كتاب النكاح

صفحات 303-342

لقوله تعالى ﴿وَالزَّانِيَةُ لا يَنْكِحُهَا إِلا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ﴾ ¹ وتوبتها أن تراود فتمتنع ² (و) تحرم (مطلقته ثلاثا ³ .

وتمام الآية ﴿وَحُرِّمَ ذَلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ﴾ أي تعاطيه، وهو التزوج بالبغايا أو تزويج العفائف بالرجال الفجار.
ولأحمد وغيره: أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن تزوج امرأة كانت تسافح، فنزلت هذه الآية، وعن أبي هريرة رضي الله عنه مرفوعا «الزاني المجلود لا ينكح إلا مثله» وقوله: «المجلود» خرج مخرج الغالب، فتحرم الزانية حتى تتوب، وتنقضي عدتها، للآية والأخبار.
أي بأن يراودها ثقة فتأبى، نص عليه.
وروي عن عمر، وابن عباس، وغيرهما.
والقصد العلم بأنها تصلح فراشا له أو لغيره.
وعنه: توبتها كغيرها، الندم، والاستغفار، والعزم على أن لا تعود، اختاره الموفق وغيره، وقال: لا ينبغي امتحانها بطلب الزنا بها بحال؛ وقدمه في الفروع، فإذا وجد الشرطان، حل نكاحها للزاني وغيره، في قول أكثر أهل العلم، ولا تشترط توبة الزاني بها إذا نكحها.
وإن زنت امرأة رجل قبل الدخول أو بعده، لم ينفسخ النكاح، في قول عامة أهل العلم؛ وحكاه الوزير اتفاقًا، وإذا علم من أمته الفجور، فلا يطؤها حتى تتوب، ويستبرئها، ولا يطؤها وفي بطنها جنين لغيره؛ قال ابن عبد البر: هذا مجمع على تحريمه.
وقال الشيخ: إن كانت المرأة تزني، لم يكن له أن يمسكها على تلك الحال، بل يفارقها وإلا كان ديوثًا.
والجمهور بكلمة أو كلمات، على ما سيأتي، إن شاء الله تعالى.

حتى يطأها زوج غيره) بنكاٍح صحيحٍ ¹ لقوله تعالى ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ ² (و) تحرم (المحرمة حتى تحل) من إحرامها ³ لقوله عليه السلام: «لا ينكحُ المحرمُ، ولا ينكح، ولا يخطب» رواه الجماعة إلا البخاري ⁴ .

لخبر الذي طلق امرأته ثلاثة، وتزوجها آخر، ثم طلقها قبل أن يدخل بها، فأراد الأول أن يتزوجها، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: «لا، حتى يذوق الآخر عسيلتها، وتذوق عسيلته» وهو كناية عن المجامعة, وهو تغييب الحشفة في فرج المرأة.
أي فإن طلقها، أي الطلقة الثالثة، بعدما أرسل عليها الطلاق مرتين، فلا تحل له، أي تحرم عليه بعد الطلقة الثالثة، حتى تنكحَ زوجًا غيره، أي غير المطلق، والمراد هنا الوطء، فيجامعها.
وتقدم أن النكاحً يتناولُ العقد والوطء جميعًا للخبرِ، فدلت الآية والحديث، على تحريم وطء مطلقته ثلاثًا، حتى يطأها زوج غيره، ولو كافرًا في كتابية.
أي ويحرم على المحرم، أن يعقد النكاح، في حال إحرامه؛ وهو مذهب مالك، والشافعي، وجماهير العلماء، وحكي إجماعًا.
وإن فعل، فالنكاح باطل، وهو قول عمر وعلي، وابن عمر، وزيد وغيرهم.
أي لا يعقد المحرم بحج أو عمرة لنفسه، ولا يتولى العقد لغيره، وفرق عمر بين رجل وامرأة، تزوجها وهو محرم، رواه مالك، ولأن الإحرام يمنع الوطء ودواعيه، فمنع صحة عقده، حسما لمواد النكاح عن المحرم.
وقوله: ولا يخطب.
أي لا يطلب امرأة للنكاح.

ولم يذكر الترمذي الخطبة ¹ (ولا ينكح كافر مسلمة) ² لقوله تعالى ﴿وَلا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا﴾ ³ (ولا) ينكح (مسلم ولو عبدًا كافرة) ⁴ لقوله تعالى ﴿وَلا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ ⁵ (إلا حرة كتابية) ⁶ أبواها كتابيان ⁷ .

استثناه إذ لم يذكرها فيما رواه في سننه.
حتى يسلم إجماعًا.
أي لا تزوجوا الرجال المشركين النساء المؤمنات، حتى يؤمنوا، ولقوله تعالى ﴿فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنَاتٍ فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ﴾ .
قال الوزير: اتفقوا على أنه لا يجوز للمسلم نكاح المجوسية، ولا الوثنيات، ولا غيرهن من أنواع المشركات، اللاتي لا كتاب لهن، وسواء في ذلك حرائرهن وإماؤهن، وحكاه ابن رشد: اتفاق المسلمين.
أي لا تنكحوا المشركات من عبدة الأوثان، حتى يؤمن ثم أخبر أن أمة مؤمنة، خير من مشركة ولو أعجبتكم، وقال ﴿وَلا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾ فدلت الآية على تحريم نكاح المشركة.
ولو حربية، قال الموفق: ليس بين أهل العلم اختلاف في حل نساء أهل الكتاب.
وقال ابن المنذر: لا يصح عن أحد من الأوائل أنه حرم ذلك.
فلو ولدت بين كتابي وغيره لم تحل، وكذا لو كان أبواها غير كتابيين، واختارت دين أهل الكتاب.

لقوله تعالى ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ ¹ (ولا ينكح حر مسلم أمة مسلمة ² إلا أن يخاف عنت العزوبة، لحاجة المتعة ³ .

أي لقوله تعالى في إباحة الكتابية، واستثنائها من المشركات ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ﴾ أي العفائف ﴿مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ ممن دان بالتوراة والإنجيل خاصة، كاليهود، والسامرة، والنصارى، ومن وافقهم من الإفرنج والأرمن وغيرهم، فأما المتمسك بصحف إبراهيم، وشيث، وزبور داود، فليسو بأهل كتاب، فلا تحل مناكحتهم، ولا ذبائحهم، كالمجوس، وأهل الأوثان، وكذا الدروز، والنصيرية ونحوهم.
وتحلُ نساءُ بني تغلب، ومن في معناهن من نصارى العرب ويهودهم، لأنهن كتابيات، وفي الفروع وغيره: الأولى تركه، وكرهه القاضي، وشيخ الإسلام وغيره، وذكر أنه قول أكثر العلماء، كأكل ذبائحهم بلا حاجة، قال القاضي وغيره: يكره نكاح الحرائر الكتابيات، مع وجود الحرائر المسلمات؛ وهو قول أكثر العلماء، كما يكره أن يجعل أهل الكتاب ذباحين، مع كثرة ذباحين مسلمين، ولكن لا يحرم.
اهـ. ولو ولدت بين كتابي وغيره، أو كان أبواها غير كتابيين، واختارت دين أهل الكتاب، فقيل لا تباح كما تقدم، وقال الشيخ: قول أحمد لم يكن لأجل النسب، ومنصوصه: أنها لا تحرم، اعتبارًا بنفسها، وهو مذهب مالك، وأبي حنيفة، والجمهور، واختاره هو والموفق، رحمهما الله تعالى.
أي يحرم عليه، ولا يصح إلا بشرطين عند جماهير العلماء، ولو كان خصيًا، أو مجبوبًا، إذا كان له شهوة، يخاف معها مواقعة المحظور بالمباشرة.
أي فتباح لحاجة المتعة، إذ مفسدة نكاح الأمة، عارضها مصلحة حفظ الفرج عن الحرام، وهي أرجح عند الشارع من مفسدة رق الولد.

أو الخدمة) لكونه كبيرًا أو مريضًا، أو نحوهما ¹ ولو مع صغر زوجته الحرة، أو غيبتها، أو مرضها ² (ويعجز عن طول) أي مهر (حرة ³ أو ثمن أمة) ⁴ لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً﴾ الآية ⁵ .

