كتاب البيوع الفاسدة وما يفيتها

ومن المدونة قال ابن القاسم: ومن اشترى حيوانًا بيعًا فاسدًا، فطالَ مُكثها عنده فذلك فوت؛ لأن الحيوانَ لا يثبتُ على حاله.
وأما الثياب والعروض فإن تغيرت أسواقها أو دخلها عيب فقد فأتت، وإن تغيرت أسواقها ثم عادت إلى حالها يوم اشتراها لم ترد وقد فاتت، وإن باعها بيعًا صحيحًا، ثم ردت بعيب، أو اشتراها ولم تتغير في نفسها ولا حال سوقها، أو رجعت إليه بهبةٍ أو صدقةٍ أو ميراثٍ، ردَت على البائعِ الأول ¹. وقال أشهب: ليس له أن يردها وقد لزمته القيمة فيها ². قال في كتاب محمد: وكذلك لو دبرها أو أعتقها فرد غرماؤه التدبير والعتق، لزمته قيمتها ³. ولم يفسخ البيع.
قال الشيخ - رضي الله عنه -: المبيع أربعة أصناف: الديار والأرضون، والحيوان، والعروض، والمكيل والموزون.
والذي يفيتُ البيعَ الفاسدَ سبعةٌ: حوالة الأسواق بزيادةٍ أو نقصٍ، وتغير المبيع في نفسه بزيادة أو نقص، وخروجه عن يد المشتري ببيعٍ أو هبةٍ أو صدقةٍ

الجزء: 9 - الصفحة: 4221

أو عتقٍ، أو ما يؤدي إلى خروجه من اليد: كالكتابة ⁴ والتدبير، وتعلق حق غير ⁵ المشتري به كالإجارة والرهن والحبس، ونقله إلى بلد آخر، والوطء في الإماء، وقد يجتمع أكثر هذه في العروض والحيوان.
فأما الدور والأرضون فيفيتها الهدم والبناء والغرس، وشق العيون وحفر الآبار، وخروجها عن اليد، والتحبيس.
واختلف هل يفيتها حوالة الأسواق أو الطُّول؟ فقال مالك وابن القاسم: لا يفيتها ذلك ⁶. وقال أصبغ: إلا أن يكون الطول مثل عشرين سنة أو أكثر ⁷، فإن هذا لا بد أن يدخله التغيير في بعض الوجوه والْبِلَى.
وقال أشهب ⁸: حوالةُ الأسواق فوتٌ، والديارُ والعروضُ في ذلك سواء ⁹، وهو أبين؛ لأن مراعاةَ حوالة الأسواقِ كانت في العروض لدفع الضرر؛ لأن في رده بعد نقص سوقه ضررًا على البائع، وإن تغير بزيادة كان ضررًا على المشتري؛ لأنه كان في ضمانه، وإذا كان ذلك كانت الديار وغيرها سواء.
وإن كان التغيرُ أبينَ ¹⁰ كالذي يشتري بالثمن اليسير في الشدة، ثم يتضاعف ثمنه في الزمن الآخر، أو يشتريه بما له قدر في زمن رخاء، ويريد

الجزء: 9 - الصفحة: 4222

البائعُ أن يستردَّه في شدةٍ، وقد تباينت الأسواقُ، فذلك أبين في أنه فوتٌ.
وكذلك إذا اشتريت للتجارة فهو فوت، وإن لم يتباين اختلاف الأسواق حسب ما تقدم.
ولا يفيت العروض الطول إذا لم تتغير في نفسها ولا حال سوقها (1). واختلف في الطول في الحيوان، فقال مالك في كتاب التدليس فيمن اشترى عبدًا شراءً فاسدًا، فكاتبه ثم عجز بعد شهر: أنه طول وقد فات (2). وقال في كتاب السلم الثالث في الشهرين والثلاثة: ليس بفوت في العبيد والدواب، إلا أن يعلم أنه تغير (3). وهو أحسن، إلا أن يكون المبيع صغيرًا، فإن المدة اليسيرة يتغير فيها وينتقل.

فصل [فيما يكال أو يوزن متى يدخله الفوت]

وأما الطعامُ وغيره مما يُكال أو يُوزن يشترى على كيلٍ أو وزنٍ فلا يفيته تغيره في نفسه، ولا ذهاب عينه إذا لم يتغير سوقه؛ لأنه مما يقضى فيه بالمثل، فالمثل يقوم مقام الأول.
واختلف إذا تغير سوقه وهو قائم العين، فقال مالك وابن القاسم: ليس بفوت ¹⁴.¹¹¹²¹³

الجزء: 9 - الصفحة: 4223

وقال ابن وهب وغيره: إنه فوت.
وهو أبين؛ لأن وجودَ المثلِ كقيام العينِ في الفوتِ.
وقد اتفقوا في العرض أن حوالة الأسواق فيه فوت وإن كان قائمَ العينِ، ولا يكون وجود المثل في المكيل والموزون أعلى رتبة من وجود عين العرض، فإذا لم ينقض البيع في العرض للمضرة التي تدخل على البائع من نقص السوق، أو على المشتري إن زاد؛ لأنه كان في ضمانه، فكذلك المكيل والموزون، وهما في دخول المضرة على البائع والمشتري من هذا الوجه سواء، وربما كانت المضرة في الطعام أبين، لتباين انتقال الأسعار، وإِنْ بِيعَ شيءٌ من ذلك جزافًا كان كالعرض تفيته حوالة الأسواق، وذهابُ عينه، ويقضى فيه بالقيمة.
وأرى إذا ذهب عينه وعرف كيله ولم يتغير سوقه أن يقضى فيه بالمثل، وكذلك إذا لم يعرف كيله، وأراد البائع أن يقضي له بمثل المكيلة التي تقوم لا بقيمتها؛ لأنه إذا قيل فيها من تسعة إلى أحد عشر غرم المشتري قيمة عشرة، كان غرم تلك العشرة أولى من غرم قيمتها.
وكذلك إذا قال البائع: أنا أغرمه أقل مما يقال أنه فيها، أو قال المشتري: أنا أغرم أكثر مما يقال أنه فيها، كان ذلك لهما ويسقط حكم القيمة، وقد تقدم قول أشهب وسحنون في كتاب الغصب في هذا الأصل.

فصل [فيما تفوت به الأمة ولا تفوت به]

وقال ابن القاسم في كتاب محمد: وطء الأمة فوتٌ ¹⁵، ولم يجعل الغيبة عليها فوتًا، وهذا أمر لا يعلم إلا من قوله، فإن قال: أصبتها صدق، وإن قال: لم

الجزء: 9 - الصفحة: 4224

أصبها وصدقه البائع ردت ووقفت للاستبراء، وإن كَذَّبه وكانت من العلي لم ترد.
وإن كانت من الوَخْش كان القول قوله إن لم يصب ¹⁶ وردت ولم توقف.
وكذلك هبةُ الأبِ الجاريةَ لولده الكبير له أن يعتصرها، وإن غاب عليها إذا اعترف أنه لم يصب، وإن ادعى أنه قد أصاب صدق ولم يعتصر الأب على مذهب ابن القاسم ¹⁷. وقال المخزومي: له أن يعتصرها ¹⁸. وكذلك الجارية يشتريها شراءً صحيحًا، ثم يجد بها عيبًا فله أن يردها، وإن غاب عليها والقول قوله أنه لم يصبها ¹⁹. واختلف قول مالك إذا أصابها، فروى عنه ابن القاسم أن له أن يردها ²⁰. وقال في كتاب ابن حبيب: ليس له أن يردها.
وكذلك الهبة للثواب له أن يردها وإن غاب عليها، والقول قوله أنه لم يصبها، فإن وطئها كان رضا بالتزام الثواب ولم ترد ²¹. وأما الغاصب يغصب الجارية، فإن غاب عليها لزمته قيمتها، وطئها أولم يطأها؛ لأن الغاصب يضمن بالعيب اليسير، فيضمن بذكر الغصب والغيبة وإن لم يصب.
ومن أحل جاريته لرجل وغاب عليها لم يضمن بالغيبة عليها عند ابن

الجزء: 9 - الصفحة: 4225

القاسم وردت ما لم يطأ، فإن ادعى أنه وطئ لم ترد (1). ولو قيل في هذا: إنها لا ترد لكان وجهًا، وقد يكون قول ابن القاسم أنها ترد (2) مراعاةً للخلاف أنها ترد وإن وطئ.
وليس حرث الأرض وزراعتها فوتًا، فإن أدرك ذلك في الإبان كان على المشتري كراء مثلها، فإن لم يعلم حتى خرج الإبان لم يكن عليه كراء، وردت الأرض في الوجهين جميعًا.
ولو كانت نخلًا بيعت بيعًا فاسدًا فأثمرت، ردت الثمرة مع الأصل ما لم تطب، فإن طابت كانت للمشتري.
وقال أصبغ في كتاب ابن حبيب: فهي للمبتاع بالإبان (3). والأول أحسن.

فصل [فيمن اشترى رقيقًا شراء فاسدًا ثم نقلها هل يدخلها الفوت]

قال ابن القاسم في العتبية فيمن اشترى رقيقًا شراءً فاسدًا، اشتراه بإفريقية ثم نقله إلى الفسطاط: ليس نقله فوتًا إلا أن يتغير بنماء أو نقص أو حوالة الأسواق، قال: ولا أرى سوق مصر وسوق القيروان إلا مختلفًا وذلك فوت، وإن قدم بها من الإسكندرية، فإن لم تختلف الأسواق ردها بالفسطاط.
قال: ولو كان طعامًا لم يرده بالإسكندرية ²⁵. يريد لمكان الحمل، ولو كان المبيع عروضًا مما له حمل وأجرة لكان فوتًا،²²²³²⁴

