبني عبد المطلب فلكم» وغير ذلك، وقال أحمد: إذا كان سهم من كذا، جاز.
أي وتجوز هبة كلب يقتنى، لأنه تبرع، جزم به الموفق وغيره.

ونجاسة يباح نفعها كالوصية ¹ ولا تصح معلقة، ولا مؤقتة ² إلا نحو: جعلتها لك عمرك؛ أَو: حياتك ³ ؛ أَو: عمري؛ أَو: ما بقيت؛ فتصح ⁴ وتكون لموهوب له، ولورثته بعده ⁵ .

أي وتجوز هبة نجاسة يباح نفعها، كدهن متنجس للاستصباح به، لأن نقل اليد في هذه الأعيان ونحوها جائز، كما يجوز في الوصية.
أي ولا تصح الهبة معلقة على شرط مستقبل، كإذا جاء رأس الشهر فقد وهبتك كذا؛ غير الموت، وتكون وصية ولا تصح الهبة مؤقتة، كوهبتك هذا سنة أو شهرا؛ لأنها تمليك عين، فلا توقت كالبيع، ورجح ابن القيم تعليق الهبة والإبراء على شرط، واحتج له.
أي إلا توقيت العمري والرقبى فيصحان، وهما نوعان من أنواع الهبة، كقوله: جعلت لك هذه الدار عمرك؛ أو: أعمرتك هذه الدار؛ أو: أرقبتك هذه الجارية؛ أو: جعلتها لك حياتك؛ فتصح.
أي أو: جعلتها لك عمري؛ أو: جعلتها لك ما بقيت؛ أو: ما عشت؛ ونحو ذلك فتصح.
كتصريحه بأن يقول: هي لك ولعقبك من بعدك، فإن لم يكن له ورثة فلبيت المال، لقول جابر: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمري لمن وهبت له.
متفق عليه، ولمسلم «من أعمر عمرى فهي للذى أعمرها حيا وميتا» وقال «لا ترقبوا ولا تعمروا، فمن أرقب شيئا أو أعمره فهو لورثته» وغير ذلك مما يدل على ملك المعمر والمرقب، قال الشيخ: تصح العمري، وتكون للمعمر ولورثته إلا أن يشترط المعمر عودها إليه، فيصح الشرط، وهو رواية عن أحمد، وقول طائفة من العلماء.

وإن قال: سكناه لك عمرك ¹ أَو غلبته؛ أَو: خدمته لك ² ، أَو: منحتكه؛ فعارية ³ لأَنها هبة المنافع ⁴ ومن باع أَو وهب فاسدا ⁵ ثم تصرف في العين بعقد صحيح ⁶ صح الثاني، لأَنه تصرف في ملكه ⁷ .

أو: خدمة هذا العبد لك عمرك؛ لم يصح.
أي أو قال: غلة هذا البستان لك، أو: خدمة هذا العبد لك؛ لم يصح الإعمار.
أي أو قال: منحتك غلة هذا البستان؛ أو: خدمة هذا العبد؛ فعارية، له الرجوع فيها متى شاء، في حياته وبعد موته.
وهبة المنافع إنما تستوفي شيئا فشيئا بمضي الزمان، فلا تلزم إلا في قدر ما قبضه منه، قال الموفق: وهو قول أكثر أهل العلم.
أي باع بيعا فاسدا.
مع علمه بفساد العقد الأول.
عالما بأنه ملكه، وإن اعتقد صحة العقد الأول فوجهان، «أحدهما» يصح، لأنه تصرف صادف ملكه، وتم بشروطه فصح، كما لو علم فساد الأول.

فصل ¹

(يجب التعديل في عطيته أَولاده بقدر إرثهم) ² للذكر مثل حظ الأُنثيين ³ اقتداء بقسمة الله تعالى ⁴ وقياسا لحال الحياة على حال الموت ⁵ .

أي في بيان أحكام العطية، ووجوب تعديل الوالد بين أولاده فيها، وقيل: وورثته، قال الحارثي: هي تمليك عين مالية موجودة، مقدور على تسليمها، معلومة، أو مجهولة تعذر علمها، في الحياة بلا عوض، فهي مصدر، وليس عند أهل اللغة كذلك، بل نفس الشيء المعطى، والجمع عطايا، وأما المصدر فالإعطاء، والاسم العطا، وأكثر ما يراد بها هنا الهبة في مرض الموت.
أي يجب على واهب ذكر أو أنثى التعديل في عطيته أولاده ذكرًا وأنثى بقدر إرثهم، لا نفقة فتجب الكفاية دون التعديل، لأنها لدفع الحاجة، وقال أحمد: لا ينبغيى أن يفضل أحدا من أولاده، لا في طعام ولا غيره.
وقال إبراهيم: كانوا يستحبون التسوية بينهم حتى في القبل.
قال ابن القيم: عطية الأولاد المشروع أن يكون على قدر ميراثهم، لأن الله منع مما يؤدي إلى القطيعة، والتسوية بين الذكر والأنثى مخالفة لما وضعه الشرع من التفضيل، فيفضي ذلك إلى العداوة، ولأن الشرع أعلم بمصالحنا.
في ميراث الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين، وأولى ما اقتدي به قسمة الله تعالى.
لأن العطية في الحياة إحدى حالتي العطية، فيجعل للذكر منها مثل حظ الأنثيين كالميراث.

قال عطاء: ما كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى ¹ . وسائر الأَقارب في ذلك كالأَولاد ² (فإن فضل بعضهم) بأَن أَعطاه فوق إِرثه، أَو خصه ³ (سوَّى) وجوبا ⁴ (برجوع) حيث أَمكن ⁵ (أَو زيادة) لمفضول ليساوي الفاضل ⁶ .