فتباح له لحاجة الخدمة.
أي ولو كان خوف عنت العزوبة، مع صغر زوجته، أو غيبتها، أو مرضها بحيث تعجز بذلك عن الخدمة، لأن الحرة التي لا تعفّه كالعدم.
أي ولا يجد مالاً حاضرًا يكفي لنكاح حرة، ولو كتابية، فتحل له الأمة المسلمة، بهذين الشرطين: خوف العنت، وعدم الطول؛ قال الموفق: هو قول عامة العلماء.
أو كان له مال، ولكن لم يتزوج لقصور نسبه؛ أو له مال غائب، فله أن يتزوج الأمة بشرطه، وكذا على حرة لم تعفه، إذا لم يجد طول النكاح، لعموم الآية.
أي أو يعجز عن ثمن أمة ولو كتابية، فتحل له الأمة إذًا، وله أن يتزوج مع قيام الشرطين، من الإماء أربعًا، إذا كان الشرطان قائمين، وهو مذهب مالك، وقال هو والشافعي وأحمد: للعبد أن يتزوج أمة مع كونه مستغنيا عن نكاحها وأن يتزوج أمة وتحته حرة، وقال ابن رشد: اتفقوا على أنه يجوز للعبد أن يتزوج أمة، ولمدبر، ومكاتب، ومعتق بعضه نكاح أمة مطلقًا.
أي ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً﴾ فضلاً وسعةً، وقدرة ﴿أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ﴾ الحرائر، ﴿فَمِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ أي فيتزوج من الإماء المؤمنات اللاتي يملكهن المؤمنون، ولأن في تزويج الأمة إرقاق ولده، مع الغنى عنه، فلم يجز.

واشتراط العجز عن ثمن الأمة، اختاره جمع كثير ¹ قال في التنقيح: وهو أظهر؛ وقدم أنه لا يشترط، وتبعه في المنتهى ² (ولا ينكح عبد سيدته) ³ قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم عليه ⁴ (ولا) ينكح (سيد أمته) ⁵ لأن ملك الرقبة يفيد ملك المنفعة، وإباحة البضع، فلا يجتمع معه عقد أضعف منه ⁶ .

منهم القاضي، وأبو الخطاب، وابن عقيل، والمجد، والموفق في المقنع، والشارح، وصاحب الإقناع وغيرهم.
وهو ظاهر الآية، والصبر عنها مع ذلك، خير وأفضل، ولا يبطل نكاحها إن أيسر ونكح حرة عليها، أو زال خوف العنت ونحوه، صححه في تصحيح الفروع، وإن اشترطا حرية الولد كان حرًا، قاله ابن القيم وغيره.
ولو ملكت بعضه، لأن أحكام الملك والنكاح تتناقض، ولما روى جابر قال: جاءت امرأة إلى عمر، وقد نكحت عبدها، فانتهرها، وهم أن يرجمها، وقال: لا يحل لك.
أي على أن نكاح المرأة عبدها باطل، وحكاه الوزير وغيره، للتنافي بين كونه مملوكها وبعلها.
وبين كونها سيدته وموطوءته.
قولاً واحدًا، ولا أمة له فيها ملك، ولا ينكح مكاتبته لأنها مملوكته، ولا أم سيده، ولا أم سيدته، لأنه إذا ملك ولد أحد الزوجين الآخر انفسخ النكاح.
فمنع من ذلك، للتنافي بين كونه سيدها وبعلها، ولأن النكاح يوجب للمرأة حقوقًا، من القسم، والمبيت وغيرها، وذلك يمنعه ملك اليمين، فلا يصح مع وجود ما ينافيه.

(وللحر نكاح أمة أبيه) ¹ لأنه لا ملك للابن فيها، ولا شبهة ملك ² (دون) نكاح (أمة ابنه) ³ فلا يصح نكاحه أمة ابنه، لأن الأب له التملك من مال ولده كما تقدم ⁴ . (وليس للحرة نكاح عبد ولدها) ⁵ لأنه لو ملك زوجها أو بعضه لانفسخ النكاح ⁶ وعلم مما تقدم أن للعبد نكاح أمة ⁷

قال في الفروع: في الأصح، وحكاه الموفق قولاً واحدًا.
أشبه الأجنبي، وكذلك سائر القرابات، فللحر أن ينكح أمة أخيه، أو عمه، أو جده، لأنه ليس له التملك عليهم، وله أن يزوج ابنته لمملوكه، وإذا مات الأب فورث أحد الزوجين الآخر أو جزءًا منه انفسخ النكاح، وكذلك إن ملكه، أو جزءًا منه بغير الإرث، عند الجمهور.
وهو مذهب مالك، والشافعي، وكذا أمة بنته في الأصح، وهو قول أهل الحجاز.
أي في باب الهبة والعطية، وقال الوزير: اتفقوا على أنه لا يجب على الأب الحد بوطء أمة ابنه.
وأجمعوا على أن المسلم تحل له أمته الكتابية، دون المجوسية، والوثنية، وسائر أنواع الكفار.
لأنه إذا ملك ولد أحد الزوجين الآخر انفسخ نكاحهما.
ولها نكاح العبد، قال ابن رشد: اتفقوا على أن للحرة أن تنكح العبد، إذا رضيت بذلك هي وأولياؤها.
وكذا لمدبر نكاح أمة، ولمكاتب نكاح أمة، ولمعتق بعضه نكاح أمة، ولو فقد فيه الشرطان، ولو على حرة لأنها تساويه.

ولو لابنه ¹ وللأمة نكاح عبد ولو لابنها ² (وإن اشترى أحد الزوجين) الزوج الآخر ³ أو ملكه بإرث أو غيره ⁴ (أو) ملك (ولده الحر ⁵ أو) ملك (مكاتبه) أي مكاتب أحد الزوجين ⁶ أو مكاتب ولده (الزوج الآخر، أو بعضه، انفسخ نكاحهما) ⁷ .

أي وللعبد نكاح أَمة، ولو كانت الأَمة لابنه أو بنته، لأن الرق قطع ولايته على ولده وماله، فهو كالأجنبي منه، وتقدم حكاية الاتفاق على جواز نكاحه للأمة، ويصح للعبد أو الحر بشرطه نكاح أمة من بيت المال، مع أن فيه شبهة تسقط الحد، لكن لا تجعل الأمة أم ولد، ذكره في الفنون.
أي وللأمة نكاح عبد لمساواتها له في الرق، ولو كان العبد لابنها مع رقها، لقطع التوارث بينها وبين ابنها، فكالأجنبي منها.
انفسخ نكاحهما، لأن ملك اليمين أقوى من النكاح، فيزيله.
كهبة ونحوها، انفسخ نكاحهما، وقال الموفق: إن اشترى الحر زوجته، أو جزءًا منها أو ملكه بغير الشراء انفسخ نكاحها، وكذلك إن ملكت المرأة زوجها أو جزءًا منه، ولا نعلم في ذلك خلافًا.
وكذا لو ملك الرجل بعض زوجته انفسخ نكاحها، وحرم وطؤها في قول عامة المفتين، حتى يستخلصها، فيحل له وطؤها بملك اليمين.
أي أو ملك ولد أحد الزوجين الزوج الآخر أو بعضه انفسخ النكاح على الأصح، لأن ملكه كملك أصله في إسقاط الحد، فكان كملكه في إزالة النكاح.
بميراث أو غيره انفسخ نكاحهما في الأصح.
والمكاتبة في ذلك كالمكاتب.

ولا ينقص بهذا الفسخ عدد الطلاق ¹ (ومن حرم وطؤها بعقد) كالمعتدة والمحرمة ² والزانية، والمطلقة ثلاثًا ³ (حرم) وطؤها (بملك يمين) ⁴ لأن النكاح إذا حرم لكونه طريقًا إلى الوطء، فلأن يحرم الوطء بطريق الأولى ⁵ (إلا أمة كتابية) فتحل ⁶ لدخولها في عموم قوله تعالى ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ ⁷ .

فلو أعتقته ثم تزوجها لم يحسب بتطليقه، وهو قول مالك، والشافعي، وابن المنذر وغيرهم، لأنه لم يلفظ بطلاق صريح، ولا كناية.
أي المحرم نكاحها، من أمهات النساء، وبناتهن، وحلائل الآباء ونحو ذلك، حرم وطؤها بملك اليمين.
إذا كانت أمة فاشتراها مطلقها.
وقال الموفق وغيره: من حرم نكاح حرائرهم من المجوسيات، وسائر الكوافر، سوى أهل الكتاب، لا يباح وطء الإماء منهن، في قول أكثر أهل العلم.
واختار الشيخ وغيره: جوازه؛ لقوله تعالى ﴿إِلا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ وحديث سبايا أوطاس، وحديث «لا توطأ حامل حتى تضع» وهم عبدة أوثان، وأم محمد بن الحنفية من سبي بني حنيفة، وأخذ الصحابة من سبايا فارس، وهم مجوس، وغير ذلك، مما يدل دلالة ظاهرة على إباحتهن.
قال الموفق: هو قول عامة أهل العلم إلا الحسن.
فأباح تسري ملك اليمين من الإماء مطلقا، فدخل فيهن الكتابيات، ولأنهم ممن يحل نكاح حرائرهم، فحل له التسري بها كالمسلمة، وأما نكاحها فيحرم، لأن فيه إرقاق ولده، وإبقاءه مع كافرة، بخلاف التسري.