الجزء: 9 - الصفحة: 4226

وإن لم تختلف الأسواق ²⁶. ولم يرَ ابنُ القاسم نقل الحيوان فوتًا إذا لم تختلف الأسواقُ؛ لأنه مستقل بنفسه فلم يكن على المشتري إن أُخذ من يده مضرة؛ لأنه لم يتكلف له أجرةً، ولا على البائعِ إن أسلمَ إليه مضرة؛ لأنه قادرٌ على أن يردَّه ويرجعَ بنفسه.
وأرى إن قال البائعُ: لا أقبله إلا في البلد الذي قبضه مني، أن يكون ذلك له.
وإن كان الطريق مخوفًا كان أبين، ويكون البائع بالخيار بين أن يقبله ها هنا أو يضمن قيمته، وإن حال سوقه، وإن كان ما بين البلدين قريبًا وَمأمونًا فقال المشتري: أنا أرده إلى موضع قبضته فيه، أن يكون ذلك له ولا يكون فوتًا، وقد تقدم لابن القاسم وأشهب ²⁷ إذا باعها المشتري ثم اشتراها شراءً صحيحًا هل تُردُّ إلى البائعِ الأول.
وأرى إذا رجعت بعيب أن ترد إلى البائع الأول؛ لأنَّ الوجه الذي به فاتت نقض من أصله، وإن رجعت بشراء مبتدأ أو هبة أو صدقة أو ميراث، أن لا ترد ويمضي الأول بالقيمة؛ لاتفاقهما على ما أحدثه ²⁸ المشتري الأول من بيع، ثم عادت إلى يده بشراء أو هبة أو صدقة أن لا ينقض، وإن العهدة في البيعة الثانية على حالها، وإذا كان كذلك لم يصح أن ترد إلى البيع الأول على الملك الأول؛ لأنها قد انتقلت بعد إلى آخر بملك صحيح.
وأما إن أعتق أو دبر أو كاتب فرد ذلك لدين عليه فقول ابن القاسم ²⁹ فيه أحسن؛ لأن الوجه الذي كان يفوت به قد رد من أصله، ولا خلاف أنه إن

الجزء: 9 - الصفحة: 4227

أقيم في ذلك وهي (1) عند المشتري شراء صحيحًا، فحكم بالقيمة ثم ردت بعيب، أو حكم بالقيمة قبل قيام الغرماء أن الحكم ماضٍ ولا يرد، وإن ردت بعد ذلك بعيب أو رد الغرماء عتقه أو تدبيره.
وإن قصد المشتري بالبيع والهبة تفويت ذلك المشترى قبل أن يقوم عليه البائع كان فوتًا (2). واختلف إذا فعل ذلك بعد أن قام عليه البائع؛ ليرد البيع هل يكون فوتًا (3)؟ وألا يكون فوتًا أحسن.
وإن قال البائعُ حينَ قامَ: قد رَدَدتُ ذلك البيع -كان أبين.

فصل [في الأوجه التي تكون في السلعة في حين بيعها]

لا تخلو السلعة في حين البيع من ثلاثة أوجه: إما أن تكون في يد البائع، أو في يد أمينة، أو في يد مشتريها.
فإن كانت في يد البائع فهلكت قبل أن يسلمها، أو يُمكِّن المشتري منها ³³ كانت من البائع.
واختلف إذا أمكنه منها، فقال ابن القاسم: المصيبة من البائع.
وقال أشهب: من المشتري ³⁴، والأول أصوب ³⁵؛ لأن الحكم أن يرد ذلك إلى الرضا وتقر في يد البائع على حالها.³⁰³¹³²

الجزء: 9 - الصفحة: 4228

واختلف إذا كانت في يد أمن البائع، فأقرها المشتري ولم يقبضها، هل تبقى على ضمان البائع؟ لأن الحكم أن تقر للبائع في يد أمينه ولا يقبضها المشتري، أو هل يضمنها المشتري؟ وكذلك إذا كانت قبل البيع عند المشتري، ثم اشتراها شراءً فاسدًا، فاختلف هل يضمنها المشتري أو تبقى في ضمان البائع؛ لأن الحكم أن يرد ذلك الرضا وتقر اليد على حالها على الأمانة، إلا أن يحدث فيها المشتري حدثًا فيضمن قيمتها ³⁶ يوم أحدث ذلك، بخلاف أن يحدث بها أمر من غير سبب المشتري، وقد مضى بيان ذلك في كتاب الرهن وفي كتاب البيوع ³⁷ إذا باعها المشتري وهي في يد البائع أو البائع بعد أن قبضها المشتري.
واختلف إذا كانت في يد البائع فقبضها المشتري في نقض البيع، وفي ضمانها.
فقال مالك وابن القاسم: ترد إلى البائع إن كانت قائمة، وإن هلكت كانت من المشتري ³⁸. وقال محمد بن مسلمة: رد البيع بعد القبض استحسان.
وقال سحنون: إن كان البيع حرامًا كانت المصيبة من البائع، وهو في يد المشتري كالرهن ³⁹. فإن كان حيوانًا كان القول قول المشتري في تلفه، وإن كان مما يُغابُ عليه

الجزء: 9 - الصفحة: 4229

لم يصدق إلا أن تشهد له بينة على هلاكه، فيكون من البائع.
وقول مالك في ذلك أحسن إلا أن يمضي البيع مع القيام لإمكان أن تفوت وهو لم يفت بعد.
واختلف إذا كان البيع مختلفًا فيه على أربعة أقوال: فقيل: يمضي بالعقد.
وقيل: بالقبض.
وقيل: حتى يفوت بعد القبض فيمضي بالثمن.
وقيل: بالقيمة كغيره من البياعات الفاسدة، وهذا قول من قاد مذهب نفسه ولم يراع الخلاف.
وقد تقدم (1) ذلك في كتاب السلم الأول فيمن اشترى الثمار على كيل أو الزرع أوالفول قبل أن ييبس (2). وأرى إذا ترجحت الدلائل عند المفتي، في صحة ذلك البيع وفساده، أن يتركهما على ما هما عليه ولا يعترضهما بنقض.

فصل [في وجوه فساد البيع]

ولا يخلو البيع الفاسد من أربعة أوجه: إما أن يكون فساده من قِبَل ثمنه، أو من قِبَل عقده، أو من قبل ثمنه وعقده، أو بشرط فاسد قارنه.
وقد تقدم الجواب فيما كان فساده من قبل ثمنه، ومضى في كتاب الصلاة الثاني ما كان فساده من قبل عقده ⁴². والاختلاف فيه كبيع⁴⁰⁴¹

الجزء: 9 - الصفحة: 4230

الجمعة (1)، واختلف في التفرقة في البيع بين الأم وولدها، فقيل: البيع جائز، ويجمعان بينهما وإلا فسخ (2). وقيل: البيع فاسد، ويفسخ وإن جمعا بينهما (3). وأما ما كان فساده من قبل عقده وثمنه، فإنه يجري على الحكم فيما كان فساده من قبل ثمنه، فينقض بعد القبض إذا كان قائمًا، وإن فات مضى بالقيمة (4). وقد تقدم ذكر البيع إذا قارنه شرط في كتاب بيوع الآجال (5). وقال ابن القاسم -فيمن باع جاريةً بيعًا فاسدًا ورضي البائعُ والمشتري بردها معيبةً: جاز ذلك (6). يريد: إذا كانت من الوخش أو من العلي وهي في أول دمها.
وقيل: لا يجوز ذلك إلا بعد معرفتهما بقيمة الجارية (7).

فصل [في اشتراء ثمر النخل وجُدادها قبل بدو صلاحها]

وقال ابن القاسم -فيمن اشترى ثمر نخل قبل أن يبدو صلاحها ثم جدَّها قبل أن يبدو صلاحها-: إن البيعَ جائزٌ إذا لم يشترط تركها حتى يبدو صلاحها، فإن اشتراها قبل بدُوِّ صلاحها، ثم جَدَّها بعد أن بدا صلاحُها، كان^{43444546474849}

الجزء: 9 - الصفحة: 4231

عليه قيمتها يوم جَدَّها إن كانت رطبًا، وإن كان جَدَّها ⁵⁰ تمرًا كان عليه مكيلتها تمرًا، وهو قول مالك ⁵¹، فحمل ابن القاسم البيع قبل بدو الصلاح على الجواز وعلى الجداد حتى يشترط البقاء.
وقال أبو الحسن ابن القصار وأبو محمد عبد الوهاب: البيع على الفساد حتى يشترط الجداد ⁵². والأول أحسن؛ لأن الأصل البيع في الثمن والمثمون على المناجزة، حتى يشترط الأجل في أحدهما أو تكون عادة، وكذلك قال ابن حبيب -فيمن اشترى ثمرة بعد طيبها فأراد أن يقرها حتى تيبس-: فليس له ذلك وهي على تعجيل جدادها حتى يشترط تأخيرها من أجل السقي ⁵³. يريد: أنه لا يكون على البائع بقاؤها ولا سقيها إلا أن يشترط أو تكون عادة.
وأرى إذا بيعت قبل بدو الصلاح أن يستدل بالثمن الذي بيعت به فثمن ما بيع على الجداد مباين ⁵⁴ لما بيع على البقاء، ومحمل قول ابن القاسم إذا جدها رطبًا أن عليه قيمتها يوم جدها؛ لأن جدادها رطبًا فساد فيكون عليه قيمتها على ما تباع به على البقاء لتيبس، ولا يلزم البائع أخذها مجدودة، وإن كانت قائمة العين، وإن كانت العادة جدادها رطبًا سلمت إليه على حالها، وهذا بخلاف من باعها قبل بدو صلاحها على الجداد فجدها زهوًا أو رطبًا فله أن يسلمها مجدودة، وإن كان جدادها حينئذٍ فسادًا؛ لأن البائعَ سلطه على جدادها

الجزء: 9 - الصفحة: 4232

قبل بدو صلاحها، فهو لم يزده تأخير الجداد إلا خيرًا.
وإن فاتت ولم تعلم المكيلة كان عليه قيمتها مجدودة، وليس على البقاء لتيبس وكذلك إن علمت المكيلة، وكان غرم المثل يتعذر، وإن لم يتعذر وأحضر المثل لزم البائع قبوله، وإن لم يحضره وأحب البائع أن يأخذ من المشتري الثمن الذي يشتريه به كان ذلك له، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لا ضَرَرَ وَلا ضِرَارَ" ⁵⁵، وإذا جدها تمرًا أو لم يعلم المكيلة غرم قيمتها تمرًا.
واختلف إذا علمت المكيلة، فقال مالك وابن القاسم: عليه مثل مكيلة التي جد ⁵⁶. وقال محمد: عليه القيمة في كل ما قبض جزافًا، وإن عرفت المكيلة.
والأول أقيس، وقد تقدم الجواب عنه في البيع الفاسد.
وقال مالك في كتاب محمد: فيمن اشترى ثمرة في رؤوس النخل قبل طيبها ثم باعها بعد طيبها وقبل أن يجدها-: كان بيعها فوتًا وعليه القيمة يوم بدا صلاحها، وقال محمد: عليه القيمة يوم باعها، قال ⁵⁷: وقد كان مالك يقول يرد عدد المكيلة ⁵⁸. فأما قوله عليه ⁵⁹ القيمة يوم بدا صلاحها فلا يصح إلا أن يكون المشتري

