كتاب البيع

صفحات 405-444

(وإلا) يمكن رد مثل المثلي لإعوازه (فقيمته يوم تعذر) ¹ لأنه وقت استحقاق الطلب بالمثل، فاعتبرت القيمة إذا ² (ويضمن غير المثلي) – إذا تلف أو أتلف – (بقيمته يوم تلفه) ³ في بلده، من نقده أو غالبه ⁴ لقوله عليه السلام «من أعتق شركا له في عبد قوم عليه» ⁵ .

لعدم، أو بعد، أو غلاء، وظاهره: ولو كان يوم تعذر المثل قبل الغصب، بأن لا يكون للمغصوب مثل موجود يوم غصبه.
أي يوم إعوازه، لأن القيمة وجبت في الذمة حين انقطاع المثل، فاعتبرت القيمة حينئذ، كتلف المتقوم، وقال الشيخ: إذا تغير السعر، وفقد المثل، فينتقل إلى القيمة وقت الغصب، وهو أرجح الأقوال.
لا يوم غصبه، ولا يوم المحاكمة، ولا أكثر القيم من يوم الغصب إلى يوم التلف، وهذا إذا كان الاختلاف لتغير الأسعار، أما إذا كان لمعنى في العين، من سمن، وتعلم صنعة، فقيمتها أكثر ما كانت، ذكره الموفق وغيره.
أي بلد غصبه، من نقد بلد الغصب، لأنه موضع الضمان، ومقتضى التعدي، فإن تعدد نقد بلد الغصب فمن غالبه رواجا على ما تقدم.
وتمامه «قيمة عدل» والحديث متفق عليه، فأمر بالتقويم في حصة الشريك لأنها متلفة بالعتق، ولم يأمره بالمثل، وعنه: يضمنه بالمثل.
اختاره الشيخ واحتج بقوله ﴿فَآتُوا الَّذِينَ ذَهَبَتْ أَزْوَاجُهُمْ مِثْلَ مَا أَنْفَقُوا﴾ ولرده صلى الله عليه وسلم القصعة، بدل القصعة المكسورة وقوله «إناء بإناء» وما في معناه من الدلالة على أن من استهلك على غيره شيئًا كان مضمونًا بمثله، إلا عند عدم المثل.
وقال الشيخ رحمه الله: يضمن المغصوب بمثله، مكيلا كان أو موزونًا أو غيرهما حيث أمكن، وإلا فالقيمة، وهو المذهب عند ابن أبي موسى، وطائفة من العلماء، واختار اعتبار المثل بكل ما يثبت في الذمة، والتشابه في غير المكيل والموزون ممكن، فلا مانع منه، وكذا ما انقسم بالأجزاء بين الشريكين، من غير تقويم مضاف إلى هذا النوع، لوجود التماثل، وانتفاء التخالف، وفي الثوب، والعصا، والقصعة ونحوها، يضمنه بالمثل، مراعيا للقيمة، وهو المذهب عند الحارثي وغيره.
وقال: لو شق ثوب شخص خير مالكه بين تضمين الشاق نقصه، وبين شق ثوبه.
وقال ابن القيم: إذا أتلف نقدا، أو حبوبًا أمكن ضمانها بالمثل، وإن كان ثيابًا، أو آنية، أو حيوانا فمثله.
وقد يتعذر فالقيمة.

ولو أخذ حوائج من بقال ونحوه في أيام ¹ ثم حاسبه، فإنه يعطيه بسعر يوم أخذه ² وإن تلف بعض المغصوب، فنقصت قيمة باقيه ³ كزوجي خفٍّ تلف أحدهما ⁴ .

أي ولو أخذ شخص حوائج متقومة – كفواكه، وبقول، ونحوها – من بقال ونحوه – كجزار، وزيات – في أيام، ولم يقطع سعرها، أو أخذ شيئًا معلومًا بكيل أو وزن، ولم يقطع سعره.
أي ثم حاسبه على ما أخذ بعد ذلك، فإنه يعطيه قيمته بسعر يوم أخذه، لأنه ثبتت قيمته في ذمته يوم أخذه، لتراضيهما على ذلك، ولم يجب عليه المثل في المثلي، ومقتضاه صحة البيع بثمن المثل، واختاره الشيخ؛ إقامة للعرف مقام النطق.
أي باقي المغصوب، لأجل تلف البعض عند الغاصب.
وكمصراعي باب تلف أحدهما، وكل شيئين ينقصهما التفريق.

رد الباقي، وقيمة التالف، وأرش نقصه ¹ (وإن تخمر عصير) مغصوب (فـ) على الغاصب (المثل) ² لأن ماليته زالت تحت يده، كما لو أتلفه ³ (فإن انقلب خلا دفعه) لمالكه، لأنه عين ملكه ⁴ (و) دفع (معه نقص قيمته) حين كان (عصيرا) إن نقص ⁵ لأنه نقص حصل تحت يده ⁶ ويسترجع الغاصب ما أداه بدلاً عنه ⁷ .

فإذا كانت قيمتها ستة دراهم، فصارت قيمة الباقي بعد التلف درهمين، رده وأربعة دراهم، لأن نقص الباقي حصل بجنايته، فلزمه ضمانه، بخلاف نقص السعر، فإنه لم يذهب من المغصوب عين ولا معنى، وهنا فوت معنى، وهو إمكان الانتفاع، الموجب لنقص قيمته.
هذا الصحيح من المذهب، واختاره الموفق وغيره، وصوبه في تصحيح الفروع.
فوجب فيه المثل، وانقلابه خمرا كتلف عينه، يوجب ضمانه، وهو مثلي.
أي فإن انقلب عصير تخمر خلا بيد غاصب، دفعه لمالكه، لأنه عين ملكه، فوجب رده إليه.
أي بتخلله، أو نقص بسبب غليانه، وما بقي بحاله.
كتلف جزء منه، وكما لو نقص بلا تخمر، بأن صار ابتداء خلا، وكغصب شاة فتهرم.
أي ويسترجع الغاصب – إذا رد الخل، وأرش نقص العصير – ما أداه بدلا عن العصير، وهو المثل الذي دفعه لمالكه للحيلولة، كما لو أدى قيمة الآبق، ثم قدر عليه ورده لربه.

وإذا كان المغصوب مما جرت العادة بإجارته ¹ لزم الغاصب أجرة مثله مدة بقائه بيده ² استوفى المنافع أو تركها تذهب ³ .

فصل ¹ (وتصرفات الغاصب الحكمية) أي التي لها حكم، من صحة وفساد، كالحج، والطهارة، ونحوهما ² والبيع، والإجارة، والنكاح، ونحوها (باطلة) ³ لعدم إذن المالك ⁴ .

أي في حكم تصرفات الغاصب وغيره، والإتلافات، وضمانها، وما يتعلق بذلك.
أي من سائر العبادات التي تتعلق بالمغصوب، كحج بمغصوب، وزكاة منه، وطهارة به، وصلاة فيه، باطلة، وتقدم أنه يجزئه مع الكراهة، وقواه الحارثي، وصوبه في الإنصاف، وتحرم التصرفات غير الحكمية، كإتلاف، واستعمال، كأكل، ولبس، ونحوهما، وأما عبادة لا تحتاج إليه كالصوم، والذكر، والاعتقاد، فلا مدخل لها فيه.
لخبر «من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد» وعن أحمد: تصرفات الغاصب صحيحة، وسواء في ذلك العبادات، والعقود، وذكر أبو الخطاب وغيره أنه ينبغي أن يتقيد في العقود بما لم يبطله المالك، فأما ما اختار المالك إبطاله، وأخذ المعقود عليه، فلا نعلم فيه خلافا، وأما ما لم يدركه المالك، فوجه التصحيح فيه: أن الغاصب تطول مدته، وتكثر تصرفاته في المغصوب، ففي القضاء ببطلانها ضرر كثير، وربما عاد الضرر على المالك، فإن الحكم بصحتها يقتضي كون الربح للمالك، والعوض بنمائه، وزيادته له، والحكم ببطلانها يمنع ذلك.
أي فحكمه حكم تصرف الفضولي، وتقدم.

وإن اتجر في المغصوب، فالربح لمالكه ¹ (والقول في قيمة التالف) قول الغاصب، لأنه غارم ² (أو قدره) أي قدر المغصوب ³ (أو صفته) بأن قال: غصبتني عبدا كاتبا.
وقال الغاصب: لم يكن كاتبا.
فـ (قوله) أي قول الغاصب، كما تقدم ⁴ (و) القول (في رده أو تعيبه) ⁵ بأن قال الغاصب: كانت فيه إصبع زائدة، أو نحوها ⁶ .

ونصوص أحمد متفقة عليه، وهو موافق للقول الثاني، وبناه ابن عقيل والموفق على صحة تصرف الغاصب، وتوقفه على الإجازة، وفي التلخيص أنها لا تتوقف عليها، لأن ضرر الغصب يطول بطول الزمان، فيشق اعتباره، وقال الشيخ: ربح المغصوب بمنزلة المضارب، كما فعل عمر رضي الله عنه.
ولا خلاف في ذلك، وكذا إن اختلفا في زيادة قيمته، هل زادت قبل تلفه أو بعده.
بأن قال المالك: عشرة.
وقال الغاصب: بل تسعة.
فقوله بيمينه، حيث لا بينة للمالك.
أي لأنه غارم، ولأنه منكر، والأصل براءته من الزائد، وقال في الإنصاف إن اختلفا في قيمة المغصوب، أو قدره، أو صناعة فيه، فقول الغاصب، لا أعلم فيه خلافًا، وذلك بيمينه، حيث لا بينة، وإن كان لأحدهما بينة عمل بها.
أي والقول إذا اختلفا في رد المغصوب إلى مالكه، أو اختلفا في تعيبه بعد تلفه.
كأن قال: كان أعمى، أو أعور، أو أعرج، أو به سلعة، أو يبول في فراشه، ونحو ذلك.