وقال الموفق: وهذا خبر عن جميعهم، ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية بينهم، وكراهية التفضيل، قال الشيخ: ويتوجه في ولد البنين التسوية كآبائهم.
قاله أبو الخطاب وغيره، وقال الموفق وغيره: ليس عليه التسوية بين سائر أقاربه، ولا إعطاؤهم على قدر ميراثهم، لأنها عطية لغير الأولاد في صحته، فلم تجب عليه التسوية كما لو كانوا غير وارثين، ولأن الأصل إباحة الإنسان التصرف في ماله كيف شاء، ولا يصح قياسهم على الأولاد، ولم يأمر بشيرا بإعطاء الزوجة.
قال الحارثي: وجوب التعديل مختص بالأولاد، وهو المذهب، وعليه المتقدمون.
وقال الشيخ: لا تجب التسوية بين سائر الأقارب الذين لا يرثون، ولا بين أولاده أهل الذمة، لأنهم غير وارثين.
بلا إذن الباقين، أثم إذا لم يختص بمعنى يبيح التفضيل.
ولو في مرض الموت، تداركا للواجب، وقال الشيخ: ينبغي أن يكون على الفور.
أي الرجوع فيما فضل به بعضهم أو خصه.
كما لو أعطى أحد ابنيه عشرة، والآخر خمسة، زاده خمسة ليتساويا في الهبة.

أَو إعطاء ليستووا ¹ لقوله - عليه السلام - «اتقوا الله، واعدلوا بين أولادكم» متفق عليه مختصرًا ² .

أي أو إعطاء المفضول ولو في مرض الموت، ليستووا بمن فضل أو خص كما لو زوج أحد ابنيه في صحته وأدى عنه الصداق، ثم مرض الأب فإنه يعطي ابنه الآخر كما أعطى الأول، ليحصل التعديل بينهما، ولا يحسبه من الثلث، لأنه تدارك للواجب، أشبه قضاء الدين.
من حديث النعمان بن بشير أن أباه أتى به النبي صلى الله عليه وسلم، ومن حديث جابر عند مسلم: أن امرأة بشير قالت: انحل ابنى غلاما، وأشهد رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال بشير: إنى نحلت ابني هذا غلاما، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم «أكل ولدك نحلته مثل هذا» ؟ فقال: لا؛ قال «فارجعه» ولمسلم «اردده» وفي رواية «أفعلت هذا بولدك كلهم» قال: لا، قال «فاتقوا الله، واعدلوا بين أولادكم» ولأحمد وغيره: فرجع أبي في تلك العطية.
وله ألفاظ كثيرة، فدل على وجوب العدل بين الأولاد في العطية، وهو قول جمهور العلماء، وقال ابن القيم - بعد أن ساق ألفاظ الحديث ـ: وكل هذه ألفاظ صحيحة صريحة في التحريم والبطلان من عشرة أوجه، تؤخذ من الحديث.
قال الشيخ: والحديث والآثار تدل على وجوب التعديل بينهم في غير التمليك، وهو في ماله ومنفعته التي ملكهم، والذي أباحهم، كالمسكن، والطعام، قال: ثم هنا نوعان، نوع يحتاجون إليه من النفقة في الصحة والمرض، ونحو ذلك، فتعديله فيه أن يعطي كل واحد ما يحتاج إليه، ولا فرق بين محتاج قليل أو كثير، ونوع تشترك حاجتهم إليه من عطية، أو نفقة، أو تزويج، فهذا لا ريب في تحريم التفاضل فيه، وينشأ من بينهما نوع ثالث، وهو أن ينفرد أحدهما بحاجة غير معتادة مثل أن يقضي عن أحدهما ما وجب عليه من أرش جناية، أو يعطي عنه المهر، أو يعطيه نفقة الزوجية، ونحو ذلك، ففي وجوب إعطاء الآخر مثل ذلك نظر، وتجهيز البنات بالنحل أشبه، والأشبه في هذا أن يكون بالمعروف، فلو كان أحدهما محتاجا دون الآخر أنفق عليه قدر كفايته، وأما الزيادة فمن النحل.
قال الموفق وغيره: وإن أعطاه لمعنى فيه، من حاجة أو زمانة، أو عمى أو كثرة عائلة، أو لاشتغاله بالعلم، ونحوه كصلاحه، أو منع بعض ولده لفسقه، أو بدعته، أو لكونه يعصى الله بما يأخذه ونحوه جاز التخصيص، والتفضيل، وبدون معنى، تجب التسوية برجوع أو زيادة.

وتحرم الشهادة على التخصيص، أَو التفضيل، تحملا وأَداءً إن علم ¹ . وكذا كل عقد فاسد عنده، مختلف فيه ² (فإن مات) الواهب (قبله) أي قبل الرجوع ³ أَو الزيادة (ثبتت) للمعطى ⁴ فليس لبقية الورثة الرجوع ⁵ .

أي الشاهد به، لقوله صلى الله عليه وسلم لبشير «لا تشهدني على جور» ولمسلم «إنى لا أشهد إلا على حق» .
كنكاح بلا ولي، وبيع غير مرئي ولا موصوف، ونحوه إن لم يحكم به من يراه، حرم على الحنبلي أن يشهد به.
أي في الهبة، ثبت ذلك للموهوب له ولزم.
أي أو مات الواهب قبل الزيادة للتسوية ثبتت الهبة للمعطى.
قال الموفق: هو قول أكثر أهل العلم، وفي رواية: إن لباقي الورثة أن يرتجعوا ما وهبه.
اختاره طائفة من أهل العلم، وقال أحمد: ذهب عروة إلى حديث النبي صلى الله عليه وسلم يرد في حياة الرجل وبعد موته، لقوله «لا تشهدني على جور» والجور لا يحل للفاعل فعله، ولا للمعطى تناوله، فيجب رده، ولأن أبا بكر وعمر أمرا قيس بن سعد برد قسمة أبيه حين ولد له ولد ولم يعلم به، ولا أعطاه شيئا، وكان ذلك بعد موت سعد، ولا ريب أن هذا القول أحوط، وأقرب إلى ظواهر الأدلة، وقال الشيخ: لو مات الوالد قبل التسوية، فللباقين الرجوع، وهو رواية عن أحمد، واختيار ابن بطة، وأبي حفص، وأما المفضل فينبغي له الرد قولا واحدا بعد الموت.