(ومن جمع بين محللة ومحرمة في عقد، صح فيمن تحل) ¹ وبطل فيمن تحرم ² فلو تزوج أيمًا ومزوجة في عقد، صح في الأَيم، لأنها محل النكاح ³ (ولا يصح نكاح خنثى مشكل قبل تبين أمره) ⁴ لعدم تحقق مبيح النكاح ⁵ .

كما لو جمع بين أخته وأجنبية، أو حرة وأمة، صح العقد في الأجنبية وفي الحرة، وهو مذهب مالك، وأصحاب الرأي.
كأخته والأَمة.
أي لأنها محل قابل للنكاح، أضيف إليها عقد صادر من أهله، لم يجتمع معها فيه مثلها فصح، كما لو انفردت به، بخلاف ما لو عقد على أختين، لأنه لا مزية لإحداهما على الأخرى، ومن جمع في عقدين أما وبنتا صح في البنت، لأنه تضمن عقدين يمكن تصحيح أحدهما دون الآخر، فصح فيما يصح، وبطل فيما يبطل.
و"الأيم" بالمثناة من تحت، وهي من لا زوج لها.
نص عليه، وذكر مذهبا للشافعي، وقال الخرقي: إذا قال: إنه رجل.
لم ينكح إلا امرأة، وعكسه بعكسه فإن عاد عن قوله، فله نكاح ما عاد إليه، فإن كان قد نكح، انفسخ نكاحه من المرأة خاصة.
فغلب الحضر، كما لو اشتبهت أخته بأجنبيات، قال الشيخ: ولا يحرم في الجنة زيادة العدد، ولا يحرم فيها الجمع بين المحارم وغيرها، لأنها ليست دار تكليف، وقد نزع الغل من صدورهم، وإذا أحب امرأة ولم يتزوجها، وتصدق بمهرها، وطلب من الله أن تكون زوجته في الجنة، يرجى له ذلك من الله عز وجل.

باب الشروط والعيوب في النكاح

¹ والمعتبر من الشروط ما كان في صلب العقد ² أو اتفقا عليه قبله ³ وهي قسمان: صحيح ⁴ وإليه أشار بقوله (إذا شرطت طلاق ضرتها ⁵ .

أي ما يشترطه أحد الزوجين في العقد على الآخر مما له فيه غرض؛ وما يثبت به الخيار من العيوب، وما لا يثبت به.
أي والصحيح – اللازم ثبوت الخيار عند عدمه – ما كان حالة العقد، كزوجتك بنتي بشرط كذا، ويقبل، وعلم منه أن الشروط إنما تلزم في النكاح الذي وجدت في عقده.
أي أو اتفق الزوجان على الشرط قبل العقد، قاله الشيخ وغيره، وذكر أنه جواب أحمد في الحيل، وأنه ظاهر المذهب، وقول قدماء الأصحاب المحققين من المتأخرين، وصوبه في الإنصاف، وقطع به في المنتهى وغيره، ولا يلزم بعد العقد، ولزومه لفوات محله، وقال ابن رجب: يتوجه صحة الشرط، لاسيما والنكاح تصح الزيادة فيه في المهر بعد عقده.
أي الشروط في النكاح قسمان: صحيح.
وهو نوعان: أحدهما ما يقتضيه العقد، كتسليم الزوجة إليه، وتمكينه من الاستمتاع بها، ونحو ذلك، مما هو من مقتضى العقد، والثاني ما تنتفع به المرأة، مما لا ينافي العقد.
قال أبو الخطاب: هو صحيح، لأنه شرط لا ينافي العقد، ولها فيه فائدة، واختار الموفق وغيره بطلان الشرط، لما في الصحيح: نهى صلى الله عليه وسلم أن تشترط طلاق أختها، لتكفأ ما في صحفتها.
وصححه الناظم، وابن رزين، قال الموفق: ولم أره لغير أبي الخطاب، قال في تصحيح الفروع، والإنصاف: هو الصحيح من المذهب للخبر، والنهي يقتضي الفساد، ولأنها شرطت عليه فسخ عقده، وإبطال حقه، وحق امرأته، فلم يصح، ولعله فيما إذا لم يكن هناك سبب يجوز ذلك، لنحو ريبة، أو على سبيل النصيحة المحضة، أو لضرر، أو غير ذلك من المقاصد المسوغة لطلبها ذلك.

أو أن لا يتسرى ¹ أو أن لا يتزوج عليها ² أو) أن (لا يخرجها من دارها أو بلدها) ³ .

أي عليها، فيصح الشرط، فإن وفى وإلا فلها الفسخ، لحديث «إن أحق ما وفيتم به من الشروط، ما استحللتم به الفروج» وهو قول عمر، وغيره من الصحابة، ولا يعلم لهم مخالف في عصرهم.
قال الشيخ: فإن تزوج عليها فلها فراقه.
وقال بعضهم: إذا أراد أن يتزوج عليها أو يتسرى، وقد شرط لها عدم ذلك، فقد يفهم من إطلاقهم جوازه بدون إذنها، لكونهم إنما ذكروا أن لها الفسخ، ولم يتعرضوا لمنعه.
وقال الشيخ: وما أظنهم قصدوا ذلك، وظاهر الأثر والقياس يقتضي منعه، كسائر الشروط الصحيحة، اهـ. وإذا فعل ذلك ثم قبل أن تفسخ طلق، فقياس المذهب أنها لا تملك الفسخ.
أو أن لا يسافر بها، قال الشيخ: لو خدعها فسافر بها، ثم كرهته، لم يكن له أن يكرهها بعد ذلك، وهذا ما لم تسقط حقها، وإن شرطت أن يسافر بها إذا أرادت انتقالا لم يصح، كما لو شرطت عليه أن تستدعيه إلى النكاح وقت حاجتها إليه.

أو أن لا يفرق بينها وبين أولادها أو أبويها ¹ أو أن ترضع ولدها الصغير ² (أو شرطت نقدًا معينًا) تأْخذ منه مهرها ³ (أو) شرطت (زيادة في مهرها، صح) الشرط ⁴ وكان لازمًا ⁵ فليس للزوج فكه بدون إبانتها ⁶ ويسن وفاؤه به ⁷

فإن خالفه فلها الفسخ.
صح الشرط، وكذا لو شرطت نفقته وكسوته مدة معينة، وقال الشيخ: لو شرطت مقام ولدها عندها، ونفقته على الزوج، كان مثل اشتراط الزيادة في الصداق، ويرجع إلى العرف، كالأجير بطعامه وكسوته.
صح الشرط.
وكذا لو شرطت زيادة في النفقة الواجبة، فقياس المذهب وجوب الزيادة وكذا لو شرطت زيادة على المنفعة التي يستحقها بمطلق العقد، مثل أن تشترط أن لا يترك الوطء إلا شهرا، أو أن لا يسافر عنها أكثر من شهر، وقال القاضي وغيره: يلزم الزوج الوفاء به، لأنها شرطت عليه شيئًا لا يمنع المقصود من عقد النكاح ولها فيه منفعة.
بمعنى أنه يثبت لها الخيار بعدمه.
أي الزوجة، فإن بانت منه انفكت الشروط، فلو تزوجها ثانيًا لم تعد الشروط، لأن زوال العقد زوال لما هو مرتبط به.
تقدم قول الشيخ: إن ظاهر الأثر والقياس منعه، كسائر الشروط الصحيحة.
وقال ابن القيم: يجب الوفاء بهذه الشروط، التي هي أحق أن يوفى بها، وهو مقتضى الشرع، والعقل، والقياس الصحيح، فإن المرأة.
لم ترض ببذل بضعها للزوج إلا على هذا الشرط، ولو لم يجب الوفاء به لم يكن العقد عن تراض، وكان إلزامًا لها بما لم تلتزمه، وبما لم يلزمها الله به ورسوله.

(فإن خالفه فلها الفسخ) على التراخي ¹ لقول عمر – للذي قضى عليه بلزوم الشرط حين قال: إذًا يطلقننا ² -: مقاطع الحقوق عند الشروط ³ وإن شرط أن لا يخرجها من منزل أبويها ⁴ فمات أحدهما بطل الشرط ⁵ .