وأنكره مالكه، فـ (قول ربه) ¹ لأن الأصل عدم الرد والعيب ² وإن شهدت البينة أن المغصوب كان معيبا ³ وقال الغاصب: كان معيبًا وقت غصبه.
وقال المالك: تعيب عندك.
قدم قول الغاصب، لأنه غارم ⁴ (وإن جهل) الغاصب (ربه) أي رب المغصوب، سلمه إلى الحاكم ⁵ فبرئ من عهدته ⁶ ويلزمه تسلمه ⁷ .

أي بيمينه على نفي ذلك، جزم به الموفق وغيره، وفي الإنصاف: بلا نزاع.
أي لأن الأصل عدم رد المغصوب على مالكه، وبقاؤه في يد الغاصب، وعدم العيب في المغصوب، وبقاؤه سليما، فقبل قول المالك.
يعني عند الغاصب، أو اتفقا على أنه كان معيبا.
والقول قول الغارم بيمينه مع عدم البنية كما تقدم، ولأن الظاهر أن صفة العبد لم تتغير، والأصل براءة الذمة.
إذا كان أهلاً، وقال الشيخ: إن كان عدلا أو له نائب كذلك، وإلا سلمه لرجل عالم معروف موثوق به، وأعلمه بالحال، ليصرفه في مصارفه، وللعالم أن يصرفه إليه إن كان ممن يجوز الصرف إليه، وله هو أن يصرف من نفسه لنفسه إن كان بهذه الصفة، وهو عالم بالأحكام الشرعية.
أي الغصوب، والرهون، ونحوها، قال في الإنصاف: بلا نزاع؛ دنيا وأخرى، لأن قبض الحاكم لها قائم مقام قبض أربابها لها، لقيامه مقامهم.
أي ويلزم القاضي تسلم المغصوب من الغاصب إذا دفعه إليه، كالضوال وغيرها، وقال الشيخ: من كانت عنده غصوب، وودائع وغيرها، لا يعرف أربابها، صرفت في المصالح.
وقاله العلماء.

أو (تصدق به عنه ¹ مضمونا) أي بنية ضمانه إن جاء ربه ² فإذا تصدق به كان ثوابه لربه، وسقط عنه إثم الغصب ³ وكذا حكم رهن، ووديعة، ونحوهما إذا جهل ربها ⁴ وليس لمن هي عنده أخذ شيء منها، ولو كان فقيرًا ⁵ .

أي أو تصدق الغاصب بالمغصوب عن رب المغصوب، ولا يحتاج إلى إذن حاكم، وقال أحمد: على فقراء مكان الغصب إن عرفه، لأنه أقرب على وصول المال إليه إن كان موجودًا أو إلى ورثته، ويراعى الفقراء، لأنها صدقة، ولا يحابي صديقا ونحوه.
لأن الصدقة بها عنهم بدون ضمان إضاعة لها لا إلى بدل، وهو غير جائز.
لأنه معذور بعجزه عن الرد، لجهله بالمالك.
أي الرهون، والودائع ونحوهما من سائر الأمانات، والأموال المحرمة، كالسرقة، والنهب، إذا جهل أربابها دفعها للحاكم، أو تصدق بها عن ربها بشرط ضمانها له، لأن في الصدقة بها عنه جمعا بين مصلحة القابض بتبرئة ذمته، ومصلحة المالك بتحصيل الثواب له.
أي من أهل الصدقة نص عليه، وأفتى الشيخ بجوازه للغاصب إذا تاب، وقال أيضًا: لو تصدق بها جاز، وله الأكل منها ولو كان غاصبًا، إذا تاب وكان فقيرًا، ولو رد ما غصبه على الورثة برئ من إثمه، لا من إثم الغصب.
وقال: من ندم ورد المغصوب بعد موت المغصوب منه، كان للمغصوب منه مطالبته في الآخرة لتفويت الانتفاع به في حياته، كما لو مات الغاصب فرد وارثه، ولو حبس المغصوب وقت حاجة مالكه إليه مدة شبابه، ثم رده في مشيبه، فتفويت تلك المنفعة ظلم، يفتقر إلى جزاء.

(ومن أتلف) لغيره مالا (محترما) بغير إذن ضمنه ¹ لأنه فوته عليه ² (أو فتح قفصا) عن طائر فصار ضمن ³ (أو) فتح (بابا) فضاع ما كان مغلقًا عليه بسببه ⁴ (أو حل وكاء) زق مائع، أو جامد فأذابته الشمس ⁵ .

قال الموفق وغيره: لا نعلم فيه خلافا.
وسواء في ذلك العمد والسهو، والتكليف وعدمه، واحترز بالمال عن نحو الكلب والسرجين في قول، ويستثنى من ذلك إتلاف حربي مال مسلم، وعادل مال باغ، وعكسهما، فلا يضمنه المتلف ولو أتلف لغيره وثيقة بمال لا يثبت ذلك المال إلا بها لزمه، صوبه في الإنصاف، وقال الشيخ: لو غرم بسبب كذبه عليه عند ولي الأمر، رجع على الكاذب؛ قال في الإنصاف: وهو صحيح، وكذا لو غرمه شيئًا لقاضٍ ظلما، وله نظائر.
أي فوجب عليه ضمانه، كما لو غصبه فتلف عنده، وإن أذن رب المال في إتلافه فلا ضمان.
أي أو فتح قفصا عن طائر مملوك محترم، فذهب الطائر، أو دخل عليه حيوان فقتله، ضمن الفاتح، لذهاب الطير على مالكه بسبب فتحه القفص، وهذا مذهب مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي: إن أهاجه.
أي أو فتح بابا مغلقًا على حيوان أو متاع أو غيره، فضاع ما كان مغلقًا عليه، بسبب فتحه الباب، ضمنه الفاعل، لتسببه في الضياع.
أي أو حل "وكاء" بكسر الواو، وهو الحبل الذي يربط به نحو القربة، "وزق" بكسر الزاي أي ظرف مائع، فاندفق، ضمن بلا نزاع، أو حل وكاء زق جامد فأذابته الشمس فاندفق ضمنه.

أو ألقته ريح فاندفق ضمنه ¹ (أو) حل (رباطا) عن فرس ² (أو) حل (قيدا) عن مقيد (فذهب ما فيه ³ أو أتلف) ما فيه (شيئا ونحوه) أي نحو ما ذكر (ضمنه) لأنه تلف بسبب فعله ⁴ (وإن ربط دابة بطريق ضيق فعثر به إنسان) ⁵ .

أي أو ألقت الزق بعد حله ريح أو زلزلة فاندفق، ضمنه المتعدي، لأنه تلف بسبب فعله، ولو ضرب إنسان يد آخر، وفيها دينار فضاع ضمنه، لتسببه بالإضاعة.
فذهب الفرس ضمنه، لأنه ذهب بسبب فعله، وكذا لو حل سفينة مربوطة فتلفت، أو سلسلة فهد، ونحو ذلك فذهب ضمنه.
كعبد أو أسير، أو دفع لأحدهما مبردا فبرد القيد فذهب ما فيه ضمنه، صوبه في الإنصاف، لتسببه في الضياع.
أي أو أتلف الطائر أو الفرس ونحوه شيئًا، كأن كسر إناء، أو قتل إنسانًا، أو أتلف مالا، أو أتلفت الدابة التي حلها زرعا أو غيره، أو انحدرت السفينة التي حلها فأتلفت شيئًا ضمنه، لحصول التلف بسبب فعله، كما لو قطع علاقة قنديل فسقط فانكسر.
ضمن، لتعديه بالربط في الطريق الضيق، وكذا لو وقفها في طريق ضيق، رواية واحدة، وعنه: ولو كان واسعا.
قال ابن رجب وغيره: هذا المنصوص عن أحمد، وهو مذهب الشافعي؛ وفي الإقناع والمنتهى: ولو كان الطريق واسعا، سواء كانت يد صاحبها عليها أو لا، لما رواه الدارقطني وغيره: «من وقف دابة في سبيل المسلمين، أو في سوق من أسواقهم، فوطئت بيد أو رجل فهو ضامن» ولأن انتفاعه بالطريق مشروط بالسلامة، ومن ضرر الدابة الجناية بفمها ورجلها، وأجازه بعضهم مع السعة، وعدم الإضرار.

أو أتلف شيئًا (ضمنه) لتعديه بالربط ¹ ومثله لو ترك في الطريق طينا ² أو خشبة، أو حجرا، أو كيس دراهم ³ أو أسند خشبة إلى حائط ⁴ (كـ) ما يضمن مقتني (الكلب العقور لمن دخل بيته بإذنه ⁵ أو عقره خارج منزله) لأنه متعد باقتنائه ⁶ .