إلا أَن يكون بمرض الموت فيقف على إجازة الباقين ¹ . (ولا يجوز لواهب أَن يرجع في هبته اللازمة) ² لحديث ابن عباس مرفوعا: «العائد في هبته كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه» متفق عليه ³ (إلا الأَب) فله الرجوع، قصد التسوية أَولا ⁴ .

أي إلا أن يكون الواهب وهب بمرض الموت فحكمها كالوصية، لا تصح فيقف على إجازة الباقين من الورثة، فإن أجازوا صح، وإلا فلا.
يعنى المقبوضة، سواء عوض عنها أولا، لأن الهبة المطلقة لا تقتضي ثوابا، قال الحافظ وغيره: القول بتحريم الرجوع في الهبة بعد أن تقبض مذهب جمهور العلماء، إلا هبة الوالد لولده.
وفي لفظ «ثم يرجع في قيئه» وهذا من أبلغ الزجر، وللبخارى «ليس لنا مثل السوء، الذي يعود في هبته كالكلب يرجع في قيئه» وللخمسة «لا يحل للرجل أن يعطي العطية، فيرجع فيها» فدل على تحريم الرجوع في الهبة، وهو مذهب الجمهور، إلا ما استثناه الشارع.
يعني إلا الأب الأقرب، سواء قصد التسوية أولا للعموم، دون الجد ودون الأم على المشهور في المذهب، قال أحمد: هي عندي ليست كالأب، لأن للأب أن يأخذ من مال ولده، والأم لا تأخذ، ولأن للأب الولاية دونها، وقال الموفق: يحتمل أن لها الرجوع، وهو ظاهر كلام الخرقي، ومذهب الشافعي، لأنها داخلة في قوله «إلا الوالد فيما يعطى ولده» وفي قوله «سووا بين أولادكم» ولأنه طريق إلى التسوية، وربما لا يكون لها طريق غيره، ولأنها ساوت الأب في تحريم تفضيل بعض ولدها، فينبغي أن تساويه في التمكن من الرجوع فيما فضلته به، تخليصا لها من الإثم، وإزالة التفضيل المحرم كالأب؛ قال: وهذا الصحيح إن شاء الله.

مسلما كان أو كافرا ¹ لقوله - عليه السلام - «لا يحل للرجل أَن يعطي العطية فيرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده» ² رواه الخمسة، وصححه الترمذي من حديث عمر، وابن عباس ³ ولا يمنع الرجوع نقص العين ⁴ أَو تلف بعضها ⁵ أَو زيادة منفصلة ⁶ .

أي الأب، فلو وهب الكافر لولده ثم أسلم فله، وقال الشيخ: ليس له الرجوع إن كان وهبه في حال الكفر فأسلم الولد، وصوبه في الإنصاف.
وفيه «ومثل الرجل يعطى العطية ثم يرجع فيها كمثل الكلب، أكل حتى إذا شبع قاء، ثم رجع في قيئه» .
وصححه ابن حبان، والحاكم وغيرهم، فدل على تحريم الرجوع إلا الأب، وتقدم قول الحافظ وغيره: إنه قول الجمهور.
يعنى الموهوبة بيد ولد، سواء نقصت قيمتها أو ذاتها.
أي ولا يمنع الرجوع تلف بعض العين، فيرجع في الباقي منها، ولا ضمان على الولد فيما تلف منها.
كولد البهيمة، وثمر الشجرة، وكسب العبد، قال الموفق: بغير خلاف نعلمه، لأن الرجوع في الأصل دون النماء، والزيادة المنفصلة للولد، إلا ولد الأمة لتحريم التفريق.

ويمنعه زيادة متصلة ¹ وبيعه، وهبته، ورهنه، ما لم ينفك ² . (وله) أي لأَب حرٍّ ³ (أَن يأْخذ ويتملك من مال ولده ⁴ ما لا يضره ولا يحتاجه) ⁵ .

كسمن، وحمل، وتعلم صنعة، لأن الزيادة للموهوب له نماء ملكه، وإذا امتنع فيها امتنع في الأصل.
أي ويمنع الرجوع بيع الولد الموهوب، وهبته اللازمة، ووقفه، ونحوه مما ينقل الملك، ورهنه اللازم، ما لم ينفك الرهن بوفاء أو غيره، فيشترط لجواز رجوع الأب وصحته: أربعة شروط «أحدها» أن يكون ما وهبه عينا باقية في ملك الولد، وأن تكون باقية في تصرفه، وأن لا تزيد عند الولد زيادة متصلة، وأن لا يكون الأب قد أسقط حقه من الرجوع، وكذا لو أفلس وحجر عليه فلا رجوع، قال الحارثي: هو الصواب بلا خلاف.
وصرح به الموفق.
وقال الشيخ: وللأب الرجوع فيما وهبه لولده، ما لم يتعلق به حق أو رغبة، فلا يرجع بقدر الدين، وقدر الرغبة، ويرجع فيما زاد.
اهـ. وإلا من وهبت زوجها بمسألته، ثم ضرها بطلاق أو غيره، لأنها لا تهبه إلا مخافة غضبه أو إضرار بأن يتزوج عليها.
أي أب فقط، لا جد وأم كما صرحوا به «حر» لأن الرقيق مال لسيده «مسلم» كما ذكره بعضهم، واشترط الشيخ لجواز التمليك أن لا يكون الأب كافرا والابن مسلما، ولا سيما إذا كان كافرا ثم أسلم، قال في الإنصاف: وهذا عين الصواب: وقال الشيخ: الأشبه أنه ليس للأب المسلم أن يأخذ من مال ولده الكافر شيئا، نص عليه مع اختلاف الدين.
ما شاء، بعلمه وبغير علمه.
لخبر «لا ضرر ولا ضرار» ، ولأن حاجة الإنسان مقدمة على دينه، فأبوه أولى.