الجزء: 9 - الصفحة: 4233

دخل على أن يجدها إذا بدا صلاحها وبعد ذلك، فيجري على الخلاف في التمكين هل هو قبض؟ وإن دخل على أن تبقى لتيبس هل ⁶⁰ تعتبر القيمة يوم بدو الصلاح؟ وكان الاعتبار يوم البيع الثاني.
وقد اختلف فيمن اشترى عبدًا شراء فاسدًا فباعه أو أعتقه هل ذلك فوتٌ؟ فعلى القول أنه ليس بفوتٍ يكون البائعُ الأولُ بالخيارِ، بين أن يجيز البيع ويكون له الثمن، أو يرد المشترى، وإن بان بها وهو يعلم لم يكن له إلا الثمن، وإن لم يعلم بالبيع الثاني كان بالخيار، بين أن يجيز البيع ويأخذ من المشتري الثاني الثمن، أو القيمة مجدودة حسبما قبضها عليه المشتري الآخر، أو المكيلة إن عرفت، وعلى القول أن ذلك فوت يكون على المشتري الأول القيمة يوم باعها، فقال: بكم تباع على أن تبقى في رؤوس النخل، في ضمان بائعها الأول إلى أن تيبس، وهو معنى قول محمد؛ لأن المشتري الآخر اشترى على مثل ما تشترى عليه الثمر المزهية، أن الجائحة من البائع حتى تيبس، وإذا لم يضمنها المشتري الآخر إلا باليبس كان للمشتري الأول على البائع مثل ذلك، وهو بمنزلة من اشترى ثمارًا مزهية ثم ⁶¹ باعها بالحضرة، فإن لكل واحد من المشترين الرجوع على من باع منه متى أجيحت، ويصح أن يقال: إن البيع فوت، ويكون للمشتري الأول الثمن الذي باع به، وعليه لمن باع منه أولًا مثل المكيلة، كما قال مالك؛ لأنه وإن كان البيع فوتًا، فإن الضمان لا ينتقل عن واحد منهما إلا باليبس، وإذا كان ذلك كانت المكيلة على صفتها وقت قبضها.

الجزء: 9 - الصفحة: 4234

باب في الوقت الذي يباع فيه القصيل وهل تباع معه خلفته؟ وفي بيع المقاثي

⁶² يجوز بيع القصيل ⁶³ إذا برز على الأرض وبلغ أن يرعى، ولم يكن رعيه حينئذٍ من الفساد، ولا يترك حصاده لزيادة ولا ليتحبب، فإن انخرم شيء من هذه الشروط لم يجز ⁶⁴. واختلف في شراء الخلفة والرأس صفقة واحدة، وفي بيعها ممن اشترى الرأس في عقد بانفراده.
فأجاز في المدونة اشتراءها في صفقة واحدة، وفي عقد ثانٍ إذا كانت مأمونة ⁶⁵. وقال مالك في كتاب محمد في كتاب المساقاة: كل شيئين يجوز أن يشتريهما صفقة واحدة فلا بأس أن يشتريه صفقة أخرى ⁶⁶. ومنع محمد أن يشتريه صفقة واحدة، فقال في قصب السكر: إذا كانت له الخلفة، فساقاه عليه وعلى خلفته لم يجز؛ لأنه لا يجوز مساقاة ما لم يخرج من الأرض، ولا بيع خلفته، ولو انفرد به وحده جاز إذا عجز عنه، واستقل عن الأرض ولم يشترط خلفته ⁶⁷، وهذا أقيس؛ لأن بيع الخلفة بيع ما لم يخرج من

الجزء: 9 - الصفحة: 4235

الأرض، وإذا لم يجز بيعها على الانفراد لم يجز أن يضمها إلى الرأس.
فإن قيل: إنما جاز ذلك؛ لأنها مأمونة، قيل: فيجوز بيعها على الانفراد لمن لم يشتر رأسها، فإن اشترى الرأس ثم جَدَّه لم يجز له أن يشتري الخلفة؛ لأن الذي يلحقه به قد زال.

فصل [فيما إذا تحبب الرأس]

وإن تحبب الرأس انتقض البيع، وإن تحبب بعضه رجع بما ينوبه على القياس (1)، إلا أن تختلف الصَّفاقَة والخفة، فيُقَوَّمُ (2) ما ينوب ما تحببت، وإن تحببت الخلفة رجع بما ينوبها على القيمة، يقوم الرأس ثم تقوم الخلفة على سوقها يوم أصيبت من قيمة الرأس يوم قبض؛ لأن أوقات جداده مختلفة، والأسواق التي تباع فيها مختلفة، فليس أول ذلك كآخره، وإن تحبب بعض الخلفة قُوِّم ما ينوب الرأس من الخلفة، فإذا عرف ذلك رجع إلى قياس ما تحبب من الخلفة إلا أن يختلف في صفاقته.

فصل [في بيع المقثاة]

ويجوز بيع المقثاة إذا بدا صلاحها، ببيع البطن الذي أطعم أو ما أطعم وما لم يطعم إلى انقضائها، قال ابن القاسم: ولا يجوز أن يبيع ما يطعم شهرًا، قال: لأن حمله في الشهور يختلف، إن اشتد الحر كثر، وإن اشتد البرد قلَّ ⁷⁰.⁶⁸⁶⁹

الجزء: 9 - الصفحة: 4236

ويلزم على قوله ألا يبيع جميع ما يطعم؛ لأنه يأتي عليه شهور، والحمل يكثر في شدة الحر، ويقل في البرد، وإذا جاز ذلك جاز بيع ما يطعم هذا الشهر، وإذا انقضى ذلك الشهر لم يكن له ما كان صغيرًا وليس العادة جناه حينئذٍ.
وإن باع أول بطن كان له منه ⁷¹ ما يقال إنه من ذلك البطن، وليس له ما يقال إنه بداية من البطن الثاني.

الجزء: 9 - الصفحة: 4237

باب فيمن باع عبدًا بخمسين نقدًا، أو بمائة إلى سنة ومن باع عبدًا على أن يعتقه أو يدبره أو أمة على أن يتخذها أم ولد

قال مالك وابن القاسم فيمن باع سلعة بخمسين نقدًا أو بمائة إلى سنةٍ: لم يجز إلا أن يكون البائعُ والمشتري جميعًا بالخيار، فإن اجتمعا على ثمنٍ نقدًا أو إلى أجلٍ جاز، وإن اختلفا لم يجز (1). وهذا الجواب صحيح من ناحية رفع الغرر؛ لأنه لا ينعقد بينهما بيع إلا بعد تراضيهما واتفاقهما على خمسين أو مائة، ويبقى الخلاف من ناحية الربا وفسخ دين في دين؛ لأنهما إن اتفقا على مائة مؤجلة منع، لإمكان أن يكون قد اختار كل واحد منهما في نفسه إمضاءها بخمسين نقدًا، فيكون فسخ خمسين في مائة، وإن اتفقا على خمسين نقدًا قيل: لا يجوز لإمكان أن يكون كل واحد منهما قد رضي بإمضائها بمائة، فيدخله ضع وتعجل.

فصل [في أوجه شرط البائع العتق على المشتري]

شرطُ البائع العتق على المشتري على أربعة أوجه: فإما أن يبيعه على أنه حر، أو على أن يعتقه وأوجبا ذلك، أو على أن المشتري بالخيار في العتق، أو يشترط العتق ولا يقيده بإيجاب ولا خيار، وأي ذلك كان فإن البيع جائز، وإنما يفترق الجواب في صفة وقوع العتق، وفي شرط النقد، فإن باعه على أنه حر كان⁷²

الجزء: 9 - الصفحة: 4238

حرًّا بنفس البيع، وإن كان الشرط على أن يعتقه والتزم ذلك، وأجبر على أن يوقع العتق، فإن لدَّ أعتقه الحاكم عليه، وإن كان بالخيار بغير نقد جاز ذلك ⁷³ البيع، وإن اشترط النقد لم يجز، للغرر، ولأنه تارة بيع وتارة سلف.
واختلف إذا اشترط العتق مطلقًا من غير تقييد بإيجاب ولا خيار، فقال ابن القاسم: له ألا يعتق، وقال أشهب يلزمه، وبه أخذ سحنون ⁷⁴. وهو أحسن؛ لأنه شرط جائز قارن البيع فيجب الوفاء به، ولأنَّ الثمن يحط لأجله فأشبه غيره من المعاوضة الجائزة، ثم لا يخلو العبد إذا شرط الخيار أو كان ذلك الحكم على قول ابن القاسم من أن يكون قائم العين، ولم يتغير في نفسه ولا سوقه، أو هلك أو حدث به عيب أو حال سوقه أو كانت أمة فكان يصيبها أو يستخدمها.
فإن مات العبد بقرب البيع كانت مصيبته من المشتري؛ لأنه على القبول حتى يرد، ولا مقال للبائع عليه، وكذلك إذا مات بعد تراخٍ والبائع عالم أنه لم يعتق، فإن لم يعلم رجع عليه بما ترك لمكان الشرط، وإن حدث عيب بقرب البيع، كان للمشتري أن يعتقه معيبًا ولا شيء للبائع، أو لا يعتقه ويغرم ما حط لمكان الشرط، وكذلك إذا حدث العيب بعد تراخي الشهر ونحوه وهو عالم، وإن لم يعلم كان البائعُ بالخيار بين أن يرضى بعتقه معيبًا ولا شيء له، أو يأخذه بما حط لمكان الشرط، وكذلك إذا لم يرضَ المشتري بعتقه معيبًا فللبائع ما حط لمكان الشرط.
واختلف إذا حال سوقه بعد تراخي ذلك القدر، فقال محمد: إذا حبس

الجزء: 9 - الصفحة: 4239

العبد يستخدمه، أو كانت أمة فوطئها، أو حال سوقه، أو مات المشتري، رجع البائع (1) بما كان وضع من الثمن لشرط العتق.
قال: وإن كان ذلك كله بعلم البائع ورضاه فلا شيء له، وقد سقط الشرط عن المشتري (2). قال أصبغ في العتبية: أما حوالة الأسواق وما خف من زيادة البدن ونقصانه، فالمبتاع مخير بين أن يعتق ولا شيء للبائع أو يرد (3)، وإن أحب ألا يعتق ويغرم الأكثر فله أن يغرم الأكثر ويعتقه عن واجب، أو يغرم الثمن ويعتقه بالشرط، ولا أرى للبائع مقالًا في فوت المشتري؛ لأن ورثته مكانه فإن أعتقوا سقط مقال البائع، وكذلك الاستخدام ليس بفوت؛ لأنه وإن تعدى في الاستخدام فالعين على حالها، فإن أعتق فقد وفي بالشرط، والوطء أثقل ولا يفيت.
وقال ابن القاسم في كتاب محمد: إذا طال ذلك مثل السنة ثم أعتقه، كان عليه بقيمة الثمن، وإن أعتقه عن ظهاره أجزأه، قال: وكذلك بعد شهر وبعد أن حدث به عيب يجزئه عن ظهاره (4). يريد: إذا كان العيب مما يجزىء في الواجب.