أي أو أتلف المربوط شيئًا، ضمن من ربط أو أوقف، ما جنى المربوط بيد أو رجل أو فم.
أي ومثل ما لو ربط دابة بطريق، لو ترك في الطريق طينا، أو قشر بطيخ، أو رش طينا لا لتسكين الغبار على المعتاد، فزلق به إنسان، ضمنه لتعديه بترك الطين ونحوه في الطريق.
أي أو ترك في الطريق خشبة أو حجرا، لا في نحو مطر ليمر الناس فبلا خلاف، أو ترك فيه كيس دراهم، فعثر به إنسان ضمن.
أي أو أسند إنسان خشبة إلى حائط – ولو كان مائلا إلى السقوط – فعثر بالخشبة إنسان، أو تلف بشيء من المذكور دابة أو غيرها، ضمن التارك لذلك ما تلف به، لحصول التلف بتعديه بذلك.
لأنه تسبب إلى إتلافه، باقتناء الكلب الذي من عادته العقر.
أي باقتناء العقور، فلزمه الضمان، وإن كان موثقا لم يضمن ما عقره، كما لو كان عنده من غير اقتناء ولا اختيار.

فإن دخل منزلة بغير إذنه لم يضمنه، لأنه متعد بالدخول ¹ وإن أتلف العقور شيئًا بغير العقر ² – كما لو ولغ أو بال في إناء إنسان – فلا ضمان ³ لأن هذا لا يختص بالعقور ⁴ وحكم أسد، ونمر، وذئب، وهر تأكل الطيور، وتقلب القدور في العادة حكم كلب عقور ⁵ وله قتل هر بأكل لحم ونحوه، والفواسق ⁶ وإن حفر في فنائه بئرا لنفسه، ضمن ما تلف بها ⁷ .

أي بغير إذن، فقد تسبب إلى إتلاف نفسه، وكذا لو نبهه صاحب المنزل لم يضمنه.
أو خرق الثوب ونحو ذلك.
أي على مقتني الكلب العقور.
يعني الولوغ والبول ونحوه، فلم يلحق بحكم العقر.
في ضمان ما أتلف، لأنه متعد باقتنائه، وما لم يكن له عادة بذلك فلا ضمان ككلب صيد ليس بعقور، ولا فرق في ذلك بين الإتلاف في ليل أو نهار.
دفعا لأذاه، وقيل: حين أكله اللحم؛ ونحوه كخبز إلحاقًا له بالصائل، وفي الترغيب: إن لم يندفع إلا به.
وقال الشيخ: القط إذا صال على ماله، فله دفعه عن ذلك ولو بالقتل، والنمل يدفع ضرره بغير التحريق.
اهـ. وله قتل الفواسق.
وعبارة الفروع: كالفواسق.
وقد ورد الأمر بقتلهن في الحل والحرم، لما فيهن من الإضرار والإفساد.
أي وإن حفر شخص في فناء جداره – وهو ما كان خارج داره، قريبا منها – بئرا لنفسه يختص بها، ضمن ما تلف بالبئر، وكذا البناء في فنائه، لأنه تلف حصل بسبب تعديه.
وقال الشيخ: لا يجوز لوكيل بيت المال ولا غيره بيع شيء من طريق المسلمين النافذ، وليس لحاكم أن يحكم بصحته.
وقال: من لم يسد بئره سدا يمنع من الضرر، ضمن ما تلف بها.

وإن حفرها لنفع المسلمين بلا ضرر في سابلة، لم يضمن ما تلف بها، لأنه محسن ¹ وإن مال حائطه، ولم يهدمه حتى أتلف شيئًا لم يضمنه ² لأن الميل حادث، والسقوط بغير فعله ³ .

أي وإن حفر بئرا لنفع المسلمين، أو بنى وقفا على مسجد، أو خانا ونحوه، بلا ضرر في سابلة واسعة، لم يضمن ما تلف بها، لأنه محسن، ذكره الشيخ وغيره، وإن حفر بئرا ونحوه في طريق ضيق ضمن، سواء فعله لمصلحة عامة أو لا، بإذن الإمام أو لا، لأنه ليس له أن يأذن فيه، وقوله «والبئر جبار» أن يحفر شخص في ملك نفسه، فيتردى فيها إنسان، فإنه هدر، وكذا قوله «والمعدن جبار» وذلك أن يستأجر من يستخرجها، فإذا انهارت عليهم فدماؤهم هدر، لأنهم أعانوا على أنفسهم، فزال العتب عمن استأجرهم.
أي وإن مال حائطه بعد أن بناه مستقيمًا، إلى غير ملكه، علم به أو لا، ولم يهدمه حتى أتلف شيئًا، لم يضمنه، ولو أمكنه نقضه، وطولب به، لعدم تعديه بذلك، هذا المذهب، وذكره الموفق وغيره الظاهر عن الشافعي، وقول أصحاب الرأي.
فلا ضمان عليه، وكما لو كان من غير ميلان، وعنه: إن طولب بنقضه، وأشهد عليه فلم يفعل ضمن، واختاره جماعة من الأصحاب، وهو مذهب مالك، واستحسنه أبو حنيفة، ولكن قال: القياس أنه لا يضمن، لأنه بناه في ملكه، ولم يسقط بفعله، فأشبه ما لو لم يطالب بنقضه، فالله أعلم.
وإن سقط بلا ميلان فلا ضمان بلا خلاف، وإن بناه مائلاً ضمن بلا خلاف.

(وما أتلفت البهيمة من الزرع) والشجر وغيرهما ¹ (ليلا ضمنه صاحبها ² وعكسه النهار) ³ . لما روى مالك، عن الزهري عن حزام بن سعد ⁴ أن ناقة للبراء دخلت حائط قوم، فأفسدت ⁵ .

كثوب خرقته، قدمه في الفروع، وجزم به في الإقناع والمنتهى، واختاره الشيخ، واقتصر الموفق وغيره على الزرع والشجر.
وهذا مذهب مالك والشافعي، وذكر الطحاوي أنه لا ضمان إذا أرسلها مع حافظ وإلا ضمن، وقيده في الإقناع والمنتهى بأن فرط، وذكر في الإنصاف أنه الصحيح من المذهب، وصحح أنه لا يضمن إذا لم يفرط، ومستعير، ومستأجر، ومستودع، ومرتهن، وأجير لحفظها، ونحوهم كصاحبها.
أي فلا يضمن ما أفسدت نهارا، لأن التفريط من جهة رب الحرث والشجر، بتركه الحفظ في عادته، ولو جرت عادة بعض النواحي بربطها نهارًا، وبإرسالها ليلاً، فالحكم كذلك، لأن هذا نادر، فلا يعتبر به في التخصيص.
ورواه أحمد، وأبو داود، وابن ماجه، وغيرهم من طريق حزام بن سعد بن محيصة الأنصاري، قال ابن عبد البر: وإن كان مرسلاً، فهو مشهور، وحدث به الأئمة الثقات، وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول.
فكلموا فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم، ومثله قوله (إذ نفشت فيه غنم القوم) .

فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الأموال حفظها بالنهار ¹ وما أَفسدت بالليل فهو مضمون عليهم ² (إلا أن ترسل) نهارا (بقرب ما تتلفه عادة) فيضمن مرسلها لتفريطه ³ .

وفي رواية على «أن حفظ الحوائط» وهي البساتين «بالنهار على أهلها» فلا يضمن مالك البهيمة ما جنت بهيمته بالنهار، ما لم يرسلها بقرب ما تتلفه عادة «وأن حفظ الماشية بالليل على أهلها» .
لتفريطهم بإرسالها، كما لو أرسلوها قرب الزرع، قاله الشيخ وغيره وما أفسدته نهارا فقال: إذا كانت ترعى في المراعي المعتادة، فانفلتت نهارا من غير تفريط من صاحبها، حتى دخلت اصطبلاً، فأفسدته، أو أفسدت زرعا، لم يكن على صاحبها ضمان، عند أكثر العلماء كمالك، والشافعي، وأحمد، لقصة سليمان بن داود والنفش، ولحديث ناقة البراء، وأما إن كان صاحبها اعتدى، وأرسلها في زرع قوم أو بقربه، أو أدخلها إلى اصطبل الحمار بغير إذن صاحبه فأتلفت، فهنا يضمن لعدوانه.
اهـ. وقال البغوي: ذهب أهل العلم إلى أن ما أفسدت الماشية المرسلة بالنهار من مال الغير فلا ضمان على ربها، وما أفسدته بالليل ضمنه مالكها، لأن في العرف أن أصحاب الحوائط والبساتين يحفظونها بالنهار، وأصحاب المواشي بالليل.
فمن خالف هذه العادة كان خارجًا عن العرف، هذا إذا لم يكن مالك الدابة معها، فإن كان معها فعليه ضمان ما أفسدته، وهذا مذهب مالك والشافعي.
قاله جماعة من الأصحاب، وجزم به المجد وغيره، وصوبه في الإنصاف وتقدم أنه يضمن لعدوانه، ومن ادعى أن بهائم فلان رعت زرعه ليلا، وليس هناك غيرها، ووجد أثرها به، قضي له بضمانه، نص عليه، وجعله الشيخ من القيافة في الأموال، وجعلها معتبرة كالقيافة في الأنساب: ويضمن عندهم بالقيمة.
وقال الشيخ: صح بنص القرآن الثناء على سليمان بتفهيم الضمان بالمثل، فإن النفش رعي الغنم ليلاً، وكان ببستان عنب، فحكم داود بقيمة المتلف، فاعتبر الغنم فوجدها بقدر القيمة، فدفعها إلى أصحاب الحرث، وقضى سليمان بالضمان على أصحاب الغنم، وأن يضمنوا ذلك بالمثل، بأن يعمروا البستان حتى يعود كما كان، ولم يضيع عليهم مغله من حين الإتلاف إلى حين العود، بل أعطى أصحاب البستان ماشية أولئك، ليأخذوا من نمائها بقدر نماء البستان، فيستوفوا من نماء غنمهم نظير ما فاتهم من نماء حرثهم، واعتبر الضمانين فوجدهما سواء، وهذا هو العلم الذي خصه الله به، وأثنى عليه بإدراكه.
قال ابن القيم: وصح بالنصوص والقياس أن الصحيح وجوب الضمان بالمثل فصح أنه هو الصواب والحق، وهو أحد القولين في مذهب أحمد، ووجه للشافعية والمالكية.