لأنه لدفع ضرر، ما لم يوجد منها ما يدل على الرضى، من قول، أو تمكين منها، مع العلم بفعله ما شرطت أن لا يفعله، فإن فعل ثم طلق قبل فسخها لم تملك الفسخ.
وذلك في الرجل الذي شرطت عليه دارها، ثم أراد نقلها، فقال عمر رضي الله عنه: لها شرطها.
ولخبر «المؤمنون على شروطهم» وغيره، وتقدم أنه قول عمر، وغيره من الصحابة، ولا يعلم لهم مخالف، وقال ابن القيم – في قصة ابنة أبي جهل – يؤخذ منها أن المشروط عرفًا كالمشروط لفظًا، وأنه يملك به الفسخ، فقوم لا يخرجون نساءهم من ديارهم عرفا وعادة، أو امرأة من بيت قد جرت عادتهم أن الرجل لا يتزوج على نسائهم، أو يمنعون الأزواج منه، أو يعلم عادة أن المرأة لا تمكن من إدخال الضرة عليها، كان ذلك كالمشروط لفظًا، وهذا عرف مطرد.
إلى آخر كلامه، رحمه الله.
فتعذر، بخراب أو غيره، سكن بها حيث شاء، فإن عمر أو صلح عادت الصفة.
لأن المنزل صار لأحدهما، بعد أن كان لهما، فاستحال إخراجها من منزل أبويها، فبطل الشرط، وقال الشيخ: الظاهر أن الشرط يبطل، ويحتمل أن لا يخرجها من منزل أمها إلا أن تتزوج الأم، وقال – فيمن شرط لامرأته أن يسكنها بمنزل أبيه، فسكنت ثم طلبت النقلة عنه، وهو عاجز – لا يلزمه ما عجز عنه، بل لو كان قادرًا فليس لها عند مالك، وأحد القولين في مذهب أحمد وغيرهما غير ما شرط لها.
وقال: لو شرطت نوعًا من السكنى، أو عينًا غير دارها، كالأمصار دون القرى، أو ببلد يغلب على أهله الخير، أو دارًا فيها ماء، أو الدار الفلانية.
وذكر نحوًا من ذلك، ثم قال: فينبغي أنه يجب الوفاء بهذا الشرط.

القسم الثاني: فاسد ¹ وهو أنواع ² أحدها: نكاح الشغار ³ وقد ذكره بقوله (وإذا زوجه وليته على أن يزوجه الآخر وليته ⁴ ففعلا) أي زوج كل منهما الآخر وليته (ولا مهر) بينهما (بطل النكاحان) ⁵ .

أي القسم الثاني – من الشروط في النكاح – فاسد، وهو نوعان: نوع منهما يبطل النكاح من أصله، ونوع يبطل الشرط وحده، وأفرده بفصل.
أي ثلاثة، نكاح الشغار، ونكاح المحلل، ونكاح المتعة.
بكسر الشين، سمي شغارًا لخلوه عن العوض، ومنه قولهم: شغر المكان.
إذا خلا، وقيل: من شغر الكلب.
إذا رفع رجله يبول، شبه قبحه بقبح بول الكلب، واستظهرها الشيخ، وفسره أحمد بأنه فرج بفرج، وكما لا تورث، ولا توهب، فلأن لا تعاوض ببضع أولى، وأجمعوا على تحريمه.
أي أن يزوج رجل رجلاً بنته، أو أخته، ونحوهما، على أن يزوجه الآخر بنته، أو أخته.
سواء سكتا عنه، أو شرطا نفيه، قال ابن رشد: اتفقوا على أن صفته هو أن ينكح الرجل وليته رجلاً آخر، على أن ينكحه الآخر وليته، ولا صداق بينهما، إلا بضع هذه ببضع الأخرى، واتفقوا على أنه نكاح غير جائز، لثبوت النهي عنه.

لحديث ابن عمر: أن النبي صلى الله عليه وسلم: «نهى عن الشغار، والشغار أن يزوج الرجل ابنته، على أن يزوجه الآخر ابنته، وليس بينهما صداق» متفق عليه ¹ .

ولمسلم عنه «لا شغار في الإسلام» وللترمذي – وصححه – عن عمران بن حصين نحوه، وأحمد من حديث أبي هريرة، وله أن العباس بن عبد الله أنكح عبد الرحمن بن الحكم ابنته، وأنكحه عبد الرحمن ابنته، فكتب معاوية إلى مروان، ففرق بينهما، وقال معاوية: هذا الشغار الذي نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم والتحريم ليس مختصا بالبنات، فقد أجمع العلماء على أن غير البنات من الأخوات، وبنات الأخ، وغيرهن، كالبنات، كما حكاه النووي وغيره.
قال الشيخ: وعلته إشغاره عن المهر، فلما اشترطا إشغار النكاحين عن المهر بطلا، وذكر الأخبار وأقوال الناس، ثم قال: وفصل الخطاب أن الله حرم نكاح الشغار، لأن الولي يجب عليه أن يزوج موليته إذا خطبها كفؤ، ونظره لها نظر مصلحة، لا نظر شهوة، والصداق حق لها لا له، وليس للولي ولا للأب أن يزوجها إلا لمصلحتها، وليس له أن يزوجها لغرضه، لا لمصحتها، وبمثل هذا تسقط ولايته، ومتى كان غرضه أن يعاوض فرجها بفرج الأخرى لم ينظر في مصلحتها، وصار كمن زوجها على مال له، وكلاهما لا يجوز.
وعلى هذا فلو سمى صداقًا حيلة، والمقصود المشاغرة لم يجز، كما نص عليه أحمد، لأن مقصوده أن يزوجها بتزوجه بالأخرى، والشرع بين أنه لا يقع هذا إلا لغرض الولي، لا لمصلحة المرأة، سواء سمي مع ذلك صداق أو لم يسم، كما قاله معاوية وغيره، وأحمد جوزه مع الصداق المقصود دون الحيلة، مراعاة لمصلحة المرأة في الصداق، وقد يصدق صداق المثل، لكن الولي إنما رغب في الخاطب لغرضه لا لمصلحتها، وقد يكون هناك خاطب أصلح منه.
قال: والظاهر أن هذا وإن لم يسم شغارا فهو في معناه، من جهة أن الولي زوجها لغرض يصلح له من الزوج، كما يحصل له إذا زوجه موليته، وذكر أن لها حقين، حقا في مال الزوج وهو الصداق، فإذا أسقط هذا بالشغار صار حراما باطلا، وحقا في بدن الزوج، وهو كفاءته، فلو زوجها الولي بغير كفء لغرض له لم يجز ذلك، وإن أذنت له، لجهلها بحقيقة الأمر، فوجود هذا الإذن كعدمه، ولأنه جعل كل واحد من العقدين سلفا في الآخر، فصار فساده أنه وقفه على شرط فاسد، ولأنه شرط تمليك البضع لغير الزوج، فإنه جعل تزويجه إياها مهرا للأخرى، فكأنه ملكه إياها بشرط انتزاعها منه.

وكذا لو جعلا بضع كل واحدة مع دراهم معلومة مهرا للأُخرى ¹ (فإن سمي لهما) أي لكل واحدة منهما (مهر) مستقل ² غير قليل بلا حيلة (صح) النكاحان ³ .

ولو كان المسمى دون مهر المثل ¹ وإن سمي لإحداهما دون الأُخرى، صح نكاح من سمي لها فقط ² والثاني: نكاح المحلل ³ وإليه أشار بقوله: (وإن تزوجها بشرط أنه متى حللها للأول طلقها ⁴ أو نواه) أي التحليل (بلا شرط) يذكر في العقد ⁵ .

وإن كان قليلا حيلة لم يصح.
لأن فيه تسمية وشرطا، أشبه ما لو سمي لكل واحدة منهن مهر بلا حيلة وإن قال: زوجتك جاريتي هذه، على أن تزوجني ابنتك، وتكون رقبتها صداقا لابنتك؛ لم يصح تزويج الجارية، في قياس المذهب، وإذا زوجه ابنته، على أن يجعل رقبة الجارية صداقا لها صح، لأن الجارية تصلح أن تكون صداقا.
أي النوع الثاني – من الثلاثة أشياء التي يبطل بها النكاح – نكاح المحلل سمي محللا لقصده الحل، في موضع لا يحصل فيه الحل.
أي متى حلل المطلقة ثلاثا للزوج الأول طلقها الثاني، بطل النكاح الثاني، قال الموفق: نكاح المحلل باطل حرام، في قول عامة أهل العلم، منهم مالك، والشافعي، سواء قال: زوجتكها إلى أن تطأها.
أو أنه إذا أحلها فلا نكاح بينهما.
وقال الشيخ: أجمعوا على تحريم نكاح المحلل، واتفق أئمة الفتوى على أنه إذا شرط التحليل في العقد كان باطلا.
بطل النكاح، وهو قول مالك، وأكثر العلماء، وقال الموفق: هو قول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم، فكان إجماعا، ولأنه قصد به التحليل، فلم يصح، كما لو شرطه، وقال الشيخ: لا يصح نكاح المحلل، ونية ذلك كشرطه وقال: لا يحصل بالتحليل الإحصان، ولا الإباحة للزوج الأول، ويلحق فيه النسب، ومن عزم على تزويجه بالمطلقة ثلاثا، ووعدها، كان أشد تحريما من التصريح بخطبة المعتدة إجماعا، لا سيما إذا أنفق عليها، وأعطاها ما تحلل به.

أو اتفقا عليه قبله ولم يرجع، بطل النكاح ¹ لقوله عليه السلام «ألا أخبركم بالتيس المستعار؟» قالوا: بلى يا رسول الله.
قال «هو المحلل، لعن الله المحلل، والمحلل له» رواه ابن ماجه ² .