لحديث عائشة مرفوعًا: «إِن أَطيب ما أَكلتم من كسبكم، وإِن أَولادكم من كسبكم» رواه سعيد، والترمذي وحسنه ¹ وسواء كان الوالد محتاجا أَولا ² وسواء كان الولد كبيرا أَو صغيرا، ذكرا أَو أُنثى ³ وليس له أَن يتملك ما يضر بالولد ⁴ أَو تعلقت به حاجته ⁵ ولا ما يعطيه ولدا آخر ⁶ ولا في مرض موت أَحدهما المخوف ⁷ (فإن تصرف) والده (في ماله) قبل تملكه وقبضه ⁸ .

وهو عند الخمسة وغيرهم، وفي لفظ: «ولد الرجل من أطيب كسبه، فكلوا من أموالهم هنيئا» رواه أحمد، ولابن ماجه من حديث جابر «أنت ومالك لأبيك» وله شواهد بمجموعها تدل على أن للوالد الأخذ، والتملك، والأكل من مال ولده ما لم يضره، ولا يحتاجه.
لعموم الأخبار.
برضاه أولا، فقوله: «أنت ومالك لأبيك» يقتضي إباحة نفسه، كإباحة ماله، وأنه يجب على الولد خدمة أبيه، ويقويه جواز منعه من الجهاد، والسفر، ونحو ذلك فيما يفوت انتفاعه به، لكن هذا يشترك فيه الأبوان.
فإن ضره كآلة حرفة أو رأس مال يتجر به أو سريته لم يتملكه.
كأن تعلق به نحو حق رهن أو فلس.
لأنه ممنوع من تخصيص بعض ولجده بالعطية من مال نفسه، فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذ من مال ولجده الآخر أولي.
سواء كان الأب أو الولد، لأنه بالمرض قد انعقد السبب القاطع للتملك.
لم يصح تصرفه، وإن كان الابن صغيرا.

(ولو فيما وهبه له) أي لولده وأَقبضه إياه ¹ (ببيع) أَو هبة (أَو عتق ² أَو إبراء) غريم ولده من دينه، لم يصح تصرفه ³ لأَن ملك الولد على مال نفسه تام، فيصح تصرفه فيه ⁴ ولو كان للغير أَو مشتركا لم يجز ⁵ (أَو أَراد أَخذه) أي أَراد الوالد أَخذ ما وهبه لولده (قبل رجوعه) في هبته بالقول، كرجعت فيها ⁶ ؛ (أَو) أَراد أَخذ مال ولده قبل (تملكه بقول أَو نية، وقبض معتبر لم يصح) تصرفه، لأَنه لا يملكه إلا بالقبض، مع القول، أَو النية، فلا ينفذ تصرفه فيه، قبل ذلك.

أي فحكمه حكم ماله، لا يصح تصرفه فيه قبل تملكه وقبضه.
أو غيره مما ينقل الملك، لم يصح تصرفه قبل تملكه وقبضه، قال أحمد: لا يجوز بيع الأب لعبد ابنه ما لم يقبضه.
انتهي.
وإنما يملك انتزاعها منه كالعين التي وهبها له.
ولا من إبراء نفسه من دين لولده عليه، ولا يملك قبض الدين من غريم ولده، ولا من نفسه، لأن الولد لم يملكه قبل قبضه.
ولا يصح تصرف أبيه قبل القبض، لأنه تصرف غير شرعى.
أي ولو كان لأبيه أو غيره، أو مشتركا بينه وبين أبيه أو غيره، لم يجز التصرف.
لم يصح التصرف، لأن الرجوع لا يحصل بالقبض مع النية، بخلاف التملك، وإنما يحصل بالقول.

(بل بعده) أي بعد القبض المعتبر، مع القول أَو النية ¹ لصيرورته ملكا له بذلك ² وإِن وطئَ جارية ابنه فأَحبلها، صارت أُم ولد له ³ وولده حرّ ⁴ ولا حد، ولا مهر عليه ⁵ إن لم يكن الابن وطئها ⁶ .

لأن القبض أعم من أن يكون للتملك أو غيره، فاعتبر القول أو النية ليتعين وجه القبض، وفي الفروع: ويتوجه: أو قرينة.
أي بالقبض مع قول أو نية أو قرينة، فتحصل أن للأب الأخذ من مال ولده «بستة شروط» أن يكون فاضلا عن حاجة الولد، وأن لا يعطيه لولد آخر، وأن لا يكون في مرض موت أحدهما، وأن لا يكون الأب كافرا والابن مسلما، وأن يكون عينا موجودة، فلا يتملك دين ابنه، «والسادس» أن يكون تملكه بقبض مع قول أو نية.
أي وإن وطئ جارية ابنه قبل تملكها فأحبلها صارت أم ولد للأب، لأن إحبالها يوجب نقل الملك إليه.
أي وولد الأب من جارية ولده حر، لأنه من وطء انتفي فيه الحد للشبهة، ولا يلزمه قيمة، لدخولها في ملكه بالإحبال.
لأن الوطء سبب نقل الملك فيها، وإيجاب القيمة للولد، والوطء الموجب للقيمة كالإتلاف، فلا يجتمع معه المهر، ولا حد عليه، لشبهة الملك، وعليه قيمتها، لإتلافها عليه، لكن ليس له طلبها.
أي وهذا الحكم المذكور إن لم يكن الابن وطئها، لأنها بوطئه تكون كحلائل الأبناء، فإن كان وطئها لم تصر أم ولد للأب، ويعزر، ولو لم يستولدها الابن، وحرمت عليهما.

(وليس للولد مطالبة أَبيه بدين ونحوه) كقيمة متلف ¹ وأَرش جناية ² لما روى الخلال أَن رجلا جاءَ إلى النبي صلى الله عليه وسلم بأَبيه يقتضيه دينا عليه، فقال «أَنت ومالك لأَبيك» ³ (إلا بنفقته الواجبة عليه ⁴ فإن له مطالبته بها، وحبسه عليها) لضرورة حفظ النفس ⁵ وله الطلب بعين مال بيد أَبيه ⁶ فإن مات الابن فليس لورثته مطالبة الأَب بدين ونحوه، كمورثهم ⁷ .