وإذا طرد دابة من زرعه لم يضمن ¹ إلا أن يدخلها مزرعة غيره ² فإذا اتصلت المزارع، صبر ليرجع على ربها ³ ولو قدر أن يخرجها، وله منصرف غير المزارع، فتركها فهدر ⁴ .

(وإن كانت) البهيمة (بيد راكب، أو قائد، أو سائق، ضمن جنايتها بمقدمها) كيدها وفمها ¹ (لا) ما جنت (بمؤخرها) كرجلها ² لما روى أبو سعيد مرفوعا «الرجل جبار» ³ وفي رواية أبي هريرة «رجل العجماء جبار» ⁴ ولو كان السبب من غيرهم – كنخس وتنفير – ضمن فاعله ⁵ فلو ركبها اثنان، فالضمان على المتصرف منهما ⁶ .

قال الشيخ: لأنه تفريط، وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي، سواء كان مالكًا للدابة أو مستأجرًا أو مستعيرًا ونحو ذلك، إذا كان قادرًا على التصرف فيها، لخبر النعمان، ولأن فعلها منسوب إلى من هي معه، ولمفهوم الخبر الآتي.
أي كجناية برجلها، فلا يضمن جنايتها إذا نفحت برجلها، ويضمن ما وطئت بها كيدها، لإمكانه أن يجنبها وطء ما لا يريد، لتصرفه فيها.
أي هدر، لا ضمان فيما جنت به، لعدم إمكانه حفظ رجلها عن الجناية.
ولفظ أبي داود «الرجل جبار» وفيهما مقال، والذي في الصحيح «العجماء جبار» بشرط أن لا يكون بسبب من مالكها وغيره، كأن يجذبها باللجام زيادة على العادة، أو يضرب وجهها، فيضمن ما نفحت برجلها، لأنه السبب في جنايتها.
لوجود السبب منه دون راكب وسائق وقائد.
لقدرته على كفها، وإن اشترك الراكبان في تدبيرها، أو لم يكن معها إلا سائق وقائد، اشتركا في الضمان، وإن انفرد راكب على أول قطار، ضمن جناية الجميع.

(وباقي جنايتها هدر) إذا لم يكن يد أحد عليها ¹ لقوله عليه السلام «العجماء جبار» أيه هدر ² لا الضارية، والجوارح وشبهها ³ (كقتل الصائل عليه) من آدمي أو غيره ⁴ إن لم يندفع إلا بالقتل ⁵ فإذا قتله لم يضمنه ⁶ .

وسوى ما استثني، فلو انفلتت الدابة ممن هي في يده وأفسدت فلا ضمان.
قال أهل اللغة: الجبار الهدر والباطل.
قال الشيخ: كل بهيمة عجماء – كالبقر والغنم، وغيرها – فجنايتها غير مضمونة إذا فعلت بنفسها، ولم تكن عقورا، ولا فرط صاحبها في حفظها في الليل، أو في أسواق المسلمين ومجامعهم.
اهـ. وكذا قال غير واحد، وأنه إنما يكون جبارًا إذا كانت منفلتة، ذاهبة على وجهها، ليس لها قائد ولا سائق.
فيلزم مالكها وغيره ضمان ما أتلفت، وفي الفصول: من أطلق كلبا عقورا، أو دابة رفوسا أو عضوضا، على الناس، وخلاه في طريقهم، ومصاطبهم، ورحابهم، فأتلف مالا أو نفسا، ضمن لتفريطه، وكذا إن كان له طائر جارح، كالصقر والبازي، فأفسد طيور الناس وحيواناتهم.
وقال الشيخ فيمن أمر رجلا بإمساك الضارية – وهي المعروفة بـ"الصول" – فجنت عليه، يضمنه إن لم يعلمه بها، ويضمن جناية ولد الدابة إن فرط، نحو أن يعرفه شموسا.
دفعا عن نفسه، وكذا عن غيره هدر، أفتى به ابن عقيل وغيره.
يعني الصائل من آدمي أو غيره، فإن كان الصائل بهيمة فلم يمكنه دفعها إلا بالقتل، فقال الموفق وغيره: يجوز له قتلها إجماعًا، وكذا الآدمي الصائل عليه، صغيرًا كان أو كبيرًا.
آدميا كان أو غيره.

لأنه قتله بدفع جائز، لما فيه من صيانة النفس ¹ (و) كـ (كسر مزمار) أو غيره من آلة اللهو ² (وصليب، وآنية ذهب وفضة ³ .

فلم يجب ضمانه، فإن كانت البهيمة لغيره لم يضمنها عند الجمهور، وهو مذهب مالك والشافعي، قال الموفق: لم يقصد إتلافه فلم يضمنه، كالآدمي المكلف، ولأنه قتله لدفع شره فأشبه الصيد، وذلك أنه إذا قتله لدفع شره كان الصائل هو القاتل نفسه، ولو حالت بهيمة بينه وبين ماله، قتلها ولا ضمان عليه، وصوبه في الإنصاف، ومن طلب منه الفجور، فقال الشيخ: عليه أن يدفع الصائل عليه، فإن لم يندفع إلا بالقتل كان له ذلك باتفاق الفقهاء، فإن ادعى القاتل أنه صال عليه، وأنكر أولياء المقتول، فإن كان المقتول معروفًا بالبر، وقتله في محل لا ريبة فيه، لم يقبل قول القائل، وإن كان معروفًا بالفجور، والقاتل معروفًا بالبر، فالقول قول القاتل مع يمينه، لا سيما إذا كان معروفًا بالتعرض له قبل ذلك.
ومن رأى رجلاً يفجر بأهله، جاز له قتلهما فيما بينه وبين الله، سواء كان الفاجر محصنًا أو غير محصن، معروفًا بذلك أم لا، كما دل عليه كلام الأصحاب وفتاوى الصحابة، وليس هذا من باب دفع الصائل، كما ظنه بعضهم، بل هو من عقوبة المعتدين المؤذين، وأما إذا دخل الرجل، ولم يفعل بعد فاحشة، ولكن دخل لأجل ذلك، فهذا فيه نزاع، والأحوط لهذا أن يتوب من القتل في هذه الصورة.
كالطنبور، والعود، والطبل، والدف بصنوج، والنرد، والشطرنح ونحوها، لأنه لا يحل بيعها، فلم يضمنها كالميتة، لقوله عليه الصلاة والسلام «بعثت بمحق القينات والمعازف» وغير ذلك.
أي وككسر صليب، وهو ما تجعله النصارى على صورة المسيح عليه السلام، لقوله صلى الله عليه وسلم «إن الله حرم بيع الخمر، والميتة، والخنزير، والأصنام» وككسر آنية ذهب وفضة، للنهي عن اتخاذها فلا تضمن، أما إذا أتلفه فيضمنه بوزنه بلا صناعة، قال الحارثي: لا خلاف فيه.

وآنية خمر غير محترمة) ¹ لما روى أحمد عن ابن عمر، أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يأخذ مدية، ثم خرج إلى أسواق المدينة، وفيها زقاق الخمر قد جلبت من الشام، فشققت بحضرته، وأمر أصحابه بذلك ² ولا يضمن كتابا فيه أحاديث رديئة ³ ولا حليا محرما على الرجال إذا لم يصلح للنساء ⁴ .

أي وككسر آنية خمر، ولو قدر على إراقتها بدونه، إذا كانت غير محترمة، كخمرة الخلال، وخمرة الذمي المستترة فلا تهدر.
أي وأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه بإهراق الخمر، وكسر الدنان، وللترمذي وغيره في خمرة أيتام أبي طلحة قال «أهرق الخمر، واكسر الدنان» فدلت هذه الأحاديث وغيرها على جواز إهراقها، وشق زقاقها، وإن كان مالكها غير مكلف.
تفرد بها وضاع أو كذاب، وكبدع وأكاذيب وسخائف لأهل الخلاعة والبطالة، أو كتب كفر، لعدم احترامها.
أي لباسه وهو ما حرم على الرجل إذا كسر، ولم يصلح للنساء، ولم تستعمله، وكما لو أتلف كتب سحر، أو صورًا أو حرق مخزن خمر ونحوه، لأمره صلى الله عليه وسلم بتحريق مسجد الضرار.