أي اتفق الزوجان على أنه نكاح محلل قبل العقد، ولم يذكر في العقد، ولم يرجع الثاني، بطل النكاح، وقال الشيخ: إن اتفقا عليه قبل العقد، ولم يرجع عن نيته، بطل النكاح، ولو لم يذكر في العقد لم يصح العقد؛ وقال: الصحابة، والتابعون، وأئمة الفتوى، لا فرق عندهم بين الشرط المتقدم والعرف، وهو قول أهل المدينة، وأهل الحديث.
اهـ. فإن رجع عن نيته، ونوى حال العقد أنه نكاح رغبة صح، لخلوه عن نية التحليل.
ورواه الحاكم وغيره، وكلهم من حديث عقبة، وللخمسة من حديث ابن مسعود: لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم المحلل، والمحلل له.
وصححه الترمذي وغيره، وقال: العمل عليه عند أهل العلم، منهم عمر، وعثمان، وابن عمر، وهو قول الفقهاء من التابعين، فدل الحديث وغيره: على تحريم التحليل، لأنه لا يكون اللعن إلا على فاعل المحرم، وكل محرم منهي عنه، والنهي يقتضي الفساد.
ورجح الخلوتي: أن المرأة ووليها، وولي الزوج، كالزوج نية واشتراطا، ووكيل كموكل، وهو ظاهر قول المنقح، وترجيحهم عدم الإحلال في مسألة لم يوجد فيها نية، ولا شرط من الزوج، لكن قال ابن القيم وغيره: إنما تؤثر نيته وشرط الزوج، ولا أثر لنية الزوجة ولا الولي، وإنما التأثير لنية الزوج الثاني، فإنه إذا نوى التحليل كان محللا، فيستحق اللعنة، ويستحق الزوج المطلق اللعنة إذا رجعت إليه بهذا النكاح الباطل، فأما إذا لم يعلم الزوج الثاني ولا الأول، بما في قلب المرأة أو وليها من التحليل، لم يضر ذلك العقد شيئًا، وقد علم النبي صلى الله عليه وسلم من امرأة رفاعة: أنها كانت تريد أن ترجع إليه، ولم يجعل ذلك مانعا من رجوعها إليه، وإنما جعل المانع عدم وطء الثاني، فقال «حتى تذوق عسيلته» . وإذا ادعى الزوج الثاني: أنه نوى التحليل أو الاستمتاع، فينبغي أن لا يقبل منه في بطلان نكاح المرأة، إلا أن تصدقه، أو تقوم بينة إقرار على التواطيء قبل العقد، ولا ينبغي أن يقبل على الزوج الأول، فتحل في الظاهر بهذا النكاح، إلا أن يصدق على إفساده، أو أن الثاني ممن يعرف بالتحليل، فإن غلب على ظن الأول صدق الزوج الثاني، حرمت عليه فيما بينه وبين الله، ومن المكر والحيل، واتخاذ آيات الله هزوا، من إذا طلق ثلاثا قدح في صحة النكاح، وهو من الكبائر، وأكبر المحرمات، وقد كان صحيحًا لما كان مقيما معها.

(أو قال) ولي (زوجتك إذا جاء رأس الشهر ¹ أو إن رضيت أمها) أو نحوه ² .

مما علق فيه النكاح على شرط مستقبل ¹ فلا ينعقد النكاح ² غيره: زوجت أو قبلت إن شاء الله.
فيصح ³ كقوله: زوجتكها إذا كانت بنتي ⁴ أو إن انقضت عدتها ⁵ وهما يعلمان ذلك ⁶ أو إن شئت، فقال: شئت وقبلت.
ونحوه، فإنه صحيح ⁷ (أو) قال ولي: زوجتك و (إذا جاء غد) ⁸

أي علق النكاح في ابتداء العقد على شرط مستقبل غير مشيئة الله، أو شرط ماض أو حاضر.
لأنه عقد معاوضة كالبيع، فلم يصح تعليقه على شرط، وعنه: يصح.
قال الشيخ: والأنص من كلامه جوازه، وقال ابن رجب: رواية الصحة أقوى.
وقال في الإنصاف: وهو المختار.
لأنه يصح في الجهل بالعوض، فلم يبطل بالشرط الفاسد كالعتق، ويبطل الشرط.
أي غير: زوجت إن شاء الله، أو: قبلت إن شاء الله.
فيصح قولا واحدا.
أو كنت وليها.
صح النكاح.
صح، والتعليق في الثلاث الصور ونحوها على شرط ماض.
أي والعاقدان يعلمان أنها بنته، وأنه وليها، وأنها انقضت عدتها.
أي أو: إن شئت زوجتكها.
فقال: شئت وقبلت النكاح.
ونحو ذلك مما هو على شرط حاضر، فإن العقد صحيح، لأنه ليس بتعليق حقيقة، بل توكيد وتقوية.
أي فطلقها، بطل النكاح.

أو وقت كذا (فطلقها ¹ أو وقته بمدة) ² بأن قال: زوجتكها شهرا، أو سنة ³ أو يتزوج الغريب بنية طلاقها إذا رجع ⁴ (بطل الكل) ⁵ وهذا النوع هو نكاح المتعة ⁶ قال سبرة «أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمتعة عام الفتح حين دخلنا مكة ⁷ .

أي أو شرط الولي على الزوج: إذا جاء وقت كذا فطلقها.
ولو مدة مجهولة فكالمتعة.
أي أو وقت نكاحها بمدة معلومة أو مجهولة، وهو نكاح المتعة المنهي عنه.
أو إلى انقضاء الموسم، أو قدوم الحاج، أو يقول: أمتعيني نفسك، أو نوى بقلبه فكالشرط.
أي إلى وطنه، قال أحمد: هو شبيه بالمتعة؛ لا، حتى يتزوجها على أنها امرأته ما حييت، وقال أبو محمد: صحيح لا بأس به، وقال الشيخ: لم أر أحدا من أصحابنا ذكر أنه لا بأس به تصريحا، إلا أبا محمد، وأما القاضي فسوى بين نية طلاقها في وقت بعينه، وبين نية التحليل، وكذا الجد وأصحاب الخلاف.
أي فيما ذكر الماتن، والشارح.
أي وهذا النوع من أنواع الشروط الفاسدة في النكاح هو نكاح المتعة، يعني في الجملة، لأن منه ما هو شبيه بها كما بين، وسميت بذلك لأنه يتزوجها ليتمتع بها إلى أمد، قال الوزير: أجمعوا على أن نكاح المتعة باطل، لا خلاف بينهم في ذلك.
سنة ثمان من الهجرة، وفي رواية: أقمنا بها خمسة عشر، فأذن لنا في متعة النساء؛ وسبرة -هو ابن معبد- بن عوسجة الجهني، صحابي، نزل المدينة، وشهد الخندق وما بعدها، وتوفي في خلافة معاوية رضي الله عنهما.

ثم لم نخرج حتى نهانا عنها» رواه مسلم ¹ .

وفي رواية: قال يوم فتح مكة «أيها الناس إني أذنت لكم في الاستمتاع من النساء، وإن الله قد حرم ذلك إلى يوم القيامة» قال الحافظ: ولا يصح من روايات الإذن في المتعة بغير علة إلا في غزوة الفتح، وحرمت فيه، قال: والإذن الواقع منه منسوخ بالنهي المؤبد.
وقال الشيخ: الروايات المستفيضة المتواترة، متواطئة على أن الله تعالى حرم المتعة بعد إحلالها، والصواب أنها بعد أن حرمت لم تحل، وأنها لما حرمت عام فتح مكة لم تحل بعد ذلك، ولم تحرم عام خيبر، وذكر ابن القيم أن النهي لم يقع عام خيبر، قال القرطبي: الروايات كلها متفقة على أن زمن إباحة المتعة لم يطل، وأنه حرم، ثم أجمع السلف والخلف على تحريمها، إلا من لا يلتفت إليه من الروافض.

فصل ¹ (وإن شرط أن لا مهر لها ² أو) أن (لا نفقة) لها ³ (أو) شرط (أن يقسم لها أقل من ضرتها، أو أكثر) منها ⁴ . (أو شرط فيه) أي في النكاح (خيارا ⁵

أي في النوع الثاني من الشروط الفاسدة، ويصح معها النكاح.
بطل الشرط، وصح العقد، واختار الشيخ فساد العقد، وأنه قول أكثر السلف.
بطل الشرط، وقال الشيخ: يحتمل صحة شرط عدم النفقة، لا سيما إذا قلنا: إنه إذا أعسر، ورضيت به، أنها لا تملك المطالبة به بعد، وفي الاختيارات لو شرطت زيادة في النفقة الواجبة، فقياس المذهب وجوب الوفاء به.
أو أن يشرطا عدم وطء، أو أن يشترطه أحدهما بطل الشرط، واختار الشيخ الصحة كشرطه ترك ما تستحقه، أو أن يشرط عزله عنها، أو أن لا يكون عندها في الجمعة إلا ليلة، أو شرط لها النهار دون الليل، أو أن تنفق عليه، أو إن فارق رجع بما أنفق، ونحو ذلك، بطل الشرط، وصح العقد.
كزوجتك بشرط الخيار أبدا، أو مدة ولو مجهولة بطل الشرط، وصح العقد، وعنه: أن الشرط والعقد جائزان، لقوله «المسلمون على شروطهم» واختار الشيخ صحة شرط الخيار، وقال: إن بطل الشرط لم يلزم العقد بدونه، فإن الأصل في الشروط الوفاء بها، وشرط الخيار له مقصود صحيح.