كثوب ونحوه حرقه لولده.
على ولده، كقلع سنه، وقطع طرفه، ولا بأجرة ما انتفع به من ماله، ولا أن يحيل عليه بدينه، ولا غير ذلك، من سائر الحقوق.
وتقدم قوله «أنت ومالك لأبيك» من غير وجه وغيره، مما يدل على أنه ليس للولد مطالبة أبيه بدين ونحوه، وعند الثلاثة له ذلك، لأنه دين ثابت، والأخبار خاصة لعموم المطالبة.
أي إلا بنفقة الولد الواجبة له على أبيه لفقر الولد، وعجزه عن التكسب.
فسوغت له المطالبة بها، ولقوله صلى الله عليه وسلم لهند «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» .
أي وللود الطلب بعين مال بيد أبيه، ولورثة الولد أيضا الطلب بعين المال الذي بيد أبي مورثهم، ويجري الربا بين الوالد وولده، لتمام ملك الولد على ماله.
أي كما أنه ليس لمورثهم مطالبة أبيه بدين ونحوه كما تقدم.

وإن مات الأَب رجع الابن بدينه في تركته ¹ و «الصدقة» وهي ما قصد به ثواب الآخرة ² . و «الهدية» وهي ما قصد به إكراما وتوددا ونحوه ³ «نوعان من الهبة» حكمهما حكمها فيما تقدم ⁴ .

كثمن مبيع، وأجرة، ونحوهما، وإن وجد عين ماله الذي أقرضه أو باعه لأبيه بعد موته، فله أخذه إن لم يكن انتقد ثمنه من أبيه، ولا يسقط دينه الذي عليه بموته، فيؤخذ من تركته، وتسقط جنايته على ولده بموت الأب ودين الضمان إذا ضمن غريم ولده.
وورد في فضلها آيات، وأحاديث كثيرة، قال تعالى (إن تبدوا الصدقات فنعما هي) الآية، وقال صلى الله عليه وسلم «والصدقة تطفئ الخطيئة» وغير ذلك.
وإن لم يقصد بإعطائه شيئا من ذلك فهبة وعطية ونحلة، والهدية تذهب الحقد، وتجلب المحبة، لخبر «تهادوا تحابوا» و «تهادوا، فإن الهدايا تذهب وحر الصدور» ولا ترد وإن قلت، خصوصا الطيب، للخبر، وتسن الإثابة عليها.
ويجوز ردها لأمور، نحو أن يريد أخذها بعقد معاوضة، أو لا يقنع بالثواب المعتاد، أو تكون بعد السؤال، واستشراف النفس، أو لقطع المنة، ويجب الرد كهدية صيد صِيْد لمحرم.
أي من أحكام الهبة في الجملة، والعطية تشمل الكل، وكذا النحلة، ومعانيها كلها متقاربة، وقال الشيخ: الصدقة والهدية متغايران، وإن دخلا في مسمى الهبة والعطية، فإنه صلى الله عليه وسلم يأكل الهدية، ولا يأكل الصدقة، ومن أعطى شيئا يريد به التقرب إلى الله لمحتاج فصدقة، وإلى الشخص والمحبة له فهدية، وإلا فهبة وعطية، ونحلة، والكل مندوب إليه إذا قصد به وجه الله، لا مباهاة، ورياء، وسمعة.
وقال: فإعطاء المال ليمدح ويثنى عليه مذموم، وإعطاؤه لكف الظلم والشر عنه، ولئلا ينسب إلى البخل مشروع، بل محمود مع النية الصالحة، ويجوز للمهدي: أن يبذل في التوصل إلى حقه الذي لا يتوصل إلى أخذه ودفع الظلم عنه إلا به، وهو المنقول عن السلف والأئمة، وفيه حديث مرفوع.
وقال: الصدقة أفضل من الهبة، إلا لقريب يصل بها رحمه، أو أخ له في الله، فقد تكون أفضل من الصدقة.

ووعاء هدية كهي مع عرف ¹ .

فصل في تصرفات المريض

بعطية أَو نحوها ¹ (من مرضه غير مخوف ² كوجع ضرس وعين ³ وصداع) أي وجع رأْس (يسير ⁴ فتصرفه لازم، كـ) تصرف (الصحيح ⁵ ولو) صار مخوفا و (مات منه) اعتبارا بحال العطية ⁶ .

أي في بيان حكم تصرفات المريض، ومحاباته بعطية ونحوها، كإبراء من دين، أو صدقة، وما يتعلق بذلك، ولا ريب أن الصدقة في الصحة أفضل، وأعظم أجرا، قال تعالى ﴿وَأَنْفِقُوا مِمَّا رَزَقْنَاكُمْ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَأْتِيَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ﴾ وفي الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل، أي الصدقة أفضل، قال: «أن تصدق وأنت صحيح شحيح، تأمل الغنى، وتخشى الفقر، ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم، قلت: لفلان كذا ولفلان كذا.
وقد كان لفلان» يعني الوارث وقال: «درهم يتصدق به في حياته، خير من مائة درهم عند موته» .
أي لا يخاف منه الموت في العادة.
كرمد، فتصرفه لازم، كالصحيح.
وكجرب، وحمى يسيرة ساعة أو نحوها، وكالإسهال اليسير، من غير دم يمكنه منعه، وإرساله.
تصح عطيته من جميع ماله، لكون ما ذكر ونحوه لا يخاف منه الموت في العادة.
أي لكون صدورها في حال لا يخاف منه الموت.

لأَنه إذ ذاك في حكم الصحيح ¹ (وإن كان) المرض الذي اتصل به الموت (مخوفا ² كبرسام) وهو بخار يرتقي إلى الرأْس، ويؤثر في الدماغ، فيختل عقل صاحبه ³ (وذات الجنب) قروح بباطن الجنب ⁴ (ووجع قلب) ورئة لا تسكن حركتها ⁵ (ودوام قيام) وهو المبطون الذي أَصابه الإسهال، ولا يمكنه إِمساكه ⁶ (و) دوام (رعاف) ⁷ .