باب الشفعة

¹ بإسكان الفاء ² من الشفع وهو الزوج ³ لأن الشفيع بالشفعة يضم المبيع إلى ملكه الذي كان منفردًا ⁴ .

أي باب ذكر أحكام الشفعة، وهي ثابتة بالسنة والإجماع – شرعها تعالى سدًا لذريعة المفسدة المتعلقة بالشركة، قال ابن القيم: ومن محاسن الشريعة وعدلها، وقيامها بمصالح العباد، إتيانها بالشفعة، فإن حكمة الشارع اقتضت رفع الضرر عن المكلفين مهما أمكن، ولما كانت الشركة منشأ الضرر في الغالب، رفع هذا الضرر بالقسمة تارة، وبالشفعة تارة، فإذا أراد بيع نصيبه، وأخذ عوضه، كان شريكه أحق به من الأجنبي، ويزول عنه ضرر الشركة، ولا يتضرر البائع، لأنه يصل إلى حقه من الثمن، وكانت من أعظم العدل، وأحسن الأحكام المطابقة للعقول والفطر، ومصالح العباد.
ومن هنا يعلم أن التحيل لإسقاطها مناقض لهذا المعنى الذي قصده الشارع، ومضاد له، وكانت معروفة عند العرب في الجاهلية، كان الرجل إذا أراد بيع منزل أو حائط، أتاه الجار والشريك والصاحب يشفع إليه فيما باعه، فيشفعه ويجعله أولى رجل به، فسميت الشفعة وسمي طالبها شافعا.
لا غير، وضم الشين، اسم مصدر.
خلاف الفرد، فالشفع خلاف الوتر.
فصار شفعا، أو من الشفاعة أي الزيادة، لأن المبيع يزيد ملك الشفيع، أو لأن الرجل كان إذا أراد بيع داره أتاه جاره وشريكه – كما ذكر ابن القيم – يشفع إليه فيما باع، فشفعه وجعله أولى به، وقيل غير ذلك.

(وهي استحقاق) الشريك (انتزاع حصة شريكه ممن انتقلت إليه بعوض مالي) ¹ كالبيع ² والصلح والهبة بمعناه ³ فيأخذ الشفيع نصيب البائع (بثمنه الذي استقر عليه العقد) ⁴ .

أي والشفعة شرعا: استحقاق الشريك في ملك الرقبة انتزاع حصة شريكه، إذا انتقلت إلى غيره، من يد من انتقلت إليه بعوض مالي، وحكى ابن المنذر وغيره إجماع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك فيما بيع من أرض، أو دار، أو حائط ونحوه لم يقسم، واشترط بعض الأصحاب لثبوتها خمسة شروط، أن يكون بعوض مالي، وأن يكون للشفيع ملك سابق، وأن يكون مشاعًا، ومما تمكن قسمته، وأن يأخذه جميعه، وأن يطالب بها على الفور، قال الشيخ: ولا شفعة في بيع الخيار ما لم ينقض، قال القاضي: لأن أخذ الشفيع بالشفعة، يسقط حق البائع من الخيار، فلم يجز له المطالبة بالشفعة.
فإن الشفعة إنما تثبت فيما كان بعقد البيع بالإجماع، لقوله «لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به» ولما روي «هو أحق به بالثمن» وغير ذلك؛ قال الموفق: ما كان عوضه المال، كالبيع، ففيه الشفعة بغير خلاف.
أي والصلح عن إقرار بمال أو جناية توجبه، والهبة بعوض معلوم، بمعنى البيع، لأنها بيع في الحقيقة، يثبت فيها أحكام البيع، وهذا مذهب مالك، والشافعي وأصحاب الرأي.
في الباطن، قال الشيخ: يجب على المشتري أن يسلم الشقص المشفوع بالثمن الذي تراضيا عليه في الباطن، إذا طالبه الشريك، وإذا حابا البائع المشتري بالثمن، محاباة خارجة عن العادة، يتوجه أن يكون للشفيع أن لا يأخذه إلا بالقيمة.
وفي الإقناع وغيره: لو تعذر الثمن بتلف أو موت، دفع الشفيع إلى المشتري قيمة الشقص.

لما روى أحمد والبخاري عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم ¹ فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة ² (فإن انتقل) نصيب الشريك (بغير عوض) كالإرث ³ والهبة بغير ثواب، والوصية ⁴ (أو كان عوضه) غير مالي بأن جعل (صداقا أو خلعًا ⁵ أو صلحًا عن دم عمد فلا شفعة) ⁶ .

أي من الدور، والعقار، والبساتين، وهذا مجمع عليه إذا كان مما يقسم.
أي فإذا حصلت قسمة الحدود في المبيع، واتضحت بالقسمة مواضعها، وصرفت الطرق – بضم الصاد وتشديد الراء – أي بينت مصارفها، فلا شفعة، أي بعد القسمة، لأن الأرض بعد القسمة صارت غير مشاعة؛ والحديث متفق على صحته.
ولأبي داود من حديث أبي هريرة «إذا قسمت الدار وحدت، فلا شفعة فيها» .
فلا شفعة فيه بلا نزاع.
أي فلا شفعة، وكذا الصدقة، وهذا مذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأصحاب الرأي؛ قال الموفق: لأنه انتقل بغير عوض، فأشبه الميراث، ولأن محل الوفاق هو البيع، والخبر ورد فيه، وليس غيره في معناه، ولأن غرض الواهب والموصي، نفع المتهب والموصى له، ولا يحصل مع انتقاله عنه.
أي بأن جعل الشريك الشقص المبيع صداقا، أو جعله خلعا فلا شفعة، أو جعل عوض طلاق أو عتق ونحو ذلك.
قاله الموفق وغيره، وهو ظاهر كلام الخرقي، وقول أصحاب الرأي، واختاره ابن المنذر.

لأنه مملوك بغير مال أشبه الإرث ¹ ولأن الخبر ورد في البيع، وهذه ليست في معناه ² (ويحرم التحيل لإسقاطها) ³ .

ويمتنع أخذه بالقيمة، إذ ليس له عوض يمكن الأخذ به، وظاهره: ولو قصد التحيل على عدم الأخذ بالشفعة.
أي البيع، لإمكان أخذ العوض به دونها، وقال ابن حامد وغيره: تجب فيه الشفعة؛ وهو قول مالك والشافعي، لأنه عقار مملوك بعقد معاوضة، أشبه البيع، والصحيح من المذهب الأول، وقاس بعضهم عليه ما أخذ أجرة أو ثمنًا في سلم أو عوضا في كتابة، ورده الحارثي، وصحح جريان الشفعة قولاً واحدًا، وصوبه في تصحيح الفروع.
أي الشفعة، واتفق السلف على أن الحيل بدعة محضة، لا يجوز تقليد من يفتي بها، ويجب نقض حكمه؛ ومن احتال على تحليل ما حرم الله، وإسقاط ما فرضه، وتعطيل ما شرعه، كان ساعيا في دين الله بالفساد.
ولأن الشفعة وضعت لدفع الضرر؛ فلو سقطت بالتحيل للحق الضرر، وذلك كأن يقفه المشتري، أو يهبه حيلة، فلا تسقط عند أحد من الأئمة الأربعة.
ولا غيرهم، ويغلط من يحكم به ممن ينتحل مذهب أحمد.
قال الشيخ: ولو أظهر صورة أن البيع باطل لأجل تخلف شرطه، بأن ادعى عدم الرؤية المعتبرة، ورد المبيع، ثم وقفه على المشتري حيلة فكله باطل، وحق الشفيع ثابت.
وقال ابن القيم: من له معرفة بالآثار، وأصول الفقه، ومسائله، ثم أنصف، لم يشك أن تقرير الإجماع من الصحابة، على تحريم الحيل وإبطالها، ومنافاتها للدين، أقوى من تقرير إجماعهم على العمل بالقياس وغير ذلك، مما يدعى فيه إجماعهم، بل أقوالهم وأفعالهم وأحوالهم متفقة على تحريمها والمنع منها، ومضى على أثرهم أئمة الحديث والسنة.

قال الإمام: لا يجوز شيء من الحيل في إبطالها، ولا إبطال حق مسلم ¹ واستدل الأصحاب بما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال «لا ترتكبوا ما ارتكبت اليهود، فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل» ² .