فصل [في حكم صدقة وهبة العبد]

والصدقة والهبة كالعتق، فإن باعه على أنه صدقة لفلان، وعلى أن يتصدق به على فلان، والتزم المشتري ذلك، جاز العقد والنقد، وإن كان المشتري^75767778

الجزء: 9 - الصفحة: 4240

بالخيار في إنفاذ الصدقة جاز العقد دون النقد.
ويختلف إذا أطلق ذلك ولم يقيده بالتزام ولا بخيار فقال ابن القاسم في كتاب محمد فيمن باع من امرأته خادمًا بشرط أن تتصدق بها على ولده: ذلك جائزٌ، ولا تلزمها الصدقة بحكم، والبائع بالخيار إن هي لم تتصدق بها، إن شاء أجاز البيع على ذلك، وإن شاء رد ⁷⁹. وعلى قول أشهب وسحنون يلزمها ذلك من غير خيار، وإن باعه على أن لا يبيعه من فلان وحده جاز، وإن قال: على أن لا تبيعه جملة، أو لا تبيعه إلا من فلان كان فاسدًا، وعلى المشتري أن يغرم تمام الثمن، إلا أن يسقط البائع شرطه، وإن قال: على أن تبيعه من فلان كان فاسدًا، وليس على المشتري إلا الثمن الذي باعه به من فلان؛ لأنه بيع ليس فيه تمكين فلا يضمنه المشتري، وإن قال على أن لا تبيع من هؤلاء النفر، جاز.
وقال في كتاب محمد فيمن باع جارية على أن لا يخرجها من بلدها أو على أن يخرجها إلى الشام: يفسخ البيع، إلا أن يضع البائع شرطه ⁸⁰. وقال في مختصر ما ليس في المختصر فيمن باع عبدًا على أن يخرجه مبتاعه إلى بلد آخر: لا بأس به.
وهو أبين؛ لأنَّ الشأن أن البائعَ، إنما يشترط ذلك لضرورة لأمر يتقيه من العبد إن بقي، فقد يكون شريرًا، وقد اطلع على أسراره أو على موضع ماله، أو غير ذلك من العذر، أو يتقي مثل ذلك من الأمة، وإن كان المشتري طارئًا كان أبين في الجواز؛ لأنه يفعل ذلك من غير شرط، وإن شرط ألا يجيزها البحر جاز؛ لأنه قد أبقى ما سوى ذلك من البلدان.
ويختلف

الجزء: 9 - الصفحة: 4241

إذا شرط أن يجيزها البحر قياسًا على من شرط أن يخرجها من بلدها.
وقال مالك -في كتاب محمد فيمن شرط على المشتري أن لا يبيع ولا يهب حتى يقبضه الثمن: لا بأس به.
وقال محمد: ذلك فيما يرى في الأجل القريب اليوم ونحوه.
وقال ابن القاسم: لا خير فيه ⁸¹. وظاهر قول مالك الجواز، وإن كان الأجل أكثر من هذا؛ لأن المشتري ينتفع بالمبيع، يسكن ويستخدم ويركب إن كانت دابة، وليس الغالب أن المشتري يريد البيع بالقرب، وإن كان للقنية كان أبين.
واختلف إذا شرط أن يبقى رهنًا بيد البائع أو بيد عدل حتى يحل الأجل، وإن كان المشتري لا ينتفع به فهو إذا أسلم إلى المشتري أبين في الجواز ⁸².

الجزء: 9 - الصفحة: 4242

باب في البيع على حكم البائع أو المشتريٍ ومن باع عبدًا آبقًا أو بعيرًا شاردًا أو ثمرًا لم يبدُ صلاحه أو جنينًا وبيع العوادي من الحيوان

البيعُ على حكم البائع أو المشتري فاسدٌ ⁸³؛ لأنه لا يُدْرَى بماذا يحكم، إلا أن يقوم دليل أن القصد مكارمة من جعل له الحكم لقرابة أو لصداقة، وكان من له الحكم بالخيار، وقال محمد فيمن قال لرجل: بكم جاريتك؟ فقال: بخمسين، فقال: أحسن، قال: خذها فقد حكمتك، فأخذها وبعث ثلاثين فلم يرضَ وفاتت- قال: عليه قيمتها ما لم تجاوز الخمسين أو تنقص من الثلاثين ⁸⁴. فأجاز ذلك لما قام عنده من الدليل أنه أراد مكارمته، وجعل القيمة ما لم تخرج عما رضيا به، ولو كان فاسدًا لم يراعَ ذلك، وكانت القيمة مطلقة قلَّت أو كثرت.
وقال ابن القاسم -فيمن قال: بعني غلامك فقال سيده: هو لك بما شئت فأعطاه عطاءً سخطه -قال: إن أعطاه قيمته جاز وإن سخط سيده، وقال محمد: ذلك إذا فات، فإن لم يفت رد، وإنما يجوز هذا في هبة الثواب ⁸⁵. والمفهوم من كلام ابن القاسم الجواز كهبة الثواب، أجيزت لما كان القصد المكارمة من القابض، ليثيب ⁸⁶ أكثر وإلا رجع إلى القيمة، والقصد في هذه

الجزء: 9 - الصفحة: 4243

المكارمة من البائع أنه يسامحه فيأخذ منه أقل من (1) القيمة، أو يقف على حقه فيأخذ القيمة.

فصل [في بيع الآبق]

بيعُ الآبقِ فاسدٌ ⁸⁸ إذا شرط أنه من المشتري، أو أنه من بائع حتى يقبضه المشتري، وعلى أن طلبه على مشتريه، أو على البائع بشرط النقد، أو بغير النقد على أنه للمشتري على أي صفة وجد عليها، أو على أنه على صفة كذا، ولا يدرَى متى يجده قريب أو بعيد.
وإن كان المبيعُ بغير نقد، وعلى أن طلبه على البائع، فإن وجد على صفة كذا في وقت كذا، أو ما يقارب ذلك، جاز؛ لأنه لا غرر فيما عقد على هذه الصفة، وقد قال ابن القاسم فيمن قال: اعصر زيتونك فقد أخذت زيته كل رطل بدرهم، وكان يختلف خروجه لا خير فيه، إلا أن يشترط إن خرج جيدًا، أو أنه بالخيارِ ولا ينقد ⁸⁹، فإن عرف مكانه وقبض عليه وسجن، وعرفت حالته بعد وجوده، ولا خصومة فيه وقرب موضعه، جاز العقد والنقد، وإن بعد جاز العقد وحده، وإن لم يعلم صفته لم يجز عقد ولا غيره، ولا أن يقول إن وجد على ما كنت أعرف، أو على أنه إن كان الآن على صفة كذا فيجوز العقد، أو يكونا بالخيار فيجوز، وإن لم يذكر صفة.
وإذا جعل المشتري في الآبق جعلًا⁸⁷

الجزء: 9 - الصفحة: 4244

لمن طلبه حتى وجده، رجع به على البائع.
قال محمد: فإن فات طرح من القيمة ذلك الجعل ⁹⁰. وقيل: لا يرجع بشيء، وليس بحسن؛ لأن المشتري لا يضمنه ولا بعد القبض، وما كان قبل فهو للبائع وعليه، وهو بمنزلة من اشترى ثمرًا قبل أن يبدو صلاحه على البقاء، فسقى وعالج ثم فسخ البيع، فإنه يرجع بقيمة سقيه وعلاجه قولًا واحدًا؛ لأنها كانت حينئذٍ على ملك البائع وفي ضمانه، بخلاف من اشترى نخلًا فسقى وعالج ثم فسخ البيع لفساد فيه؛ لأنه كان ضامنًا وكانت الغلات له.
ومن اشترى عبدًا على أنه إن أبق كان من بائعه، وقد كان أبق عند البائع أو لم يأبق، أو اشترى مريضًا على إن مات من مرضه كان من البائع كان بيعًا فاسدًا ⁹¹. واختلف في ضمانه إن أبق أو مات من ذلك المرض، فقال محمد: الضمان من المشتري، وقال سحنون في كتاب ابنه: إن اشترط إن أبق إلى سنة فالثمنُ ردٌّ، فأبق عند المشتري فيها قبل فسخ البيع كان من البائع ⁹²، والأول أحسن؛ لأن المشتري دخل على أنه ملكه، ويتصرف فيه في جميع الوجوه، يبيع ويهب ويعتق ويستخدم، ويطأ إن كانت أمة، و ⁹³ على أنه إن حدث عيب أو فوت قيمة، وإنما شرط البائع وجهًا واحدًا ⁹⁴ إن كان، فلا يسقط جميع ما دخل عليه

الجزء: 9 - الصفحة: 4245

من وجوه الملك بذلك، وليس بمنزلة من باع واستثنى منفعة يوم بعد أيام؛ لأن هذا لم يمكن من الرقبة لما اشترط رجوعها، والأول قد مكن من الرقبة.
والجواب في البعير الشارد على ما تقدم في الآبق (1).

فصل [في بيع الجنين]

ولا يجوز بيع الجنين (2)؛ لأنه لا يدرى أحيٌّ أم ميتٌ، حسن أم قبيح، ذكر أم أنثى، فإن خرج وقبضه ضمنه إن هلك، والأيام اليسيرة تفيته إن لم يهلك، بخلاف الكبير؛ لأن المولودَ سريعُ الانتقالِ، ثم يجمعان (3) بينهما في ملك، ولا مقال لأحدهما إن دعا إلى نقض البيع، إذا كانا عالمين أن الحكم الجمع (4)، وإن جهلا كان للمشتري الرد؛ لأنَّ الجمعَ عيب عليه، والعيب لا يفيته حوالة الأسواق، وقد مضى ذكر ذلك في كتاب التجارة بأرض الحرب (5)، وبيع الأمة واستثناء ما في بطنها مذكور في كتاب العتق الأول (6).