أو) شرط (إن جاء بالمهر في وقت كذا، وإلا فلا نكاح بينهما) ¹ أو شرطت أن يسافر بها ² أو أن تستدعيه لوطء عند إرادتها ³ أو أن لا تسلم نفسها إلى مدة كذا ونحوه ⁴ (بطل الشرط) ⁵ لمنافاته مقتضى العقد ⁶ وتضمنه إسقاط حق يجب به قبل انعقاده ⁷ (وصح النكاح) ⁸ لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به فيه ⁹ .

بطل الشرط، وقيل: يصح، وقطع في المغني والشرح بصحة النكاح، وصوبه في الإنصاف، وعنه: يبطل العقد، في ذلك كله، وهو قول الشافعي، ونحوه عن مالك.
أو يسكن بها حيث شاءت، أو شاء أبوها أو غيره.
أو وقت حاجتها، وقال الشيخ: قياس المذهب صحته.
كإنفاقه عليها كل يوم عشرة دراهم مثلا، وكذا لو شرطت عليه أن تنفق عليه، أو تعطيه شيئا ونحوه.
في هذه الصور كلها، وتقدم قول الشيخ: إن قياس المذهب صحة بعض ما تقدم، ويقاس عليه ما هو مثله.
أي لأن الشرط ينافي مقتضى العقد، فبطل.
فلم يصح، كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع.
عند الجمهور.
كشرط صداق محرم فيه، ولكونه يصح في المجهول، فلم يبطل بالشرط الفاسد، ومن طلق بشرط خيار وقع، لوقوعه من أهله في محله، ولغى الشرط.

(وإن شرطها مسلمة) ¹ أو قال وليها: زوجتك هذه المسلمة ² . أو ظنها مسلمة، ولم تعرف بتقدم كفر (فبانت كتابية) فله الفسخ، لفوات شرطه ³ (أو شرطها بكرا ⁴ أو جميلة، أو نسيبة ⁵ أو) شرط (نفي عيب لا ينفسخ به النكاح) ⁶ .

أي وإن تزوج امرأة وشرطها مسلمة فبانت كتابية، فله الخيار في فسخ النكاح.
فبانت كتابية، فله الخيار في الفسخ.
صححه الموفق وغيره، واختاره ابن عبدوس وغيره، وقيل: لا، قال الناظم: وهو بعيد، وإن عرفت بكفر فلا، لتفريطه، ولا خيار له إن شرطها كتابية، فبانت مسلمة، أو أمة فبانت حرة، لأنه زيادة خير فيها.
أي أو شرطها بكرا فبانت ثيبا فله الخيار، وإن قال: ظننتها بكرًا؛ فلا.
وروى الزهري عن عائشة أن الحيضة تذهب بالعذرة، وروي عن الحسن وغيره، وكذا بالوثبة، والتعنس، وحمل الثقيل.
أي أو شرطها فبانت شوهاء، أو شرطها ذات حسب رفيع، أو شرطها بيضاء، أو طويلة، فبانت بخلافه، فله الخيار وقال: الشيخ لو قال: ظننتها أحسن مما هي.
أو: ما ظننت فيها هذا.
لم يلتفت إلى قوله، وكان هو المفرط، حيث لم يسأل، ولم يرها، ولا أرسل إليها من رآها له، وإذا فرط فله التخلص بالطلاق.
كالعمى، والخرس، والشلل، والعرج، والعور، ونحوه.

بأن شرطها سميعة أو بصيرة (فبانت بخلافه، فله الفسخ) لما تقدم ¹ وإن شرط صفة فبانت أعلى منها فلا فسخ ² . ومن تزوج امرأة وشرط أو ظن أنها حرة ³ ثم تبين أنها أمة ⁴ فإن كان ممن يحل له نكاح الإماء فله الخيار ⁵ وإلا فرق بينهما ⁶ وما ولدته قبل العلم حر ⁷ .

من فوات ما شرطه في هذه الصور، نص عليه أحمد وغيره، واختاره الشيخ وغيره، وصوبه في تصحيح الفروع، لأنه شرط وصفا مقصودا فبانت بخلافه، وإذا عرف أنه لم يرض بها، لاشتراطه صفة فبانت بخلافها وبالعكس، فإلزامه بما لم يرض به لم يأت به شرع ولا عرف، بل هو مخالف للأصول والعقول ولا شيء عليه إن فسخ قبل الدخول، وبعده يرجع بالمهر على الغار، قاله الشيخ وغيره.
كما لو شرطها شوهاء فبانت حسناء، أو قصيرة فبانت طويلة، أو سوداء فبانت بيضاء، لأن ذلك زيادة خير فيها، اختاره وصححه أكثر الأصحاب.
أي حرة الأصل، فإن ظن أنها عتيقة فلا خيار له، لأنه ظن خلاف الأصل المتيقن فيها، وهو الرق، ولا عبرة بظنه المخالف للأصل.
سواء كان هو حر الأصل أو عتيقا.
أي فإن كان حال العقد ممن يحل له نكاح الإماء، لعدم الطول، وخوف العنت، فله الخيار.
إن اختار الفسخ، لأنه عقد غر فيه، فثبت به الخيار.
أي وإن كان ممن لا يجوز له نكاح الإماء، بأن يكون غير عادم الطول، خائف العنت، فالنكاح غير صحيح، ويفرق بينهما.
أي حملت به وولدته التي غر بها حيا، لوقت يعيش به، فهو حر، قال الموفق: بلا خلاف، لأنه اعتقد حريتها، فكان ولده حرا، لاعتقاده ما يقتضي حريته.

يفديه بقيمته يوم ولادته ¹ وإن كان المغرور عبدا فولده حر أيضًا ² يفديه إذا عتق ³ ويرجع زوج بالفداء ⁴ والمهر على من غره ⁵ ومن تزوجت رجلاً على أنه حر ⁶ أو تظنه حرا، فبان عبدا، فلها الخيار ⁷ .

أي يفدي ما ولدته حيا بقيمته، قضى به عمر، وعلي، وابن عباس، وهو قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، ولأنه نماء المملوكة، فسبيله أن يكون مملوكا، وقد فوت رقة باعتقاده الحرية، فلأمه ضمانه.
بقيمته يوم ولادته، وهو قول أكثر الفقهاء، لحديث «من أعتق شقصا قوم عليه» .
لأنه وطئها معتقدًا حرية أولادها، فأشبه الحر.
أي يفديه من الأمة التي غر بها، بقيمته يوم ولادته، قضى به عمر وغيره، وهو مذهب الشافعي، وقال ابن القيم: إذا شرط على السيد حرية أولاده صح، وما ولدته فهم أحرار، وإن رضي بالمقام فما ولدت بعد فرقيق.
أي ويرجع زوج – عبدا كان أو حرا – على من غره، إن لم يختر إمضاء النكاح، وشرط رجوعه على الغار: أن يكون قد شرط له أنها حرة، ولو لم يقارن الشرط العقد، حتى مع إبهامه حريتها، ولا يملك مطالبة الغار قبل الغرم.
بشرطه، لأنها مغرورة، إن لم يختر إمضاء النكاح حيث يكون له الإمضاء، وكذا إن غرم أجرة خدمتها.
فبان عبدا فلها الخيار، لاعتقادها أنه حر.
بين الفسخ والإمضاء إن صح النكاح، بأن كملت شروطه، وكان بإذن سيده، وهو المذهب، ومقتضاه صحة العقد، كما لو تزوج أَمة على أنها حرة، وإن شرطت صفة ككونه نسيبا، أو عفيفا، أو جميلا، فبان أقل فلا فسخ، لأنه ليس بمعتبر في صحة النكاح، إلا بشرط حرية، أو صفة يخل فقدها بالكفاءة، كما لو شرطته عربيا فبان عجميًا.

(وإن عتقت أَمة (تحت حر فلا خيار لها) ¹ لأنها كافأَت زوجها في الكمال ² كما لو أسلمت كتابية تحت مسلم ³ (بل) يثبت لها الخيار إن عتقت كلها (تحت عبد) كله ⁴ لحديث بريرة، وكان زوجها عبدًا أَسود ⁵ رواه البخاري وغيره، عن ابن عباس، وعائشة رضي الله عنهم ⁶ .