أي فصار حكم تصرفه حكم تصرف الصحيح، تصح عطيته من جميع ماله.
وقال الموفق: تبرعات الصحيح من جميع ماله، لا نعلم فيه خلافا.
فمن ثلث ماله، عند جمهور العلماء.
وقال عياض: ورم في الدماغ، يتغير منه عقل الإنسان ويهذي.
ويقال: ورم حار يعرض في الغشاء المستبطن للأضلاع.
ويقال: التهاب في الحجاب الذي بين الكبد والقلب.
ويقال: التهاب غلاف الرئة، فيحدث منه سعال وحمى، ونخس في الجنب، يزداد عند التنفس.
فلا يندمل جرحها، فتصرفه من ثلث ماله.
ولو ساعة، لأن من لحقه ذلك أسرع في هلاكه، وكذا إسهال معه دم، وإن كان الإسهال يجري تارة وينقطع أخرى، فإن كان يوما أو يومين فليس بمخوف، لأن ذلك قد يكون من فضالة الطعام، إلا أن يكون معه زحير أو تقطيع، كأن يخرج متقطعا، فإنه يكون مخوفا.
أي امتداد خروج الدم من الأنف.

لأَنه يصفي الدم، فتذهب القوة ¹ (وأَول فالج) وهو داء معروف، يرخي بعض البدن ² . (وآخر سل) بكسر السين ³ (والحمى المطبقة ⁴ و) حمى (الربع ⁵ وما قال طبيبان -مسلمان عدلان- إنه مخوف) ⁶ .

فهو من الأمراض المخوفة.
فيبطل إحساسه وحركته، لا نصباب خلط بلغمي، تنسد منه مسالك الروح.
داء يحدث في الرئة.
وفي القاموس قرحة تحدث في الرئة، إما تعقب ذات الرئة، أو ذات الجنب أو زكام ونوازل، أو سعال طويل، وتلزمها حمى هادية.
الحمى داء معروف، ترتفع فيه درجة حرارة الجسم، والمطبقة: الدائمة ليلا ونهارًا لا تنفك عنه.
أي التي تأتيه كل رابع يوم، تأخذ يوما، وتذهب يومين، وتعود في الرابع، واشترط بعضهم أن يكون صاحب فراش، وكذا الهرم، قال الموفق: والقولنج، وهو أن ينعقد الطعام في بعض الأعضاء، ولا ينزل عنه، فهذه مخوفة، وإن لم يكن معها حمى، وهي مع الحمى أشد خوفا، وإن ثار الدم واجتمع في عضو كان مخوفا، لأنه من الحرارة المفرطة وإن هاجت به الصفراء فهي مخوفة، لأنها تورث يبوسة، وكذا البلغم إذا هاج، لأنه من شدة البرودة، وقد تغلب على الحرارة الغريزية فتطفئها، وجريح جرحا موهيا، مع ثبات عقله.
فمخوف، لأنهم أهل الخبرة بذلك؛ قال الموفق: وقياس قول الخرقي، أنه يقبل قول واحد عدل، إذا لم يقدر على طبيبين، فإن عمر قبل واحدًا، لما سقاه اللبن، فخرج من جرحه، قال: اعهد إلى الناس، فعهد إليهم، فاتفق الصحابة على قبول عهده، وكذلك أبو بكر حين اشتد مرضه، وفي الاختيارات: ليس معنى المرض المخوف، الذي يغلب على القلب الموت منه، أو يتساوى في الظن جانب البقاء والموت، لأن أصحابنا جعلوا ضرب المخاض من الأمراض المخوفة، وليس الهلاك فيه غالبا، ولا مساويا للسلامة، وإنما الغرض أن يكون سببا صالحًا للموت، فيضاف إليه، ويجوز حدوثه عنده، وأقرب ما يقال: ما يكثر حصول الموت منه.

فعطاياه كوصية ¹ لقوله - عليه السلام - «إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أَموالكم، زيادة لكم في أعمالكم» رواه ابن ماجه ² (ومن وقع الطاعون ببلده) ³ أَو كان بين الصفين، عند التحام حرب ⁴ .

تنفذ في الثلث فما دونه لأجنبي، وتقف على الإجازة فيما زاد عليه، ولوارث بشيء.
ورواه البزار والدارقطني، وسكت عليه الحافظ في التلخيص، فدل الحديث وما في معناه، على الإذن بالتصرف في ثلث المال عند الوفاة، وهو مذهب جمهور العلماء.
ولمسلم: أن رجلا أعتق في مرضه ستة أعبد، لم يكن له مال غيرهم، فأقرع صلى الله عليه وسلم بينهم، فأعتق اثنين، واسترق أربعة؛ وإذا لم ينفذ العتق فيما زاد على الثلث فغيره أولي، ولأن هذه الحال وما في معناها، الظاهر منها الموت، فكانت عطيته فيها في حق ورثته، لا يتجاوز الثلث كالوصية.
الطاعون وباء معروف أعاذنا الله منه، وقال النووي: هو بثر وورم مؤلم جدًا، يخرج معه لهب ويسود ما حوله ويخضر، ويحمر حمرة بنفسجية، ويحصل معه خفقان القلب، ويقال: غدة كغدة البعير، تخرج في المراق والآباط، وقال ابن الأثير: هو المرض العام، والوباء الذي يفسد له الهواء، فتفسد له الأمزجة والأبدان.
واختلطت الطائفتان للقتال، لوجود خوف التلف.

وكل من الطائفتين مكافئة للأُخرى ¹ أَو كان من المقهورة ² أَو كان في لجة البحر عند هيجانه ³ أَو قدم أَو حبس لقتل ⁴ (ومن أَخذها الطلق) حتى تنجو ⁵ (لا يلزم تبرعه لوارث بشيء ⁶ ولا بما فوق الثلث) ولو لأَجنبى ⁷ (إِلا بإِجازة الورثة لها إِِن مات منه) ⁸ .