فصل [في العوادي من الماشية والنحل وغيره]

ومن كان له إبل أو بقر أو خيل، وشأنها أن تعدو على الزرع، أمر أصحابها^{9596979899100}

الجزء: 9 - الصفحة: 4246

بإمساكها أو تخرج إلى بلد لا زرع فيه ¹⁰¹، فإن تعدت وأفسدت قبل ذلك ضمن أصحابها إن كان نهارًا، وإن لم يكن ذلك شأنها لم يضمنوا، إلا أن تترك ترعى بقرب الزرع فيضمن، وإن أفسدت ليلًا كانت العادية وغيرها سواء، يضمن إن تركها ترعى ليلًا، وإن صونها وحفظها فانطلقت وأفسدت لم يضمن ¹⁰². وقال مطرف في كتاب ابن حبيب في النحل يتخذها الرجل في القرية، وهي تضر بالشجرة إذا نورت، والبرج يتخذه الرجل للحمام، وهي تفسد الزرع، قال: يمنع من ذلك كله، قال: ولا يشبه النحل والحمام الماشية؛ لأن النحل والحمام طيارة لا يستطاع الاحتراس منها، كما قال مالك في الدابة الضارية بفساد الزرع التي لا يحترس منها ¹⁰³. وقال أصبغ: النحل والدجاج والحمام كالماشية، لا يمنع صاحبها من اتخاذها وإن أضرت، وعلى أهل القرية حفظ زروعهم وشجرهم، وهكذا قال ابن القاسم ¹⁰⁴. والأول أحسن، وليس لأحد أن يحدث ما يعلم أنه يضر بجاره، ولا يكلف جاره أن يتكلف صرف ذلك الأذى.

الجزء: 9 - الصفحة: 4247

باب في البيع إلى أجل مؤقت بعادة

البيع إلى الحصاد أو الجذاذ أو العصير جائز، ويجب القضاء عند معظم ذلك، وليس للبائع أن يطلب الثمن في أوله، ولا للمشتري أن يؤخره إلى آخره، فإن أصيب ¹⁰⁵ الزرع أو الثمار كان القضاء في الوقت المعتاد لو سلم ¹⁰⁶. وقال مالك في كتاب محمد فيمن باع حائطه، أو كرمه على أن يوفي ¹⁰⁷ نصف الثمن إذا جدَّ النصف، وباقيه إذا جدَّ الباقي: لا أحب ذلك له، ويبيعه إلى فراغه، وقال: النصف غير معروف، وأجازه أشهب ¹⁰⁸. والأول أحسن؛ لأن النصف والربع والثلاثة أرباع لا تتحصل حقيقة، وإنما هو على المقاربة، وذلك يؤدي إلى التنازع والاختلاف، فيقول المشتري: لم أَجُدَّ ذلك، ويقول الآخر: قد جددت، ويحتاجون إلى مشاهدة أهل المعرفة بذلك، وقد تدخل بينهم الأيمان فحسم ¹⁰⁹ ذلك أولى، ولهذا فرق مالك بين هذا، وبين أن يكون دفع الكل إذا فرغ الجداد.
وكذلك البيع إلى قدوم الحاج جائز، فإن لم يقدم كان القضاء في الوقت الذي العادة قدومه، كان كان القدوم مفترقًا دفعة بعد أخرى كان القضاء عند قدوم أولها، إلا أن يكون القدوم الأول النفر اليسير كالسابق فلا يراعى،

الجزء: 9 - الصفحة: 4248

والبيع إلى النيروز والمهرجان والفصح ¹¹⁰ جائز ¹¹¹، إلا أن يكونا أو أحدهما لا يعلم حساب العجمي، ولا يعرف كم بين وقت البيع ودخول ذلك، وقد تقدم في كتاب الحوالة البيع إلى خروج العطاء ¹¹²، وأجاز مالك البيع على التقاضي؛ لأنه كان لم يكن محصورًا، فلا يختلف اختلافًا يؤدي إلى غرر ¹¹³.

الجزء: 9 - الصفحة: 4249

باب في بيع النجاسات واستعمالها وأكل ما استعملت فيه

والأصل في منع ¹¹⁴ بيع النجاسات حديث جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "إِنَّ اللهَ وَرَسُولَهُ حَرَّمَ بَيْعَ الخَمْرِ وَالمَيْته وَالخِنْزِيرِ وَالأَصْنَامِ.
فَقِيلَ: يَا رَسُولَ الله، أَرَأَيْتَ شُحُومَ المَيْتَةِ، فَإِنَّهُ تُطْلَى بِهَا السُّفُنُ وَيُسْتَصْبَحُ بِهَا؟ فَقَالَ: لَعَنَ اللهُ اليَهُودَ، حُرّمَتْ عَلَيْهِمُ الشُّحُومُ، فَبَاعُوهَا وَأَكلُوا أَثْمانَهَا".
أخرجه البخاري ومسلم ¹¹⁵. وبيع النجاسات على وجهين: محرمٌ ومختلفٌ فيه، هل يجوز أو يكره أو يحرم؟ واستعمالها على وجهين: جائزٌ ومختلفٌ فيه، وكذلك أكل ما استعملت فيه جائزٌ ومختلف فيه، هل يجوز أو يمنع؟ فبيع كل نجاسةٍ لا تدعو الضرورة إلى استعمالها، ولا تعم بها البلوى حرام، كالخمر والميتة ولحومها وشحومها ولحم الخنزير، والأصل في ذلك الحديث المتقدم.
واختلف فيما تدعو الضرورة إلى استعماله، كالرجيع وزبل الدواب يتخذ للبساتين على ثلاثة أقوال: فقال ابن القاسم: كره مالك بيع العَذِرة؛ لأنها نجس ولا أحفظ عنه في الزبل شيئا، إلا أنه كره العَذِرة لأنها نجسة؛ فكذلك

الجزء: 9 - الصفحة: 4250

الزبل، وأنا لا أرى ببيعه بأسًا (1). فساوى ابن القاسم بينهما، وأجاز بيع الزبل وإن كان عنده نجسًا، لما كانت الضرورة تدعو إلى استعماله، فكذلك العذرة يجوز على أصله بيعها.
وقال أشهب في الزبل: المشتري فيه أعذر من البائع، وأما العذرة فلا خير فيها (2). وقال في كتاب محمد في العذرة بيعها للاضطرار والعذر (3) جائز، والمشتري أعذرهما (4). وقال محمد بن عبد الحكم: ما عذر الله أحدًا منهما، وأمرهما في الإثم واحد.
فأجيز في القول الأول؛ لأنه مما تدعو الضرورة إليه، لإصلاح البساتين، فلو أسقط العوض عنها لم يتكلف أحد صيانتها وسرحت، وأدى ذلك إلى المضرة لمن احتاج إليها، وفسدت أموالهم، وكرهه في القول الآخر؛ لأنه ليس من مكارم الأخلاق، أخذ الأعواض عن مثل هذا، ومنع في القول الثالث قياسًا على الأصل في سائر النجاسات وما ورد في الحديث.

فصل [في استعمال النجاسات مما لا تدعو إليه ضرورة]

واستعمال النجاسات ¹²⁰ على وجهين، فما كان مما تدعو الضرورة إليه^116117118119

الجزء: 9 - الصفحة: 4251

كالصنف المتقدم ذكره جائز.
واختلف فيما لا تدعو الضرورة إليه، فأجازه مالك وقال: لا بأس أن يستصبح بزيت الفأرة، وتعلف النحل العسل النجس ¹²¹. ويجوز على أصله أن تطلى السفن بشحم الميتة، ومنع عبد الملك أن ينتفع بشيء من ذلك على حالٍ.
وذكر ابن المنذر عن عطاء بن أبي رباح والحسن البصري والشعبي والنخعي وقتادة ويحيى بن سعيد الأنصاري ¹²² وسعيد بن جبير والأوزاعي والليث والثوري والشافعي وأهل الكوفة وابن المبارك وإسحاق أنهم قالوا: الانتفاعُ بالميتةِ قبلَ الدباغِ حرامٌ وبعدَه حلالٌ ¹²³. واختلفت الأحاديث في ذلك فذكر مالك في الموطأ عن ابن شهاب عن عبيد الله عن عتبة بن مسعود عن عبد الله ¹²⁴ بن عباس أنه قال: مَرَّ النَّبِيُّ - صلى الله عليه وسلم - بِشَاةٍ مَيِّتةٍ كَانَ أَعْطَاهَا مَوْلاةً لمِيْمُونَةَ زَوْجِ النَّبِيِّ - صلى الله عليه وسلم - ¹²⁵ فَقَالَ: "هَلَّا ¹²⁶ انْتَفَعْتُمْ بِجلْدِهَا؟ ". فَقَالُوا: يَا رَسُولَ اللهِ إِنَّهَا مَيْتةٌ.
فَقَالَ رَسُولُ اللهِ - صلى الله عليه وسلم -: "إِنَّما حُرِّمَ أكلُهَا" ¹²⁷، وتعلق من منع بالحديث نفسه، فقال ابن عباس: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:

الجزء: 9 - الصفحة: 4252

"أَلا أَخَذُوا إِهَابَهَا فَدَبَغُوهُ فَانْتَفَعُوا بِهِ" ¹²⁸. أخرجه مسلم.
فقيد الحديث، والمقيد يقضي على المطلق.
وفي الموطأ عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: "أَمَرَ النَّبِيُّ - صلى الله عليه وسلم - أَنْ يُسْتَمْتَعَ بِجُلُودِ المَيْتةِ إِذَا دُبِغَتْ" ¹²⁹. وروي عنه أنه قال: "لاَ يُنْتَفَعُ مِنَ المَيْتَةِ بِإِهَابٍ وَلاَ عَصَبٍ" ¹³⁰، يريد في الإهاب قبل الدباغ.
واختلف في طهارتها بعد الدباغ وفي بيعها، فذكر ابن عبد الحكم عن مالك أنه أجاز بيعها، وعلى هذا تكون طهارته، وبه أخذ ابن وهب في البيع ¹³¹، ويستعمل في المائعات وهو ظاهر قوله في المدونة ¹³²، وإنما استعمله ¹³³ في خاصة

الجزء: 9 - الصفحة: 4253

نفسه.
وذكر أبو محمد عبد الوهاب (1) عنه فيه روايتين هل هو طاهر أو نجس (2)؟ والأول أحسن؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "إِذَا دُبِغَ الإِهَابُ فَقَدْ طَهُرَ" (3). ولحديث سودة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - قالت: "مَاتَتْ لَنَا شَاةٌ فَدَبَغْنَا مَسْكَهَا، ثُمَّ مَا زِلْنَا نَنْبِذُ فِيهِ حَتَّى صَارَ شَنًّا".
أخرجه البخاري (4). وذِكْرُ طهارة ما أسقي به (5) من بهيمة أو زرع أو بقل مذكور في كتاب الوضوء.