أو عتقت كلها وبعضه حر، فلا خيار لها، هذا مذهب الجمهور، وبه قال ابن عمر، وابن عباس والحسن، وغيرهم.
فلم يثبت لها خيار، وعنه: لها الخيار.
وهو مذهب أصحاب الرأي، واختاره الشيخ وغيره، لحديث بريرة، ولأنها ملكت رقبتها وبضعها، فلا يملك ذلك عليها إلا باختيارها.
من أنه لا خيار لها، لأنها كافأت زوجها في الدين.
حكاه ابن المنذر، وابن عبد البر، وابن رشد، وغيرهم إجماعا، فإن عتقت قبل فسخها، أو رضيت المقام معه، لم يكن لها فراقه.
لبني المغيرة، يقال له "مغيث".
...
وقالته صفية بنت أبي عبيد، قال أحمد: برواية علماء المدينة وعملهم ولأن عليها ضررا في كونها حرة تحت عبد، فكان لها الخيار، كما لو تزوج حرة على أنه حر، فبان عبدا، فإن اختارت الفسخ فلها فراقه، وإن رضيت المقام معه لم يكن لها فراقه بعد ذلك، لأنها أسقطت حقها، قال الموفق: وهذا مما لا خلاف فيه.

فتقول: فسخت نكاحي.
أو اخترت نفسي ¹ ولو متراخيا ² ما لم يوجد منها دليل رضى ³ كتمكين من وطء، أو قبلة ونحوها ⁴ ولو جاهلة ⁵ .

أو: أخترت فراقه، ولو قالت: طلقت نفسي، ونوت المفارقة، كان كناية عن الفسخ، وليس فسخها لنكاحها – وإن نوت به الفرقة – طلاقا، لقوله صلى الله عليه وسلم «إنما الطلاق لمن أخذ بالساق» وكما لو أرضعت من ينفسخ به نكاحها.
كخيار عيب.
أي بالمقام معه بعد العتق، فلا خيار لها.
أو كمباشرة بطل خيارها، لما في خبر بريرة: فخيرها، وقال «إن قربك فلا خيار لك» وروي عن ابن عمر وحفصة، وقال ابن عبد البر: لا أعلم لهما مخالفًا في الصحابة.
أي بالعتق، أو ملك الفسخ، نص عليه، لقوله صلى الله عليه وسلم «إذا عتقت الأَمة فهي بالخيار، ما لم يطأها، إن شاءت فارقت، وإن وطئها فلا خيار لها» رواه أحمد، وعنه: العذر بالجهل فيهما، اختاره جماعة من الأصحاب، وقيل: ما يخالفه ظاهر، وصوبه في الإنصاف، ويجوز للزوج الإقدام على الوطء، إذا كانت غير عالمة، ولو بذل لها عوضا على أن تختاره جاز، ولو شرط المعتق عليها دوام النكاح تحت حر أو عبد – إذا أعتقها – ورضيت، لزمها ذلك، قال الشيخ: وهو الذي يقتضيه مذهب أحمد.

ولا يحتاج فسخها لحاكم ¹ فإن فسخت قبل دخول فلا مهر ² وبعده هو لسيدها ³ .

فصل في العيوب في النكاح ¹

وأَقسامها ثلاثة ² قسم يختص بالرجال ³ وقد ذكره بقوله (ومن وجدت زوجها مجبوبا) قطع ذكره كله ⁴ (أو) بعضه و (بقي له ما لا يطأُ به؛ فلها الفسخ ⁵ وإن ثبتت عنته بإقراره ⁶

أي في بيان ما يثبت به الخيار منها، وما لا خيار به، كالعور والخرس.
أي وأقسام المثبتة للخيار ثلاثة: وثبوتها لأحد الزوجين إذا وجد بالآخر عيبا في الجملة، روي عن عمر، وابنه، وابن عباس، وغيرهم، وهو مذهب الشافعي، لأنه يمنع الوطء، فأثبت الخيار، ولأن المرأة أحد العوضين في النكاح، فجاز ردها بعيب كالصداق، ولأن الرجل أحد الزوجين، فيثبت له الخيار بالعيب في الآخر كالمرأة.
وهو ثلاثة أشياء.
فلها الفسخ في الحال.
في الحال، فإن أمكن وطؤها بالباقي، وادعاه وأنكرته، قبل قولها مع يمينها، لأنه يضعف بالقطع، والأصل عدم الوطء، وكذا إن وجدته أشل فلها الفسخ، وأما قطع خصيتيه أو رض بيضتيه فيأتي، وإنما أخره لأنه مما اختلف فيه، وهو الشيء الثاني.
وهو الشيء الثالث، وهو العاجز عن إيلاج ذكره، مأخوذ من: عنَّ يعن إذا اعترض، لأن ذكره يعن.
أي يعترض إذا أراد أن يولجه، فيعجز عن الوطء، وربما اشتهاه ولا يمكنه.

أو) ثبتت (ببينة على إقراره ¹ أُجل سنة) هلالية (منذ تحاكمه) ² روي عن عمر، وعثمان، وابن مسعود، والمغيرة بن شعبة ³ لأنه إذا مضت الفصول الأربعة ⁴ ، ولم يزل، علم أنه خلقه ⁵ (فإن وطئ فيها) أي في السنة ⁶ .

أي أو ثبتت عنته ببينة على إقراره، أو بنكوله عن اليمين، وفي المبدع: إن كان للمدعي بينة من أهل الخبرة والثقة عمل بها.
لا من العقد، ولا من الدخول، قال الوزير: اتفاقا.
وقال الموفق وغيره: هو قول علماء الأمصار، ولو عبدا، لتمر به الفصول الأربعة، فإن كان من يبس زال في فصل الرطوبة، وعكسه، وإن كان من برودة، زال في فصل الحرارة، وإن كان من احتراق زال في فصل الإعتدال، والمعتبر في التأجيل هي الهلالية، وتعليلهم بالفصول يوهم خلافه، لكن ما بينهما متقارب، فيضرب لها المدة، ولا يضربها غير الحاكم، ولا تعتبر عنته إلا بعد بلوغه.
ولا مخالف لهم، وعليه فتوى فقهاء الأمصار.
فصل الربيع، وفصل الصيف، وفصل الخريف، وفصل الشتاء، فإذا مضت عليه هذه الفصول الأربعة، واختلفت عليه الأهوية.
لا لمرض ونحوه، وذكر بعض أهل الطب: أن الداء لا يستجن في البدن أكثر من سنة، ثم يظهر.
فليس بعنين.

(وإلا فلها الفسخ) ¹ ولا يحتسب عليه منها ما اعتزلته فقط ² (وإن اعترفت أنه وطئها) في القبل ³ في النكاح الذي ترافعا فيه، ولو مرة (فليس بعنين) ⁴ لاعترافها بما ينافي العنة ⁵ وإن كان ذلك بعد ثبوت العنة فقد زالت ⁶ .

أي وإن لم يطأ في السنة التي ضربت له المدة ليختبر فيها، ويعلم حاله، فلها الفسخ، قال ابن عبد البر: على هذا جماعة القائلين بتأجيله.
أي ما اعتزلته بنشوز أو غيره، ولو عزل نفسه، أو سافر احتسب عليه ذلك.
ولو في مرض يضرها فيه الوطء، أو في حيض ونحوه، أو في إحرام، أو صائمة، لا في دبر، فلا تزول به العنة، أشبه الوطء فيما دون الفرج، أو وطئها في نكاح سابق، أو وطئ غيرها، لم تزل العنة.
قال الموفق وغيره: أكثر أهل العلم يقولون: متى وطئ امرأته ثم ادعت عجزه لم تسمع دعواها، ولم تضرب له مدة.
وإن كان عجزه لكبر، أو مرض لا يرجى برؤه، ضربت له المدة، وإن علم أن عجزه لعارض، من صغر، أو مرض مرجو الزوال، لم تضرب له المدة.
أي عنته، لإقرارها بما يتضمن زوالها، وهو الوطءن ومجنون ثبتت عنته كعاقل في ضرب المدة، صوبه في تصحيح الفروع، ومن حدث بها جنون فيها حتى انقضت ولم يطأ فليس لها الفسخ، ويسقط حق زوجة عنين، ومقطوع بعض ذكره بتغييب الحشفة أو قدرها، وصححه في تصحيح الفروع، وقال: هو أقوى وأولى.

(ولو قالت في وقت: رضيت به عنينا.
سقط خيارها أبدا) ¹ لرضاها به ² كما لو تزوجته عالمة عنته ³ .

فصل ¹ (و) القسم الثاني يختص بالمرأة ² وهو (الرتق) ³ بأن يكون فرجها مسدودًا، لا يسلكه ذكر بأَصل الخلقة ⁴ (والقرن) لحم زائد ينبت في الفرج فيسده ⁵ (والعفل) ورم في اللحمة التي بين مسلكي المرأة، فيضيق منها فرجها، فلا ينفذ فيه الذكر ⁶ .