لا من القاهرة فمن جميع ماله، لعدم توقع التلف قريبا.
فكمرض مخوف، لأن توقع التلف إذا كتوقع المريض أو أكثر، وسواء تبين دين الطائفتين أولا.
أي ثورانه، بهبوب الريح العاصف، فكمرض مخوف، لقوله تعالى (وظنوا أنهم أحيط بهم) .
أي أو قدم ليقتل قصاصا أو غيره، لظهور التلف، أو حبس للقتل، أو أسر عند من عادته القتل، فكمرض مخوف، لأنه يترقب القتل.
أي من نفاسها مع ألم ولو بسقط تام الخلقة، فكمرض مخوف، للخوف الشديد.
وإن خرج الولد والمشيمة وحصل ورم، أو ضربان شديد، أو رأت دما كثيرا، لأنها لم تنج.
إلا بإجازة الورثة لها إن مات منه، والتبرع إزالة ملك فيما ليس بواجب بغير عوض، كالعتق، والمحاباة والهبة المقبوضة، والصدقة، والوقف، والإبراء من الدين، والعفو عن الجناية الموجبة للمال، والكتابة، ونحو ذلك.
وهذا مذهب جمهور العلماء أبي حنيفة ومالك، وأحد قولي الشافعي، حكاه الوزير وغيره.
أي إلا بإجازة الورثة بما تبرع به لوارث، وبما فوق الثلث لأجنبى حال المرض المخوف ونحوه إن مات منه، وإن لم يجيزوه بطل فيما زاد على الثلث، وما لوارث.

كوصية لما تقدم ¹ لأَن توقع التلف من أُولئك كتوقع المريض ² (وإِن عوفي) من ذلك (فكصحيح) في نفوذ عطاياه كلها، لعدم المانع ³ (ومن امتد مرضه بجذام ⁴ أَو سل) في ابتدائه ⁵ (أَو فالج) في انتهائه (ولم يقطعه بفراش ⁶ .

من الخبر وغيره، وحكم العطايا في مرض الموت حكم الوصية في خمسة أشياء، أحدها: أنه يقف نفوذها على خروجها من الثلث، أو إجازة الورثة، وأنها لا تصح للوارث إلا بإجازة الورثة، وإن فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة، لخبر «أن تصدق وأنت صحيح شحيح» إلخ، وأن العطايا تتزاحم في الثلث إذا وقعت دفعة واحدة كالوصايا فيه، وأن خروجها من الثلث يعتبر حال الموت لا قبله.
أي لأن توقع التلف ممن وقع الطاعون ببلده، وما بعده كتوقع المريض التلف قريبا.
أي وإن عوفي مما ذكر من المرض وما يتوقع منه التلف، فحكمه حكم صحيح، في نفوذ عطاياه كلها من جميع ماله، عند جمهور العلماء.
في القاموس: علة تحدث من انتشار السوداء في البدن كله، فيفسد مزاج الأعضاء وهيئاتها، وربما انتهى إلى تآكل الأعضاء وسقوطها عن تقرح.
ولم يكن صاحب فراش.
أي لم يلزمه الفراش، فيقال: هو صاحب فراش، بجذام، أو أول سل، أو انتهاء فالج.

فـ) ـعطاياه (من كل ماله) ¹ لأَنه لا يخاف تعجيل الموت منه كالهرم ² (والعكس) بأَن لزم الفراش (بالعكس) ³ فعطاياه كوصية ⁴ لأَنه مريض، صاحب فراش، يخشى منه التلف ⁵ (ويعتبر الثلث عند موته) ⁶ لأَنه وقت لزوم الوصايا ⁷ واستحقاقها، وثبوت ولاية قبولها وردها ⁸ .

كعطايا الصحيح.
لا يخاف تعجيل الموت منه، ما لم يكن صاحب فراش فكمخوف، قال القاضي: إذا كان يذهب ويجيء، فعطاياه من جميع المال، هذا تحقيق المذهب.
اهـ. ومتى كان صاحب فراش فكمريض مرضا مخوفا.
حكمه كمريض مرضا مخوفا.
لا تنفذ إلا من ثلث ماله، ولا لوارث بشيء إلا بإجازة الورثة هذا مذهب الجمهور، مالك وأبي حنيفة وغيرهم.
وما خشي منه التلف لا تنفذ عطاياه.
أي ويعتبر ثلث مال المعطي في المرض عند موته، سواء كان التبرع عطية أو محاباة، أو وقفا، أو عتقا، أو نحو ذلك، لا قبله ولا بعده، فلو أعتق مريض عبدا لا يملك غيره، ثم ملك ما يخرج العتيق من ثلثه، تبينا عتقه كله، لخروجه من ثلثه عند موته، وإن لزمه دين يستغرقه لم يعتق منه شيء، لأن العتق في المرض كالوصية، والدين مقدم عليها، وحكم هبته كعتقه.
أي لأن الموت وقت لزوم الوصايا، كما سيأتي.
يعني الوصايا، والعطية معتبرة بالوصية.

فإن ضاق ثلثه عن العطية والوصية قدمت العطية، لأَنها لازمة ¹ ونماء العطية من القبول إلى الموت تبع لها ² ومعاوضة المريض بثمن المثل من رأْس المال ³ والمحاباة كعطية ⁴ .

قال الموفق: وهو قول جمهور العلماء، لأنها لازمة في حق المريض، فقدمت على الوصية، كعطية الصحة.
أي العطية: فلو أعتق في مرضه عبدًا، أو وهبه لإنسان، ثم كسب في حياة سيده شيئا، ثم مات سيده، فخرج من الثلث، كان كسبه له إن كان معتقا، وللموهوب إن كان موهوبا، وإن خرج بعضه، فلهما من كسبه بقدر ذلك.
أي: ومعاوضة المريض مرضا مخوفا ونحوه بثمن المثل، بيعا أو إجارة ونحوهما، ولو مع وارث، فمن رأس المال، لأنه لا تبرع فيها، ولا تهمة، وكذا ما يتغابن بمثله، من رأس المال، لوقوع التعارف به.
أي حكمهما حكمها فيما تقدم، فلو حأبي بأكثر من ثلث ماله، بطلت فيما زاد، أو حأبي وارثه بطلت تصرفاته في قدر المحاباة معه، إن لم تجز الورثة، وصحت فيما لا محاباة فيه، وفي الاختيارات يملك الورثة أن يحجروا على المريض إذا اتهموه بأنه تبرع بما زاد على الثلث، مثل أن يتصدق ويهب ويحابي، ولا يحسب ذلك، أو يخافون أن يعطي بعض المال لإنسان تمتنع عطيته، ونحو ذلك، وكذا لو كان المال بيد وكيل، أو شريك، أو مضارب، وأرادوا الاحتياط على ما بيده، بأن يجعلوا معه يدا أخرى لهم، فالأظهر أنهم يملكون ذلك، وهكذا يقال في كل عين تعلق بها حق الغير.
وقال الشيخ: نكاح المريض في مرض الموت صحيح، وترث المرأة في قول جمهور العلماء، من الصحابة والتابعين، ولا تستحق إلا مهر المثل، لا الزيادة عليه بالاتفاق.
وقال ابن رشد: إن دلت الدلائل على أنه قصد بالنكاح خيرا لا يمنع النكاح، وإن دلت على أنه قصد الإضرار بورثته منع، كما في أشياء من الصنائع.