فصل (6) [في الانتفاع بعطام الميتة وأنياب الفيل]

واختلف في الانتفاع بعظام الميتة وأنياب الفيل للامتشاط والادهان، فقال مالك: لا أرى أن تشترى عظام الميتة ولا أنياب الفيل، ولا يمتشط بها، ولا يدهن بمداهنها، وكيف يمتشط بالميتة وهي مبلولة ¹⁴⁰؟ وأجاز الليث وابن الماجشون ومطرف وأصبغ الامتشاط بها والادهان فيها.
وقال ابن وهب: إذا غليت عظام الميتة جاز بيعها ¹⁴¹. قال الشيخ - رضي الله عنه -: هي قبل أن تغلى نجسة، ويختلف هل تستعمل فيما^{134135136137138139}

الجزء: 9 - الصفحة: 4254

تستعمل فيه النجاسات؟ فعلى قول مالك يجوز، ويمنع على قول عبد الملك، وكره مالك في المدونة أن يوقد بها تحت طعام، أو يسخن بها الماء للوضوء أو لعجين ¹⁴². وأجاز ابن القاسم أن يحرق بها الطوب ¹⁴³، فإن أوقدت تحت طعام أو ماء، فانعكس من دخانها شيء في الطعام أو الماء، فسد، وصار نجسًا.
ويختلف فيما صعد منها من الدخان والوهج بعد أن صارت جمرًا أو رمادًا، أو في طهارة ذلك الجمر والرماد؛ لأن تلك الدهنية استهلكت وذلك كالدباغ، والقول أنه طاهر أحسن، ويجوز البيع حينئذٍ، ولا أرى التغلية تبلغ من العظام مبلغ الدباغ من الجلد.
وأما أنياب الفيل فهي تجري على الخلاف في قرون الميتة ¹⁴⁴؛ لأنها ليست بأنياب ولا في الفم، وإنما هي قرون منعكسة إلى أسفل.
وقد اختلف في القرن والظلف من الميتة فكرهه مالك في المدونة وقال: أراه ميتة، قال: وكذلك إن أخذ منها وهي حية ¹⁴⁵. وقال ابن المواز: ما قطع من طرف القرن والظلف، مما لا يناله دم ولا لحم، وما لو كان حيًّا لم يألم، فهو حلال، أخذ منها حية أو ميتة ¹⁴⁶، وعلى هذا يجري الجواب فيما قص من الظفر إذا قطع من موضع لا يألم.

الجزء: 9 - الصفحة: 4255

فصل [في الانتفاع بشعر الخنزير]

واختلف في الانتفاع بشعر الخنزير، فقال ابن القاسم في العتبية: لا بأس ببيعه، قال: وهو كصوف الميتة.
وقال أصبغ: ليس مثل صوف الميتة، وهو مثل الميتة نفسها ¹⁴⁷. قال: وكل شيء منه حرام حيًّا أو مَيِّتًا ¹⁴⁸. والأول أحسن؛ لقول الله عز وجل: ﴿وَلَحْمَ الْخِنْزِيرِ﴾ [النحل: 115] إنما حرم اللحم، ولم يحرم الشعر ¹⁴⁹. ويختلف في الانتفاع بشحومها للاستصباح وما أشبهه، وقال ابن سحنون، لا يحل بيع الشحم ولا ملكه.
وقال سحنون: والناس مجمعون على تحريم بيعه ¹⁵⁰.

فصل ¹⁵¹ واختلف في أكل الطين، فقال محمد: أكره أكله، فأما بيعه فقد يشترى لغير وجه، وقال: سمعت ابن الماجشون يقول: أكله حرام ¹⁵²؛ لأن الله لم يحله ولم يجعله طعامًا.
ورأى أن الأشياء على الحظر وقد اختلف في هذا الأصل.

الجزء: 9 - الصفحة: 4256

باب في بيع الصبرة جزافًا وعلى الكيل، وهل يجمع الرجلان سلعتيهما في البيع ومن باع على حميل بعينه، أو رهن غائب، أو تزوج أو خالع أو صالح عن دم على مثل ذلكـ

الأصل في بيع المكيلِ جزافًا حديث ابن عمر، قال: "كَانَ النَّاسُ يَتبَايَعُونَ الطَّعَامَ جُزَافًا" الحديث، وقال: "وكان الصحابةُ يتبايعون الثمارَ جزافًا في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -" ¹⁵³. أخرجه البخاري ومسلم ¹⁵⁴. وبيع الجزاف يصح ممن اعتاد ذلك؛ لأن الحزر لا يخطئ ممن اعتاد ذلك إلا يسيرًا، وإذا كان قوم لم يعتادوا ذلك واعتاده أحدهما، لم يجز؛ لأن الغررَ يعظمُ، ويدخل في النهي عن بيع الغررِ، وقد كان الصحابة - رضي الله عنهم - اعتادوا ذلك، وقد كانوا يبعثون ¹⁵⁵ عليهم الخُرَّاص إلى الزكاة، ولو أراد رجل أن يبتاع ¹⁵⁶ ثمرة قد رآها قبل أن يحزرها أو يكيفها؛ لم يجز، وإذا كان أحد المتبايعين يعرف كيل الصبرة، والآخر يجهل ذلك ¹⁵⁷ كان لمن جهل الكيل أن يقوم على من عرف، فإن عرف البائع كان

الجزء: 9 - الصفحة: 4257

المقال للمشتري، وإن عرف المشتري وحده كان المقال للبائع كالعيوب.
وقد اختلف فيمن ابتاع جوهرة بثمن مائة دينار بدرهم، وهو عالم أنها جوهرة والبائع يجهل، هل يمضي البيع أو يكون للبائع مقال؟ وإذا لم يُجعل للبائع في هذه المسألة مقال لم يكن لمن جهل الكيل على من عرفه مقال، بل هو في الصبرة أخف؛ لأنه اشترى على الحزر وعلى ما يرى أنه فيها، والآخر لم يبع على أنه يظن أنها جوهرة، واستحسن أن يكون لبائع الجوهرة مقال بخلاف الصبرة، فإن قال البائع: أنا أعرف كيلها ولا أعلمك، فاشتر مني على الجزاف (1)، كان البيع فاسدًا، أو قال الآخر: أبيعك ولا أعلمك ما هي أجوهرة أو خرزة، فالبيع فاسد، وكذلك إن شكَّا هل هي جوهرة أو خرزة؟ وقالا: نتبايعها على ذلك ولا نسأل أهل المعرفة، فالبيع فاسد، ومن هذا الأصل أن يتبايع الرجلان السلعة وأحدهما يعرف سوقها دون الآخر، فقد اختلف هل يكون لمن جهل السوق على من علمه مقال؟ قال مالك: ولا يباع القمح في الأندر قبل أن يدرس (2). قال الشيخ: ولو رآه المشتري، وهو قائم قبل أن يحصد؛ جاز؛ لأنه قد علم حزره وهو قائم، ولا يعلمه بعد حصاده.

فصل [فيما يباع جزافًا]

البيع جُزافًا يكون فيما يكال أو يوزن، ولا يجوز فيما يُعدُّ كالثياب والرقيق ¹⁶⁰. قال مالك: ويباع صغيرُ الحيتانِ والعصافيرِ جُزافًا، ولا تباع إذا¹⁵⁸¹⁵⁹

الجزء: 9 - الصفحة: 4258

كانت كبارًا جزافًا، ولا أحمالًا ولا صُبَرًا حتى تُعَدَّ ¹⁶¹. قال ابن القاسم: ذلك في العصافير إذا كانت مذبوحة، فأما الحي فلا؛ لأنه يموج ويدخل بعضه تحت بعض ¹⁶². قال مالك -في كتاب محمد-: ولا يجوز أن يباع جزافًا ما يعلم أحد المتبايعين عدده من جميع الأشياء لا قثاء ولا غيره، وهو كالعيب يرد به إن شاء ¹⁶³. يريد: فيما كان يجوز أن يباعَ جزافًا وعددًا كالرمان والأترج.
وأجازه محمد وابن حبيب في البيض والجوز ¹⁶⁴، قال محمد: ويجوز أن يشتري الطعام في غرائره ¹⁶⁵ والزيت في أزقاقه جزافًا ¹⁶⁶. ولا يجوز أن يقول: أشتري منها ما في هذه الغرارة، وأن تملأها ثانية، وكذلك قارورة الدهن يجوز أن يشتريها جزافًا وهي ملأى، ولا يجوز أن يقول وهي فارغة أشتري منك ملأها ¹⁶⁷. = من الدقيق، والثياب والحيوان)، الموضع الثالث: 6/ 83، (قال مالك: ولا يباع الدقيق والثياب جزافًا، ولا يباع دقيق وثياب في صفقة، لا على جزاف ولا عدد، حتى يعلم عدد كل صنف، وإن سمى لكل رأس أو ثوب ثمنًا) وفي الموضع الأخير ذكر بعد (وإن سمى لكل رأس أو ثوب ثمنًا) مما يوضح أنه يعني الرقيق بالراء لا الدقيق بالدال.

الجزء: 9 - الصفحة: 4259

فصل [في بيع الصبرة على الكيل كل قفيز]

بيع الصبرة على الكيل كل قفيز بكذا جائز، وكذلك إن قال: أبيعها من هذه الصبرة مائة قفيز، أو قال: أبيعكها على أن فيها مائة قفيز، فذلك جائز وهو على الكيل، فإن كان فضل كان للبائع، وإن كان نقصان أعطاه المشتري بحسابه، إلا أن يكون النقص كثيرًا، فيكون له أن يرد على قول ابن القاسم (1)، وليس ذلك عند أشهب (2)؛ لأن الطعام عنده كالعروض.
وقال ابن القاسم -في كتاب محمد-: فيمن اشترى طعامًا وسمى كيله، أو كان حاضرَ المكيلةِ فهو على الكيلِ حتى يشترطَ أن يأخذه بكيله مثل (3) أن يقول: كم في طعامك؟ فيقول: مائة إردب فيقول: قد أخذته بخمسين دينارًا، فهو على الكيل؛ لأنه لم يشترط على التصديق (4).