قاله في رواية إسماعيل بن سعيد، وقد سأله عن الحيلة في إبطال الشفعة.
وقال ابن عمر – في هذه الحيل وأشباهها – من يخدع الله يخدعه، والحيلة خديعة.
وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم «لا تحل الخديعة لمسلم» والله تعالى ذم المخادعين، والمتحيل مخادع.
ومن حيلهم: نصبهم الشباك ونحوه يوم الجمعة، فإذا جاءت الحيتان يوم السبت وقعت فيه، ويقولون: ما اصطدنا يوم السبت.
فمسخهم الله قردة وخنازير وقال ﴿فَجَعَلْنَاهَا نَكَالاً لِمَا بَيْنَ يَدَيْهَا وَمَا خَلْفَهَا وَمَوْعِظَةً لِلْمُتَّقِينَ﴾ يعني أمة محمد صلى الله عليه وسلم، ليتعظوا بذلك، فيجتنبوا مثل فعلهم.
وقال صلى الله عليه وسلم «لعن الله اليهود، إن الله لما حرم عليهم الشحوم، جملوها ثم باعوها، فأكلوا ثمنها» . والحيلة لإسقاط الشفعة: أن يظهر المتعاقدان في البيع شيئًا لا يؤخذ بالشفعة معه، ويتواطآن في الباطن على خلافه.
ومن صور ذلك ما ذكره الموفق، وابن القيم وغيرهما: أن يتفقا على مقدار الثمن، ثم عند العقد يصبره صبرة غير موزونه، فلا يعرف الشفيع ما يدفع، فله أن يستحلف المشتري، فإن نكل قضي عليه، فإن حلف أخذه بقيمته.
ومنها أن يهب الشقص للمشتري، ثم يهبه ما يرضيه، فله الأخذ بقيمة الموهوب.
ومنها أن يشتريه بألف دينار، ثم يصارفه عن كل دينار بدرهمين، وهذه لا تسقطها.
ومنها أن يشتري بائع الشقص منه عبدًا قيمته مائة درهم، بألف في ذمته، ثم يبيعه الشقص بالألف، فله أخذه بقيمة العبد.
ومنها أن يشتريه بألف، وهو يساوي مائة ثم يبريه من تسعمائة، أو يشتري جزءًا منه بالثمن كله، ثم يهب له بقيته، فيأخذ الشفيع الشقص بالثمن، أو يظهران أن الثمن مائة، والمدفوع عشرون، قال الشيخ: وما وجد من التصرفات لأجل الاحتيال على إسقاط الشفعة فهو باطل، ولا تغير حقائق العقود بتغير العبارة.

(وتثبت) الشفعة (لشريك في أرض تجب قسمتها) ¹ فلا شفعة في منقول، كسيف ونحوه ² لأنه لا نص فيه، ولا هو في معنى المنصوص ³ ولا فيما لا تجب قسمته، كحمام، ودور صغيرة ونحوها ⁴ لقوله صلى الله عليه وسلم «لا شفعة في فناء، ولا طريق، ولا منقبة» رواه أبو عبيدة في الغريب ⁵ .

والمنقبة: طريق ضيق بين دارين، لا يمكن أن يسلكه أحد ¹ (ويتبعها) أي الأرض (الغراس والبناء) ² فتثبت الشفعة فيهما تبعا للأرض إذا بيعا معها ³ لا إن بيعا مفردين ⁴ (لا الثمرة والزرع) إذا بيعا مع الأرض، فلا يؤخذان بالشفعة ⁵ .

ولو أمكن قسمة الإجبار ونحوه وجبت الشفعة بلا نزاع، وقال الشيخ وغيره: الصواب، ثبوت الشفعة، ولو لم تمكن القسمة، لعموم الأخبار، وهو مذهب أبي حنيفة، واختيار أبي شريح وابن عقيل وغيرهما.
ولأن الشفعة تثبت لإزالة ضرر المشاركة، والضرر.
في هذا النوع أكثر، لأنه يتأبد ضرره.
والله أعلم.
إذ هي الأصل التي تبقى على الدوام، ويدوم ضرر الشركة فيها.
قال الموفق وغيره: بغير خلاف في المذهب، ولا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا، وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم، وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم، ربعة أو حائط، وهذا يدخل فيه البناء، والأشجار.
أي الغراس والبناء، فلو باع المساقي نصيبه من الشجر، لغير صاحب الأرض لم تثبت لصاحب الأرض شفعة.
قال أبو الخطاب وغيره: وعنه: تجب فيهما؛ وهو قول مالك، للعموم؛ واختاره الشيخ وغيره.
وظاهر كلام أهل اللغة أو صريحه: أن الغراس والبناء من العقار.
ونص الأصمعي: العقار المنزل، والأرض والضياع.
وعن الزجاج: كل ما له أصل.
والنخل خاصة، يقال له عقار.
وقال ابن مالك، المال الثابت كالأرض والشجر.
أي مع الأرض، وهذا قول الشافعي.

لأن ذلك لا يدخل في البيع، فلا يدخل في الشفعة، كقماش الدار ¹ (فلا شفعة لجار) ² لحديث جابر السابق ³ .

وقال أبو حنيفة ومالك: يؤخذ بالشفعة مع أصوله، وهو وجه للأصحاب لأنه متصل بما فيه الشفعة، فثبتت فيه الشفعة تبعًا، كالبناء والغراس.
أما إن كان كل واحد من الشركاء، متميز ملكه وحقوق الملك، فلا شفعة إجماعًا.
وهو قول صلى الله عليه وسلم «فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» ومفهومه: أنه إذا وقعت الحدود، ولم تصرف الطرق، تثبت الشفعة؛ قال ابن القيم: وهو أصح الأقوال في شفعة الجوار؛ ومذهب أهل البصرة، وأحد الوجهين في مذهب أحمد، واختيار الشيخ وغيره.
وللترمذي وصححه «جار الدار أحق بالدار» ولأبي داود «أحق بدار الجار أو الأرض» وللخمسة من حديث جابر، وحسنه الترمذي «الجار أحق بشفعة جاره، ينتظره بها وإن كان غائبًا، إذا كان طريقهما واحدًا» فمفهوم حديثه المتقدم، هو منطوق هذا الحديث، فأحدهما يصدق الآخر، ويوافقه.
قال الشيخ: تثبت شفعة الجوار، مع الشركة، في حق من حقوق الملك، من طريق وماء ونحو ذلك، نص عليه أحمد؛ واختاره ابن عقيل، وأبو محمد وغيرهم؛ وقال الحارثي: هذا الذي يتعين المصير إليه، وفيه جمع بين الأحاديث وذلك أن الجوار لا يكون مقتضيا للشفعة، إلا مع اتحاد الطريق ونحوه، لأن شرعية الشفعة لدفع الضرر، والضرر إنما يحصل في الأغلب مع المخالطة في الشيء المملوك، أو في طريقه ونحوه.
وقال ابن القيم: هذا القول الوسط بين الأدلة، الذي لا يحتمل سواه؛ فإذا كانا شريكين في طريق، أو ماء، ونحو ذلك، ثبتت الشفعة، ولو كان محدودًا، وعليه العمل.

(وهي) أي

الشفعة (على الفور وقت علمه ¹ فإن لم يطلبها إذًا بلا عذر بطلت) ² لقوله صلى الله عليه وسلم «الشفعة لمن واثبها» ³ وفي رواية «الشفعة كحل العقال» رواه ابن ماجه ⁴ فإن لم يعلم بالبيع فهو على شفعته ولو مضى سنون ⁵ .

بأن يشهد بالطلب بها، حين يعلم، إن لم يكن عذر، قال أحمد؛ الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم.
لفقد الشرط وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي.
أي بادرها، قال الموفق: رواه الفقهاء في كتبهم؛ ورده الحارثي، بأنه لا يعرف في كتب الحديث، ورواه عبد الرازق عن شريح.
عن ابن عمر وسنده ضعيف، وقال بعضهم: واهٍ، ورواه ابن حزم، وزاد: فإن قيدها مكانه ثبت حقه، وإلا فاللوم عليه.
وفي لفظ «الشفعة كنشط العقال، إن قيدت ثبتت، وإن تركت فاللوم على من تركها» ولأنها لدفع الضرر عن المال، فكانت على الفور، ولأنه إذا كان وجه شرعيتها لدفع الضرر ناسبت الفورية، ولأن التراخي يضر المشتري، لكونه لا يستقر في ملكه المبيع، ويمنعه من التصرف.
وقال الوزير: اتفقوا على أنه إذا كان الشفيع غائبًا فله إذا قدم المطالبة بالشفعة، ولو تناول المبيع جماعة، لقوله «ينتظره بها وإن كان غائبا» ولعموم «الشفعة فيما لم يقسم» وغيره من الأحاديث، ولأنها حق مالي وجد سببه بالنسبة إلى الغائب، فتعينت له كالإرث، ولأنه شريك، لم يعلم بالبيع، فثبتت له الشفعة عندها، كالحاضر إذا كتم عنه البيع، وكذا الصغير إذا كبر، فللطبراني عن جابر مرفوعًا «الصبي على شفعته حتى يدرك، فإذا أدرك فإن شاء أخذ وإن شاء ترك» . قال الموفق وغيره: يلزم وليه الأخذ بالشفعة إذا كان للصبي حظ في الأخذ بها لأن عليه الاحتياط له، وإذا أخذ بها، ثبت الملك للصبي، ولم يملك نقضه بعد البلوغ، وهذا قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، وإن تركها الولي، وللصبي فيها حظ، فله الأخذ بها إذا كبر، وإن تركها لعدم الحظ سقطت، اختاره الشيخ، وعليه الأكثر.

وكذا لو أخر لعذر ¹ بأن علم ليلا فأخره إلى الصباح ² أو لحاجة أكل أو شرب ³ أو طهارة، أو إغلاق باب ⁴ أو خروج من حمام ⁵ أو ليأتي بالصلاة وسننها ⁶ .

