المطلب الأول إذا كان التعزير بالجلد
()
وفيه ثلاث مسائل:
1 - الخلاف.
2 - التوجيه.
3 - الترجيح.
المسألة الأولى: الخلاف:
اختلف في مقدار التعزير على أربعة أقوال:
القول الأول: أنه لا يزاد على عشرة أسواط.
القول الثاني: أنه لا يزاد على أدنى الحدود.
القول الثالث: أنه لا يبلغ به عقوبة جنس فعله.
القول الرابع: أن الحاكم يقدره بما يحقق المصلحة ويدفع المفسدة.
المسألة الثانية: التوجيه:
وفيها أربعة فروع هي:
1 - توجيه القول الأول.
2 - توجيه القول الثاني.
3 - توجيه القول الثالث.
4 - توجيه القول الرابع.
() قال مُعِدُّ الكتاب للشاملة: وسقط المطلب الثاني فلم يُذكر
الجزء: 3 - الصفحة: 387
الفرع الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول بعدم الزيادة في التعزير على عشرة أسواط بحديث: (لا يجلد فوق عشرة أسواط في غير حد من حدود الله) 1.
الفرع الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول بأنه لا يبلغ بالتعزير أدني الحدود: بأن المعصية المنصوص على عقوبتها أعظم من التي لم ينص على عقوبتها، فلا يجوز أن تبلغ عقوبة الأخف عقوبة الأشد.
الفرع الثالث: توجيه القول الثالث:
وفيه أمران هما:
1 - توجيه منع التعزير بعقوبة جنس الفعل.
2 - توجيه جواز زيادة التعزير على عقوبة غير جنس الفعل.
الأمر الأول: توجيه منع التعزير بعقوبة جنس الفعل:
وجه ذلك: ما تقدم في توجيه القول الثاني.
الأمر الثاني: توجيه جواز زيادة التعزير على عقوبة غير جنس الفعل:
وجه ذلك: أنه لا يلزم منه زيادة عقوبة الفعل الأدنى على عقوبة الفعل الأعلى، لاْنه قد يكون محل التعزير أعلى من محل الحد.
كوطء أمة الزوجة إذا أحلتها ووطء الأمة المشتركة، فإنه أشد من القذف وشرب المسكر، ولذا زيد في
الجزء: 3 - الصفحة: 388
تعزير هذا الوطء على عقوبة القذف والشرب، كما سيأتي في توجيه القول الرابع.
الفرع الرابع: توجيه القول الرابع:
وجه القول بأن الحاكم يقدر التعزير بما يحقق المصلحة ويدفع المفسده بما يأتي:
1 - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جلد الذي وطئ أمة امرأته بإذنها مائة جلدة 2.
2 - قول عمر في أمة بين رجلين يطأها أحدهما يجلد مائة جلدة إلا سوطا 3.
3 - ما ورد أن عمر جلد الذي زور خاتم بيت المال مائة جلدة.
المسألة الثالثة: الترجيح:
وفيها ثلاثة فروع هي:
1 - بيان الراجح.
2 - توجيه الترجيح.
3 - الجواب عن وجهة المخالفين.
الفرع الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بأن الحاكم هو الذي يقدر التعزير بما يحقق المصلحة ويزجر عن المفسدة.
الفرع الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بأن الحاكم هو الذي يقدر التعزير: أن الهدف من التعزير هو تحقيق المصلحة والزجر عن المفسدة، وذلك يختلف باختلاف الأزمنة
الجزء: 3 - الصفحة: 389
والأمكنة والأحوال والأشخاص، فيترك الأمر إلى الحاكم ليقرر ما يراه محققا للهدف من التعزير.
الفرع الثالث: الجواب عن وجهة المخالفين:
وفيه أمران هما:
1 - الجواب عن الاحتجاج بالحديث.
2 - الجواب عن الاحتجاج بأنه لا يبلغ بعقوبة الأخف عقوبة الأشد.
الأمر الأول: الجواب عن الاحتجاج بالحديث:
أجيب عن ذلك: بأن المراد بالحديث العقوبة مطلقا وليس المراد العقوبة المحددة فتشمل عقوبة التعزير، فيكون الحديث دليلا على جواز زيادة عقوبة التعزير على القدر الوارد في الحديث، ويكون المراد به العقوبات التأديبية غير التعزيرية كتأديب الزوجة والأولاد.
الأمر الثاني: الجواب عن الاحتجاج بمنع بلوغ عقوبة الأخف عقوبة الأشد:
يجاب عن ذلك: بأن العقوبة منوطة بالمفسدة، فإذا كانت مفسدة الأخف تزيد على مفسدة الأشد لم يمتنع أن تزيد عقوبة الأخف على عقوبة الأشد، كأصحاب السوابق، وإذا لم تزد مفسدة الأخف فلن يبلغ بعقوبته عقوبة الأشد.
الجزء: 3 - الصفحة: 390