فصل [في بيع الصبرتين جزافًا]

ولا بأس أن يبيع صبرتين جزافًا، وسواء كانا في الجودة سواء أو اختلفا أو كانا جنسين وقال مالك في العتبية ¹⁷² في صبرة قمح وعشرة أرادب عدس: لا خير فيه؛ لأن الخطار ¹⁷³ يدخله إلا أن يكون جزافًا كله أو مكيلًا^168169170171

الجزء: 9 - الصفحة: 4260

كله ¹⁷⁴. فأجاز أن يجمع في العقد الواحد صبرتين جزافًا، وإن كانا من جنسين.
وأجازه ابن القاسم في كتاب محمد ¹⁷⁵ أن تباع صبرتان جزافًا، إحداهما، قمح، والأخرى من غير القمح، شعيرًا، أو عدسًا، أو سلتًا، أو غير ذلك ¹⁷⁶. والثمن متفق أو مختلف.
ويجوز أن يباع تمر الحائطين جزافًا اتفق ثمرهما أو اختلف بثمن واحد.
واختلف هل يجمع في عقد واحد جزاف ومكيل، أو جزاف وعدد ¹⁷⁷ أو ثوب؟ فمنعه مالك ¹⁷⁸ وقد تقدم ذكر ذلك في القمح والعدس.
وقال ابن القاسم ¹⁷⁹: لا يجوز بيع كيل وجزاف، اتفق الطعامان أو الصنفان أو اختلفا، وإن اختلفا فهو أشده ¹⁸⁰، ولا يباع جزاف وكيل وإن قلّ الكيل، ولا جزاف على الكيل وعروض ما كانت العروض، فإذا قلت لك: جزافًا وكيلًا، فهو يجمع لك لا يباع مع الجزاف شيء، إذا كان يأخذ جميع ما في الصبرة على الكيل مع العروض؛ لأنه لا يدرى ما مبلغها، قال أصبغ: أقوله على خوف الذريعة للمزابنة والخطار استحسانًا واتباعًا، وليس بالبين، وقد أجازه أشهب ¹⁸¹.

الجزء: 9 - الصفحة: 4261

فصل [في الرجلين يجمعان سلعتيهما في البيع]

واختلف في الرجلين يجمعان سلعتيهما في البيع، فمنعه ابن القاسم وقال: لا يعجبني؛ لأنَّ كل واحد لا يدري بما باع سلعته، ولا يدري المبتاع بما يتبع البائع إن استحقت إحداهما (1)، وأجاز ذلك مرة وأجازه أشهب (2). وقوله في الجهل عند الاستحقاق ضعيف؛ لأنه من الطوارئ، ويلزم مثل ذلك إذا كانت لمالك واحد؛ لأنه لا يدري ما ينوب المستحقة، وقوله: لا يدري كل واحد بما باع حسن، واستخفه إذا نزل؛ لأن الغالب من المتاجرين أنها لجان القيم، وإن كان اختلاف فيسير لا يؤدي إلى غرر، كان كان المبيع مما لا يتقارب معرفة البائعين لقيمته، كالدارين والدار والعبد أو العبد والثوب، كان فاسدًا؛ لأنه غرر حقيقة، إلا أن يقوما ذلك قبل البيع، ويعرف كل واحد منهما مبلغ قيمة ملكه من ملك صاحبه.

فصل [فيمن باع سلعة على أن يتحمل بثمنها فلان]

ومن باع سلعة على أن يتحمل بثمنها فلان؛ جاز، فإن رضي فلان وإلا رد البيع، إلا أن يرضى البائع أن يمضيها بغير حميل، فإن كان فلان غائبًا قريب الغيبة، وقفت السلعة حتى ينظر هل يرضى الغائب بالحمالة، فإن رضي؛ جاز، كان كان بعيد الغيبة ¹⁸⁴، لم يجز البيع وإن وقفت السلعة ¹⁸⁵، بخلاف بيع سلعة¹⁸²¹⁸³

الجزء: 9 - الصفحة: 4262

حاضرة بسلعة غائبة؛ لأن (1) السلعة ملك لبائعها؛ وإنما يترقب التلف وليس بغالب، ومحمل الحميل على أنه غير راضٍ حتى يرضى، والبيع على هذا غرر؛ لأن المشتري يزيد في الثمن لمكان ذلك ما لا يزيد لو كان مكان الحميل سلعة، وكذلك إن باع على رهن بعينه لغير المشتري، وإن كان ملكًا للمشتري؛ جاز البيع بشرط النقد، إذا كان الرهنُ قريبَ القيمةِ، وعلى وقف الحاضر إذا كان بعيدَ الغيبةِ بمنزلة بيع سلعة بسلعة (2). وقال أشهب في كتاب محمد: إنما يجوز في الرهن إذا كان قريب الغيبة اليوم واليومين (3). والأول أحسن إلا أن يكون البيع على أن تنقد السلعة.
قال ابن القاسم: ولا يجوز نكاح على حميل بعينه غائب؛ لأن النكاح لا يجوز على إن لم يرض الحميل فلا نكاح بينهما (4). وإن قال: إن (5) لم يرض فلان أتيت بغيره حميلًا، أو برهن أو ترضى هي بالنكاح بغير حميل؛ جاز.
ويجوز الخلع على حميل بعينه، كان لم يرضَ بقيت على الزوجية، وينبغي أن يقف الزوج عنها حتى ينظر هل يرضى فلان بالحمالة؟.

فصل (6) [في الحمالة إن لم يرضها الحميل]

وجاز الصلح عن دم العمد على حمالة فلان بالمال، فإن لم يرض^{186187188189190191}

الجزء: 9 - الصفحة: 4263

وإلا قتل ¹⁹². واختلف إذا باع على حميل بعينه فلم يرض الحميل، ورضي المشتري أن يأتي بحميل مثل الأول، هل يلزم البائع أن يقبله؟ وأن يلزمه أحسن ¹⁹³ إذا كان مثله في الثقة والوفاء وقلة اللدد؛ لأنَّ المراد من الحميل الثقة، وليس هو بمنزلة من اشترى سلعة بعينها فلا يلزمه قبول غيرها.
ومن باع على رهن بعينه فهلك عند المرتهن بعد قبضه، لم يكن له مقال في غيره، ولا في سلعته، وكذلك إن هلك قبل قبضه وبعد أن أمكنه منه ¹⁹⁴. واختلف إذا هلك قبل أن يمكنه منه قياسًا على البيع، على القول إن مصيبة المبيع من البائع، يكون للبائع إذا هلك الرهن ألا يسلم سلعته، إلا أن يشاء أو يتراضيا على رهن آخر.
وعلى القول إن مصيبة المبيع من المشتري يسقط مقال البائع في الرهن ويكون بمنزلة لو قبضه.
واختلف بعد القول إن للبائع مقالًا في سلعته، إذا رضي الراهن بخلفه، فقال ابن القاسم: ليس ذلك له ¹⁹⁵. وقال عبد الملك: ذلك له ¹⁹⁶. وهو أصوب، لأن مقاله في التوثقة، وليس الرهن مشترىً، فإذا أعطى مثل الأول في التوثق والجنس لزمه، فإذا كان الأول سلعة، لم يلزمه أن يقبل عبدًا؛ لأنه يتكلف حفظه ويخشى تلفه، وإن كان الأول ما لا يغاب عليه، لم يلزمه أن يقبل السلعة؛ لأنه يكون ضامنًا لها، ولم يكن ضامنًا للأول، كان قبض المرتهن الرهن، ثم أراد

الجزء: 9 - الصفحة: 4264

الراهن أن يبدله، لم يكن ذلك له قولًا واحدًا؛ لأنَّ الراهن يأخذ الأول لحاجته إليه، ويرهن ما هو عنه في غنى، وما لا يبالي ألا يفديه عند الأجل، وإذا بقي الأول كان أسرع لقضاء الحق ففارق بهذا هلاك (1) الأول.

فصل [فيمن باع سلعة على إن لم يأت المشتري بالثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما]

وقال مالك- فيمن باع سلعة، على إن لم يأتِ المشتري بالثمن إلى ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما-: فلا يعجبني؛ لأنه غرر زاده في الثمن لموضع الشرط، وإن نزل ذلك كان ضمان المبيع من البائع حتى يقبضه المشتري ¹⁹⁸. وقال -في كتاب محمد-: إذا باع على إن لم يأت بالثمن إلى شهر فلا بيع بينهما، قال: أما الدور والرباع فلا بأس به، وأما الحيوان فأكرهه؛ لأنه يحول، وإن شرطه في العروض فشرطه باطل والبيع نافذ ¹⁹⁹. وقال ابن القاسم: العروض وغيرها سواء، أثبت البيع وإن جاز الأجل، وهو جائز ولا ينفعه شرطه، قال: وقد كرهه مالك في الدور وغيرها ²⁰⁰. قال الشيخ - رضي الله عنه -: أما إن دخلا على أن المبيع على ملك البائع، فإن أتى بالثمن إلى ذلك الأجل أخذها، كان كبيع الخيار ويجوز من الأجل فيه ما يجوز في بيع الخيار، ويفترق أمد السلعة من أمد الدار ومصيبته قبل القبض وبعده¹⁹⁷

الجزء: 9 - الصفحة: 4265

من البائع، وإن دخلا على أنه مشترى فإن لم يأت بالثمن أخذ المبيع عن الثمن كان شرطًا فاسدًا.
واختلف في الشرط الفاسد فقيل: البيع فاسد، وقيل: جائز والشرط باطل.
وقيل: إن أسقطه جاز، وإن تمسك به فسخ وهو أحسنها.
واختلف بعد القول: إن الشرطَ باطلٌ، هل يبقى البيع إلى أجله أو يوقف الآن؟ فإن أمضى البيع ودفع الثمن وإلا فسخ.
وأرى أن يبقى البيع إلى أجله (1) لأن الفساد ليس في الأجل، وإنما الفساد في قوله: إن لم يات بالثمن أخذ السلعة.