أي فهو على شفعته، إذ هو مبادر لها حكما.
أي بأن علم الشفيع بالبيع ليلا، فأخر الطلب بالشفعة إلى الصباح، مع غيبة مشتر عنه.
أي أو أخر الطلب بها، لحاجة أكل أو شرب، حتى يأكل أو يشرب، وهذا مع غيبة مشتر.
أي أو أخر الطالب لطهارة من حدث مع غيبة مشتر، أو قضاء حاجة، من بول أو غائط، أو أخر لإغلاق باب مفتوح، مع غيبة مشتر.
إذا علم وهو داخل الحمام، أو أخر ليلتمس ما سقط منه، ونحو ذلك، والمشتري غائب.
أو ليشهدها في جماعة يخاف فوتها ونحوه بطلبها، فأخر الطلب مع غيبة مشتر، فهو على شفعته في جميع هذه الصور ونحوها، لأن العادة تقديم هذه الحوائج ونحوها على غيرها، فلا يكون الاشتغال بها رضى بترك الشفعة، وإذا فرغ من حوائجه مضى على حسب عادته إلى المشتري، ليطالبه بالشفعة، فإن كان المشتري حاضرًا عنده في هذه الأحوال، سقطت شفعته بتأخيره، لأنه مع حضوره يمكنه مطالبته، من غير اشتغال عن أشغاله، إلا الصلاة، وليس عليه تخفيفها.

وإن علم وهو غائب أشهد على الطلب بها إن قدر ¹ (وإن قال) الشفيع (للمشتري بعني) ما اشتريت ² (أو صالحني) سقطت لفوات الفور ³ (أو كذب العدل) المخبر له بالبيع سقطت، لتراخيه عن الأخذ بلا عذر ⁴ فإن كذب فاسقا لم تسقط، لأنه لم يعلم الحال على وجهه ⁵ (أو طلب) الشفيع (أخذ البعض) أي بعض الحصة المبيعة (سقطت) شفعته ⁶ .

وتثبت شفعته، لأن إشهاده بها دليل رغبته، وأنه لا مانع له منه إلا قيام العذر، ومثل الغائب مريض ومحبوس، ومن لا يجد من يشهده ونحوه، فإن لم يشهد سقطت.
بطلت شفعته، هذا المذهب، لأنه يدل على رضاه بشرائه، وتركه الشفعة، وكذا إذا قال: أكرني.
أو قال: أجرني.
ولأنه رضي بتركها وطلب عوضها، ولأن ترك المطالبة بها كاف في سقوطها، فمع طلب عوضها أولى؛ والمراد إذا قاله قبل أن يشفع، فأما لو شفع على الفور، ثم قال: صالحني، ونحوه، لم تسقط.
هذا المذهب، ومذهب الشافعي، وقول الأكثر، لأن الخبر لا تعتبر فيه الشهادة، فقبل من العدل كالرواية، والفتيا، وسائر الأخبار الدينية؛ والمرأة في ذلك كالرجل.
ولأنه خبر لا يقبل في الشرع، أشبه قول الطفل والمجنون، وإن أخبره مخبر فصدقه، ولم يطالب بالشفعة – سواء كان المخبر ممن يقبل خبره أو لا – بطلت شفعته، لأن العلم قد يحصل بخبر من لا يقبل خبره، لقرائن دالة على صدقه.
هذا الصحيح من المذهب، وقول محمد بن الحسن، وبعض أصحاب الشافعي.

لأن فيه إضرارًا بالمشتري بتبعيض الصفقة عليه ¹ والضرر لا يزال بمثله ² ولا تسقط الشفعة إن عمل الشفيع دلالاً بينهما ³ أو توكل لأحدهما ⁴ أو أسقطها قبل البيع ⁵ .

أي بأخذ بعض المبيع، مع أن الشفعة دفع لضرر الشركة، فإذا أخذ البعض، لم يندفع الضرر.
أي بالضرر، ولأن طلب بعضها ليس بطلب جميعها، وما لا يتبعض لا يثبت حتى يثبت السبب في جميعه، وحق الأخذ إذا سقط بالترك في البعض سقط في الكل، كعفوه عن بعض قود يستحقه.
أي بين البائع والمشتري وهو السفير، فإذا بيع الشقص وتم العقد شفع، لأنه يصدق عليه أنه واثبها.
أي البائع والمشتري، ويشفع إذا تم العقد، لم تسقط شفعته قولاً واحدًا، وكذا لو ضمن للبائع ثمنه، لأن ذلك سبب لثبوت الشفعة، فلا تسقط به إذا بادرها من حين تمام العقد، ولأن المسقط لها الرضى بتركها بعد وجوبها.
لم تسقط، هذا المذهب، ومذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وغيرهم، لأنه إسقاط حق قبل وجوبه فلم يصح، وعن أحمد: ما يدل على أن الشفعة تسقط بذلك، فإن قيل له: ما معنى قوله «فليعرضها عليه» وقوله «لا يحل له إلا أن يعرضها عليه» وأنه يحرم عليه البيع قبل أن يعرض عليه؟ فقال: ما هو ببعيد من أن يكون على ذلك، وأن لا تكون له شفعة، وهو قول طائفة من أهل الحديث، وقال ابن المنذر: محال أن يقول النبي صلى الله عليه وسلم «وإن شاء ترك» فلا يكون لتركه معنى، ولأن مفهوم قوله «فإن باع ولم يؤذنه فهو أحق به» أنه إذا باعه بإذنه فلا حق له.
وقال ابن القيم: إسقاط الشفعة قبل البيع إسقاط لحق كان موطن الثبوت رضى صاحبها بإسقاطها، وأن لا يكون البيع سببًا لأخذه بها، فالحق له، وقد أسقطه، وقد دل النص على سقوطها.
وقال أيضًا: وإن أذن في البيع، وقال: لا غرض لي فيه.
لم يكن له الطلب بعد البيع، وهذا مقتضى حكم الشرع، ولا معارض له بوجه، وهو الصواب المقطوع به، وفي حاشية المقنع: وهو الحق الذي لا ريب فيه.
فالله أعلم.

(والشفعة لـ) شريكين (اثنين بقدر حقيهما) ¹ لأنها حق يستفاد بسبب الملك، فكانت على قدر الأملاك ² فدار بين ثلاثة، نصف، وثلث، وسدس، فباع رب الثلث، فالمسألة من ستة، والثلث يقسم على أربعة، لصاحب النصف ثلاثة، ولصاحب السدس واحد ³ (فإن عفا أحدهما) أي أحد الشفيعين (أخذ الآخر الكل أو ترك) الكل ⁴ .

لأن في أخذ البعض إضرارًا بالمشتري ¹ ولو وهبها لشريكه أو غيره لم يصح ² وإن كان أحدهما غائبًا، فليس للحاضر أن يأخذ إلا الكل أو يترك ³ فإن أخذ الكل ثم حضر الغائب قاسمه ⁴ (وإن اشترى اثنان حق واحد) فللشفيع أخذ حق أحدهما ⁵ لأن العقد مع اثنين بمنزلة عقدين ⁶ (أو عكسه) بأن اشترى واحد حق اثنين صفقة ⁷ .

يعني بتبعيض الصفقة عليه، ولا يزال الضرر بالضرر.
أي الهبة، وسقطت الشفعة، لأن ذلك دليل إعراضه عنها.
أي كل المبيع، دفعا لتبعيض الصفقة على المشتري، فإن امتنع حتى يحضر صاحبه بطل حقه، أو قال: آخذ قدر حقي بطل حقه.
إن شاء أو عفا، فبقي الشقص للأول، وإن تقاسما، ثم حضر ثالث قاسمهما إن أحب، وبطلت القسمة الأولى، وإن عفا بقي للأولين، وإن كان مشتري الشقص شريكا، أخذ بحصته، وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي، فإن عفا ليلزم به غيره، لم يلزمه أخذ جميعه، ولم يصح الإسقاط، لاستقرار ملكه على قدر حقه.
وهذا مذهب الجمهور: مالك والشافعي، وأبي حنيفة في إحدى الروايتين، وكذا لو اشترى ثلاثة حق واحد، دفعة واحدة، فللشريك أن يأخذ حق أحدهم.
وكذا العقد مع ثلاثة فأكثر لأن كل عقد منها منفرد، وله أن يأخذ نصيبهم، وإن باع اثنان من اثنين، فهي أربعة عقود، للشفيع الأخذ بالكل، وبما شاء.
أو اشترى شقصين من دارين، صفقة واحدة.

فللشفيع أخذ أحدهما ¹ لأن تعدد البائع كتعدد المشتري ² (أو اشترى واحد شقصين) بكسر الشين أي حصتين (من أرضين صفقة واحدة ³ فللشفيع أخذ أحدهما) ⁴ لأن الضرر قد يلحقه بأرض دون أرض ⁵ (وإن باع شقصا وسيفا) في عقد واحد ⁶ فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن ⁷ .