(و)

تفارق العطية الوصية في أَربعة أَشياء

¹ أَحدها أَنه (يسوى بين المتقدم والمتأَخر في الوصية) ² لأَنها تبرع بعد الموت، يوجد دفعة واحدة ³ (ويبدأ بالأَول فالأَول في العطية) لوقوعها لازمة ⁴ (و) الثاني أَنه (لا يملك الرجوع فيها) أي في العطية بعد قبضها ⁵ لأَنها تقع لازمة في حق المعطي وتنتقل على المعطى في الحياة ولو كثرت ⁶ وإنما منع من التبرع بالزائد على الثلث لحق الورثة ⁷ .

أي تفارق العطية في مرض الموت الوصية، في أربعة أشياء، وما سوى الأربعة، فالعطية كالوصية في سائر أحكامها، كما تقدم.
وإن أوصي بوصايا في وقت، ثم أوصي في وقت آخر، عمل بوصيته المتأخرة.
ولذلك استوى فيها المتقدم والمتأخر، و «دَفْعَة» بفتح الدال المرة، وبالضم: اسم لما يدفع مرة.
أي في حق المعطي، فلو كانت خارجة من الثلث لزمت في حق الورثة، فلو شاركتها الثانية لمنع ذلك لزومها في حق المعطي، لأنه يملك الرجوع في بعضها بعطية أخرى، بخلاف الوصايا، فإنه غير لازمه في حقه، وإنما تلزم بالموت في حال واحدة.
بخلاف الوصية، قولا واحدا.
فلم يملك الرجوع فيها إذا اتصل بها القبول، والقبض كالهبة.
لا لحق المعطي، فلم يملك إجازتها ولا ردها.

بخلاف الوصية فإنه يملك الرجوع فيها ¹ (و) الثالث أن العطية (يعتبر القبول لها عند وجودها) لأنها تمليك في الحال ² بخلاف الوصية، فإنها تمليك بعد الموت، فاعتبر عند وجوده ³ (و) الرابع أَن العطية (يثبت الملك) فيها (إذًا) أي عند قبولها كالهبة ⁴ لكن يكون مراعى ⁵ لأَنا لا نعلم هل هو مرض الموت أَولا ⁶ ولا نعلم هل يستفيد مالاً أَو يتلف شيء من ماله ⁷ فتوقفنا لنعلم عاقبه أَمره ⁸

فإذا خرجت من الثلث تبينا أَن الملك كان ثابتا من حينه ¹ وإلا فبقدره ² (والوصية بخلاف ذلك) فلا تملك قبل الموت ³ لأَنها تمليك بعده فلا تتقدمه ⁴ وإِذا ملك المريض من يعتق عليه بهبة أَو وصية ⁵ أَو أَقرأَنه أَعتق ابن عمه في صحته ⁶ عتقا من رأْس المال ⁷ وورثا، لأَنه حر حين موت مورثه، لا مانع به ⁸ .

لأن المانع من ثبوته كونه زائدًا على الثلث، وقد تبين خلافه، فلو أعتق رقيقا في مرضه فكسب، ثم مات سيده فخرج من الثلث، كان كسبه له.
أي وإن لم يخرج الموهوب من الثلث، بل خرج بعض الرقيق مثلا، تبينا أنه خرج بقدره من كسبه.
أي والوصية بخلاف العطية، من أنه يثبت الملك فيها عند قبولها، فإن الوصية، لا تملك قبل الموت.
أي لأن الوصية تمليك بعد الموت، فلا تتقدم الموت فتملك قبله كالعطية، بل بعده.
وهم كل ذي رحم محرم منه كأبيه.
أي أو أقر المريض في مرضه المخوف، أنه كان أعتق ابن عمه في صحته.
لأنه لا تبرع فيه، إذ التبرع بالمال إنما هو بالعطية أو الإتلاف، أو التسبب إليه، وهذا ليس بواحد منها، والعتق ليس من فعله، ولا يتوقف على اختياره، فهو كالحقوق التي تلزم بالشرع، فيكون من رأس المال.
أي من الإرث، بل هو كغيره من الأحرار.

ولا يكون عتقهم وصية ¹ ولو دَبَّر ابن عمه، عتق ولم يرث ² وإن قال: أَنت حرّ آخر حياتي.
عتق وورث ³ .

وإلا لاعتبر من الثلث، فلو اشترى من يعتق عليه ويرث منه، كأبيه ونحوه، عتق من الثلث، وورث.
أو أعتق ابن عمه في مرضه، عتق من الثلث وورث، وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدره.
لأن شرط الإرث الحرية، ولم تسبق الموت، فلم يكن أهلا للإرث حينئذ.
أي وإن قال مريض لابن عمه ونحوه: أنت حر آخر حياتي؛ ثم مات المريض، عتق ابن عمه ونحوه، لوجود شرط عتقه وورث، لسبق الحرية الإرث وليست عتقه وصية تتوقف على إجازة الورثة، لأنه حال العتق غير وارث، وإنما يكون وارثا بعد نفوذه.