أي في بقية العيوب، التي ينفسخ بها النكاح.
أي القسم الثاني من العيوب الثمانية، المثبتة للخيار، ما يختص بالمرأة، وهو ثلاثة.
بفتح الراء والتاء، والفعل منه كتعب.
أي ملتصقا، فالرتق تلاحم الشفرين خلقه، وقيل: تمكن إزالته، بكسر العظم الملتصق بالعظم، قال الشيخ: فإذا كان زوال هذا العيب ممكنا فينبغي أن لا يثبت الفسخ، إذا زال عن قرب.
قاله صاحب المطلع، والزركشي، وغيرهما.
وفي المطلع: شيء يخرج من الفرج، شبيه بالأدره التي للرجل في الخصية، وحكاه الأزهري وغيره، فهما متغايران، وظاهر كلام القاضي، والخرقي: أن القرن والعفل شيء واحد، وهما بمعنى الرتق، وهو كون فرجها مسدودًا لا بأصل الخلقة، وقيل: هي رطوبة تمنع الرجل لذة الجماع، وعلى كل الأقوال يثبت به الخيار، لأنه يمنع الوطء المقصود من النكاح، وهو مذهب مالك والشافعي.

(والفتق) انخراق ما بين سبيليها ¹ أو ما بين مخرج بول ومني ² (واستطلاق بول ³ ونجو) أي غائط منها، أو منه ⁴ (وقروح سيالة في فرج) ⁵ واستحاضة ⁶ (و) من القسم الثالث وهو المشترك ⁷ (باسور وناصور) وهما داآن بالمقعدة ⁸ (و) من القسم الأول (خصاء) أي قطع الخصيتين ⁹ .

أي القبل والدبر من المرأة، جزم به الموفق وغيره.
أي وقيل: هو الفتق، وكلاهما يمنع لذة الوطء وفائدته.
أي ويثبت الخيار لكل منهما باستطلاق بول.
أي ويثبت الخيار باستطلاق نجو – بموحدتين – من الزوج أو الزوجة.
أي فرج المرأة، لمنع لذة الوطء.
قال الشيخ: يثبت بالإستحاضة الفسخ في أظهر الوجهين، وترد المرأة بكل عيب ينفر عن كمال الإستمتاع.
أي يكون في الزوج أو الزوجة، ويثبت به الخيار لكل منهما.
فالباسور منه ما هو ناتئ كالعدس، أو الحمص، أو العنب، أو التوت ومنه ما هو غائر، داخل المقعدة، وكل من ذلك إما سائل، أو غير سائل، والناصور قروح غائرة، تحدث في المقعدة، يسيل منها صديد، وينقسم إلى نافذة وغير نافذة، وعلامة النافذة: أن يخرج الريح والنجو من غير إرادة.
أي ومن القسم الأول – المثبت للخيار المختص بالرجال – قطع الخصيتين، فإذا وجدته مقطوعهما، فلها الخيار في الفسخ.

(وسل) لهما ¹ (ووجاء) لهما ² لأن ذلك يمنع الوطء أو يضعفه ³ (و) من المشترك (كون أحدهما خنثى واضحا) ⁴ أما المشكل فلا يصح نكاحه، كما تقدم ⁵ (وجنون ولو ساعة ⁶ وبرص، وجذام) ⁷ وقرع رأْس له ريح منكرة ⁸ .

أي البيضتين من غير قطع الجلدة، فيثبت به لها خيار الفسخ.
أي للبيضتين وهو رضهما، وفي المطلع: رض عرق البيضتين، حتى ينفسخ فيكون شبيها بالخصاء، والوجاء بكسر الواو، والمد.
أي لأن في ذلك نقصا يمنع الوطء، أو يضعف الوطء، وقال عمر لابن سندي – وكان تزوج وهو خصي – أعلمتها؟ قال: لا، قال: أعلمها، ثم خيرها.
أي ومن العيب المشترك بين الزوج والزوجة، المثبت للخيار، كون أحد الزوجين خنثى واضحا، غير مشكل، فللآخر الخيار.
حتى يتضح أمره، وتقدم في باب المحرمات في النكاح.
لأن النفس لا تسكن إلى من تلك حاله، فيثبت به الخيار، وإن زال العقل بمرض فإغماء لا خيار به، فإن زال المرض ودام فجنون.
البرص – بفتح الباء والراء – مصدر: برص.
بكسرها ابيض جلده، أو اسود، والجذام داء معروف، تتهافت منه الأطراف، ويتناثر منه اللحم، يثبت بأحدهما الفسخ، فإن اختلفا في بياض بجسده، هل هو بهق أو برص، أو في علامات الجذام من ذهاب شعر الحاجبين هل هو جذام؟ فإن كان للمدعي بينة، وإلا حلف المنكر، والقول قوله.
لما فيه من النفرة، وألحق ابن رجب روائح الإبط المنكرة، التي تثور عند الجماع.

وبخر فم ¹ (يثبت لكل واحد منهما الفسخ) ² لما فيه من النفرة ³ .

البخر – بفتحتين – نتن رائحة فم أحدهما، وكذا نتن فرج امرأة يثور بالوطء، ويستعمل للبخر في الفم السواك، وإمساك الذهب فيه، والتغرغر بالصبر، ثم يتمضمض بالخردل.
أي في هذه العيوب المتقدمة، كلها، فأما القطع، والعنة، والرتق، والقرن، والعفل، والفتق، والجنون، والبرص، والجذام، فقولا واحدا، وهو مذهب مالك، والشافعي، واختلف الأصحاب فيما عدا ذلك، كالبخر، واستطلاق البول، والنجو، والباسور، والناصور، والخصاء، وكون أحدهما خنثى، فجزم بثبوت الخيار في الوجيز، وصححه في تصحيح الفروع، واختاره ابن القيم وغيره.
المانعة من الوطء أو خوف أذاه، أو تعدي نجاسته، وقال ابن القيم: كل عيب ينفر الزوج الآخر منه، ولا يحصل به مقصود النكاح، يوجب الخيار، وإنه أولى من البيع، وقال في الإنصاف: ما هو ببعيد، وعن عمر أنه قال: أعلمتها أنك عقيم؟ وقال شيخ الإسلام: قد علم أن عيوب الفرج المانعة من الوطء، لا يرضى بها في العادة، بخلاف اللون، والطول، والقصر، والعرج، ونحو ذلك مما ترد به الأمة المعيبة.
فإن الحرة لا تقلب كما تقلب الأمة، والزوج قد رضي بها رضى مطلقا، بخلاف البيع، وهو مع هذا لم يشترط فيها صفة فبانت دونها، والشرط إنما يثبت شرطا وعرفا، وما أمكن معه الوطء وكماله فلا ينضبط فيه أغراض الناس، والنساء يرضى بهن في العرف والعادة، مع الصفات المختلفة، والمقصود من النكاح المصاهرة والإستمتاع، وذلك يختلف باختلاف الصفات، فهذا فرق شرعي، معقول في عرف الناس.
وقال: وأما الرجل فأمره ظاهر، يراه من شاء، فليس فيه عيب يوجب الرد، والمرأة إذا فرط الزوج في بصرها أو لا، فله طريق إلى التخلص منها بالطلاق، فإنه بيده دون المرأة.

(ولو حدث بعد العقد) والدخول، كالإجارة ¹ (أو كان بالآخر عيب مثله) ² أو مغاير له ³ لأن الإنسان يأْنف من عيب غيره، ولا يأْنف من عيب نفسه ⁴ .

لأنه عيب في النكاح، يثبت به الخيار مقارنا، فأثبته طارئا كالإعسار، ولأنه عقد على منفعة، فحدوث العيب فيها يثبت الخيار، كما يثبته في الإجارة.
أي مثل العيب الذي فسخ به لوجود سببه.
أي أو كان بالفاسخ عيب مغاير لعيب الذي فسخ به، كالأجذم يجد المرأة برصاء، إلا أن يجد المجبوب المرأة رتقاء فلا، وكذا إن لم يطأ لنضو بها فكرتقاء.
فثبت له الخيار، ولو بان الزوج عقيما، ففي الإختيارات: قياس قولنا بثبوت الخيار للمرأة، أن لها حقا في الولد، ولهذا قلنا: لا يعزل عن الحرة إلا بإذنها، وعن أحمد ما يقتضيه، وتقدم قول عمر: أعلمتها؟ قال: لا.
قال فأعلمها، ثم خيرها.
ولا خيار في عيب زال بعد عقد، ولا بغير ما ذكر، ونحوه مما لا يمنع الإستمتاع، ولا يخشى تعديه، كعور، وعرج، وخرس، وطرش، وسمن، وكسح، ونحوها.