وله تركهما، وإن كان الشريك في أحدهما غير الشريك في الآخر، فلهما أن يأخذا ويقسما الثمن، على قدر القيمتين.
وإن أخذ أحدهما، دون الآخر جاز، ويأخذ شقص الذي في شركته بحصته من الثمن.
أي وتعدد البائع في بيع سهم واحد، كتعدد المشتري في شراء سهم واحد لا فرق، لأن للشفيع أخذ نصيب أحدهما، وهذا أحد الوجهين في مذهب الشافعي، لأن عقد الاثنين مع واحد عقدان، وكذا لو اشترى الواحد لنفسه ولغيره بوكالة أو ولاية، فللشفيع أخذ أحدهما، وإن شاء أخذهما.
والشريك واحد، وكذا لو اشترى سهاما من حصص.
أي أحد الشقصين أو أحد السهام، لأن كلا من السهمين أو السهام مستحق بسبب غير الآخر، فجرى مجرى الشريكين أو الشركاء.
والحكم هنا منوط بالمظنة، ولأنه لو جرى مجرى الشقص الواحد، لوجب إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته أن يكون للآخر أخذ الكل، والأمر بخلافه.
أو شقصا وثوبا، أو شقصا وفرسا، أو شقصا وخاتما، ونحو ذلك، في عقد واحد، بثمن واحد.
دون ما معه من سيف أو غيره.
لأن ذلك لا شفعة فيه، ولا هو تابع لما فيه الشفعة.
فيقسم الثمن على قدر قيمتهم.
فما يخص الشقص يأخذ به الشفيع.
قال ابن القيم: والذي يرجع به عند الاستحقاق، هو الذي يدفعه الشفيع، عند الأخذ، هذا العدل الذي أنزل الله به كتبه، وأرسل به رسله، ولو اشترى بائع الشقص عبدا، قيمته مائة بألف، ثم يبيعه بالألف، فلا تبطل الشفعة، ويأخذ الشفيع بالثمن الذي يرجع به المشتري على البائع إذا استحق المبيع، وهو قيمة العبد.

لأنه تجب فيه الشفعة إذا بيع منفردًا، فكذا إذا بيع مع غيره ¹ (أو تلف بعض المبيع، فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن) ² لأنه تعذر أخذ الكل، فجاز له أخذ الباقي ³ كما لو أتلفه آدمي ⁴ فلو اشترى داراً بألف تساوي ألفين، فباع بابها ⁵ أو هدمها فبقيت بألف، أخذها الشفيع بخمسمائة ⁶ .

والعقد في ذلك بمثابة عقدين، لتعدد المبيع، ولأن في الأخذ بالكل، إضرارًا بالمشتري، فلربما كان غرضه في إبقاء السيف ونحوه له.
ظاهره: سواء تلف بعض المبيع بفعل الله تعالى، أو بفعل آدمي، وسواء تلف باختيار المشتري، كنقضه البناء، أو بغير اختياره، مثل أن انهدم، وهذا المذهب، عند الموفق وغيره، ومذهب الشافعي، وإن نقصت القيمة مع بقاء صورة المبيع، فليس للشفيع إلا أن يأخذه بجميع الثمن، أو يترك.
أي بحصته من الثمن، وكما لو كان معه سيف ونحوه.
فإنه يأخذه بحصته من الثمن، قولا واحدًا، لرجوع بدله إلى المشتري.
أي بألف، فبقيت الدار بألف، أخذها الشفيع بخمسمائة.
بالقيمة من الثمن، والمراد بقوله: اشترى دارا.
أي شقصا من دار، من إطلاق الكل على البعض، ويتصور أن تكون الشفعة في دار كاملة، بأن تكون دور جماعة مشتركة، فيبيع أحدهم حصته من الجميع مشاعا، ويقاسم بالمهاياة، فيحصل للمشتري دار كاملة، ونحو ذلك.

(ولا شفعة بشركة وقف) ¹ لأنه لا يؤخذ بالشفعة فلا تجب به ² ولأن مستحقه غير تام الملك ³ (ولا) شفعة أيضًا بـ (غير ملك) للرقبة (سابق) ⁴ بأن كان شريكا في المنفعة، كالموصى له بها ⁵ أو ملك الشريكان دارا صفقة واحدة ⁶ فلا شفعة لأحدهما على الآخر، لعدم الضرر ⁷ .

فلو كانت أرض بين اثنين بعضها وقف، وبعضها طلق، فلا شفعة لصاحب الوقف على صاحب الطلق، وسواء كان الشريك في الوقف، فخرب وأبيع، أو ملكه طلق.
أي الشفعة، كالمجاور، ومالا ينقسم، والموقوف عليه غير مالك.
هذا إن قيل: هو مملوك، لأن ملكه لا يبيح إباحة التصرف في الرقبة، فلا يملك به ملكا تامًا، فيقال: إنما لم يستحق بالشفعة، لأن الأخذ بها بيع، وهو مما لا يجوز بيعه.
للبيع، قولا واحدًا، لأن الشفعة إنما تثبت للشريك، لدفع الضرر عنه، وإذا لم يكن له ملك مشترك، فلا ضرر عليه، فلا تثبت له الشفعة.
أي بالمنفعة في نحو دار، فباع الورثة، فلا شفعة للموصى له بالمنفعة، لأنها لا تؤخذ بالشفعة، فلا تجب بها كالوقف.
لم يسبق ملك أحدهما على الآخر.
لاستوائهما في المبيع في زمن واحد، فلا مزية لأحدهما على الآخر، وإن ادعى كل منهما السبق فتحالفا، أو تعارضت بينتاهما، فلا شفعة لأحدهما على الآخر.

(ولا) شفعة (لكافر على مسلم) ¹ لأن الإسلام يعلو ولا يعلى ² .

هذا المذهب، لما روى الدارقطني في "كتاب العلل" عن أنس مرفوعًا «لا شفعة لنصراني» قال ابن القيم: احتج به بعض الأصحاب، وهو من كلام بعض التابعين.
وهو معنى يختص العقار، فأشبه الاستعلاء في البنيان، وأكثر الفقهاء يثبتونها للعموم، فيجعلونها من حقوق الأملاك، لا من حقوق الملاك، وخبر أنس يخص عمومها، وليس الكافر في معنى المسلم، وقال الموفق وغيره: إنما ثبتت الشفعة للمسلم دفعا للضرر عن ملكه، وقدم دفع ضرره على دفع ضرر المشتري، ولا يلزم من تقديم دفع ضرر المسلم على المسلم تقديم ضرر الذمي، فإن حق المسلم أرجح ورعايته أولى، وتثبت للمسلم على الذمي للعموم.
بل هو أولى، وتثبت للذمي على الذمي، لتساويهما في الدين، ولا خلاف في ذلك.

فصل ¹ (وإن تصرف مشتريه) أي مشتري شقص ثبتت فيه الشفعة (بوقفه ² أو هبته، أو رهنه) أو صدقة به ³ (لا بوصية سقطت الشفعة) ⁴ لما فيه من الإضرار بالموقوف عليه، والموهوب له ونحوه ⁵ لأنه ملكه بغير عوض ⁶ .

أي في حكم تصرف المشتري في المبيع، ونمائه، وثمنه، وعهدته، وغير ذلك.
قبل طلب الشفيع، سقطت شفعته، نص عليه، واختاره الشيخ وغيره.
أي أو تصرف مشتري الشقص قبل طلب الشفيع بهبته سقطت، وظاهره: ولو لم تقبض، وكانت بغير عوض، أو تصرف مشتريه برهنه سقطت، وهو أحد الوجهين، والصدقة به كالوقف، وفي الإقناع: وإن تصرف المشتري في المبيع قبل الطلب بوقف على معين أو لا، أو هبة، أو صدقة سقطت الشفعة، لا برهنه وإجارته.
وكذا بما لا تجب به شفعة ابتداء، كجعله مهرا، أو عوضا في خلع، أو صلحا عن دم عمد، كما تقدم.
كالمتصدق عليه.
ويزول عنه ملكه بغير عوض، والثمن إنما يأخذه المشتري، والضرر لا يزال بالضرر.

ولا تسقط الشفعة بمجرد الوصية به، قبل قبول الموصى له، بعد موت الموصي، لعدم لزوم الوصية ¹ (و) إن تصرف المشتري فيه (ببيع ² فله) أي للشفيع (أخذه بأحد البيعين) ³ لأن سبب الشفعة الشراء، وقد وجد في كل منهما ⁴ .

وتبطل بأخذ الشفيع، ويستقر الأخذ له، لسبق حقه على حق الموصى له، ويدفع الثمن إلى الورثة، وإن كان الموصى له قبل أخذ الشفيع، أو طلبه سقطت، لأن في الشفعة إضرارًا بالموصى له، لزوال ملكه عنه بغير عوض، ومذهب مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي ثبوت الشفعة فيما تقدم، لأن حق الشفيع أسبق، وجنبته أقوى، فلم يملك المشتري تصرفًا يبطل حقه، والمفتى به إذا كان الوقف صحيحا سقطت الشفعة، كما نص عليه أحمد، واختاره الشيخ، وأنها لا تسقط فيما سواه.
وقال ابن القيم: من الحيل المحرمة أن يحتال على الشفعة، فيهب الشقص للمشتري، ثم يهبه المشتري ما يرضيه، وهذا لا يسقط الشفعة، بل هذا بيع وإن تلفظ بالهبة، وما ذكره في رهن الشقص أحد الوجهين، والوجه الثاني: لا تسقط الشفعة به.
وهو المذهب وينفسخ الرهن بأخذ الشفيع.
يعني قبل طلب الشفيع، أو قبل علمه، لأنه ملكه.
أي فللشفيع الخيار، إن شاء فسخ البيع الثاني، وأخذه بالبيع الأول بثمنه، لأن الشفعة وجبت له قبل تصرف المشتري، وإن شاء أمضى تصرفه، وأخذ بالشفعة من المشتري الثاني.
أي وجد السبب في الشراء الأول، وفي الشراء الثاني، فله الأخذ بأحدهما.