فصل [فيمن باع في مرضه من بعض ولده عبدًا أو دارًا]

ومن باع في مرضه من بعض ولده عبدًا أو دارًا؛ جاز، ما لم يحابه في الثمن، أو في العين ²⁰²، فيبيعه خيار دوره، أو عبيده، كان أوصى أن يُشتَرى عبد ولده، أو يباع عبده من ولده، ولم يسم ثمنًا، وليس الوصى به عين عبيده؛ جاز، ولا يزاد في القيمة إن قال: اشتروا منه، ولا يحط منها إن قال: بيعوه إلا أن يوصي بعتقه فيفترق الجواب، فإن قال: اشتروا عبدَ فلان للعتق؛ جاز، قال مالك: ولا يزاد بخلاف الأجنبي ²⁰³. وقيل: يزاد، وهي وصية العبد، إن لم يرض الولد لم ينله العتق، فكانت المضرة على العبد.²⁰¹

الجزء: 9 - الصفحة: 4266

وإن قال: بيعوه فلانًا للعتق، حط عنه ثلث الثمن ²⁰⁴، أو أكثر من ذلك على القول الآخر، إن لم يرض الولد بشرائه بالقيمة؛ لأن الولد ها هنا لا ينتفع بالعبد ولا يبقى في يده، وإنما هي معونة على عتق العبد.
وقد قال مالك -مرة-: يباع بما أعطي فيه وإن كان أقل من الثلثين، وقد مضى ذكر ذلك في الأول من كتاب ²⁰⁵ الوصايا ²⁰⁶.

الجزء: 9 - الصفحة: 4267

باب فيمن باع أمة ولها ولد حر يرضع

وقال مالك- فيمن باع أمة ولها ولد حر يرضع، واشترط رضاعه على المشتري: ذلك جائز إذا كان إن مات الصبي أخلف له آخر ²⁰⁷. قال سحنون: يجوز ذلك إذا كان عليه دين فباعها السلطان، أو احتاج ولم يجد شيئًا، وأكرهه إن لم تكن حاجة؛ لأن المبتاع لعله يظعن بالجارية، فيكلف للصبي مؤنة، ولا يُدْرَى ما يلحقه وذلك غررٌ ²⁰⁸. قال الشيخ - رضي الله عنه -: اشتراط رضاع الولد الحر على أربعة أوجه: إما أن يكون مضمونًا ليس في عين الولد ولا في عين الأم، أو شرطا في عين الولد والأم، أو مضمونًا من ناحية الأم وحدها، أو من ناحية الولد، فإن كان مضمونًا فيها، جاز، فإن ماتَ الولدُ كان للبائعِ أنْ يخلفه، وإن لم يخلفه، لم يرجع بشيء، كان ماتت الأم أو انقطع لبنها كان على المشتري أن يأتي بغيرها، وإن اشترطا أن ذلك معين فيهما جميعًا جاز، ومن مات منهما وجبت المحاسبة، والرجوع بما ينوب الرضاع.
وإن شرطا أن ذلك مضمونٌ من ناحية الأم ²⁰⁹، معينٌ من ناحية الولد، فماتت الأم أخلف المشتري غيرها، وإن مات الولد وجبت المحاسبةُ، وعكسه أن يكون معينًا من ناحية الأم مضمونًا من ناحية الولد، فإن ماتت الأم وجبت

الجزء: 9 - الصفحة: 4268

المحاسبة وإن ماتَ الولدُ أخلف في مكانه غيره.
وإن شرطا الرضاع في عين ²¹⁰ الأم، على إن ماتت أخلف المشتري غيرها من يرضع مكانها، لم يجز على قول مالك؛ لأن المعن المستأجر لا يخلف، ويجوز إن اشترطا تعيين الولد وخلفه؛ لأنه مستأجر له.
ولم يختلف المذهب على أنه يجوز أن يستأجر على رضاع الولد بالنقد، وإن كان على أن لا يخلف إن مات، وإذا كان ذلك فلا فرق بين أن يكون الثمنُ عينًا أو ثوبًا، أو بعضَ الأَمةِ المبيعةِ.
وإذا جازت الإجارة على ذلك بالنقد، جاز أن تضم الإجارةُ إلى بيعٍ، وإن شرطا أن ذلك في عينِ الأم وعلى أن يخلف، كان أثقل؛ لأنه لا يجوز أن يباع ويستثنى رضاعها ذلك القدر لغير ولدها.
ولا أرى أن يفسخ إذا اشترط رضاعها لولدها؛ لأنا نعلم أنه لو إشترط أن يكون مضمونًا لم ترضعه إلا هي، وأن المشتري لا يتكلف إجارة غيرها لرضاعه، فكأن الشرط وغيره سواء، ولأنا نعلم أنه لو باع رجل أمة لا لبن لها، وشرط على المشتري أن يكون عليه رضاع غلام عنده يتكلف ذلك المشتري لم يشترها بشيء.
ولو باع رجل أمة لها لبن على أن ترضع ابنًا للبائع، لم يجز، بخلاف رضاعها ²¹¹ ولدها؛ لأنه إذا اشترط أن ترضع ولد البائع لم يقدر المشتري على السفر ولا البينونة بها، وإن كان ولدها لم يمنع منها؛ لأنه يسافر بها وبولدها إذا كان عتيقًا، ولو أراد المشتري أن يفرق بينهما لم يكن ذلك له.

الجزء: 9 - الصفحة: 4269

فصل [فيمن باع شاة على أنها حامل]

ومن المدونة قال مالك -فيمن باع شاة على أنها حامل-: لا خير فيه، وكأنه أخذ لجنينها ثمنًا ²¹². قال محمد: وقد قيل: إن كانت ظاهرة الحمل فلا بأس به، قال: ²¹³ وقال أشهب: لا بأس إن يشترط أنها حاملٌ، كان لم يتبين الحمل، ويقول: ضربها الفعل، فأنا أبيع على أن ذلك في بطنها يقول: لأن ذلك الغالب في الغنم، وإن لم يظهر حمل لم يرجع بشيء ²¹⁴؛ لأنه أبان الوجه الذي منه علم ولم يغر.
وأرى أن يحلف أنه قد ضربها الفحل ويبرأ.
وأما إن كانت بينة الحمل فالبيع جائز والشرط وغيره سواء؛ لأن المشتري يزيد في الثمن لمكان ما ظهر من الحمل، وإن لم يشترط ولا يفسد الشرط؛ لأنه لم يشتر الجنين بانفراده، وهو بمنزلة من اشترى نخلًا واشترط ثمرتها، فيجوز ذلك مع الأصول، ولا يجوز ذلك بانفرادها فإن تبين أن الجنين كان في حين البيع ميتًا بأمر لا شك فيه، حط من الثمن بقدر ما يزيد الحمل على قيمتها غير حامل.
وقال محمد -في الجارية تباع على أنها حامل وهي ظاهرة الحمل-: لا بأس بذلك ²¹⁵ قال: والشرط وغيره سواء.

الجزء: 9 - الصفحة: 4270

قال الشيخ - رضي الله عنه -: أما إن كانت من العلي أو من الوخش، والمشتري من الحاضرة فالشرط في ذلك براءة، وإن كان الشتري من أهل البادية لم تكن براءة؛ لأن كثيرًا منهم يرغب في نسل الإماء وكثرة العبيد منهن، فيصير الجوابُ على ما تقدم في الغنم.

الجزء: 9 - الصفحة: 4271

باب في البياعات المنهي عنها بالسنة

وهي على ثلاثة أوجه: أحدها: شرع لحق الله سبحانه.
والثاني: لما يتعلق به من حق آدمي.
والثالث: حض وتنبيه على مكارم الأخلاق وما يرفع الشحناء.
فالأول: نَهَى النَّبِيُّ - صلى الله عليه وسلم - عَنْ بَيْع الغَرَرِ ²¹⁶، وَعَنِ المُلاَمَسَةِ وَالُمَنابَذَةِ ²¹⁷، وَبَيْعِ حَبَلِ الحَبَلَةِ ²¹⁸ وَالمَلاَقِيحِ وَالمَضَامِينِ ²¹⁹، وَبَيع الحَصَاةِ ²²⁰ وَبَيع الثُّنْيَا ²²¹ وَبَيع العُرْبَانِ ²²²، وَعَنْ شَرْطينِ فِي بَيع، وَعَنْ بَيع مَا لَيْسَ عِنْدَكَ ²²³، وَعَنْ بَيع الثِّمارِ

الجزء: 9 - الصفحة: 4272

قَبْلَ بُدُوِّ صَلاَحِهَا ²²⁴، وَعَنْ بَيْعِ السُّنْبُلِ حَتَّى يَبْيَضَّ ²²⁵، وَعَنْ بَيْعِ المُزَابَنة وَ ²²⁶ المُحَاقَلَةِ، وَالمُخَابَرَةِ وَالمُعَاوَمَةِ ²²⁷. وجميع هذه البياعات المنهي عنها لحق الله تعالى، لما تضمنت من الغرر، وداخلة في قول الله سبحانه ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ [البقرة: 188]، وَعَنْ بَيْعِ الرُّطَبِ بِالتَّمْرِ ²²⁸، والكَرْمِ بِالزَّبِيبِ، والنهي عن هذين البيعين لما تضمناه من الغرر والمزابنة والربا، وداخل في قوله سبحانه: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ [البقرة: 275]، وكذلك البيع والسلف هو من الربا، وَعَنْ بَيْعِ مَا لَمْ يُضْمَنْ ²²⁹، وَبَيْعِ الطَّعَامِ قَبْلَ أَنْ يُسْتَوْفَى ²³⁰، وَعَنْ بَيع الخَمْرِ وَالمَيْتَةِ = الإجارة، برقم (3504)، والترمذي: 3/ 535، في باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك، من كتاب البيوع، برقم (1234)، والنسائي: 7/ 288، في باب بيع ما ليس عند البائع، من كتاب البيوع، برقم (4611)، وقال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.

الجزء: 9 - الصفحة: 4273

وَالخِنْزِيرِ وَشُحُومِ المَيْتَةِ ²³¹، وَثَمَنِ الدَّمِ ²³² وَالأَصْنَامِ ²³³، وجاء القرآن بالنهي عن البيع عند النداء للجمعة.
والثاني: نهيه - صلى الله عليه وسلم - أَنْ يَبِيعَ حَاضِرٌ لِبَادٍ ²³⁴، وعَنْ تَلَقِّي السِّلعِ ²³⁵، وَعَنِ النَّجْشِ ²³⁶، وَتَصْرِيَةِ الإِبِلِ والغَنَم ²³⁷، وعن الغش فقال: "مَنْ غَشَّ فَلَيْسَ = كتاب البيوع، برقم (1526)، ومالك: 2/ 640، في باب العينة وما يشبهها، من كتاب البيوع، برقم (1310).

الجزء: 9 - الصفحة: 4274

مِنَّا"ـ ²³⁸، وعن التفرقة بين الأم وولدها في البيع ²³⁹. والثالث: نهيه - صلى الله عليه وسلم - أَنْ يَبِيعَ الرَّجُلُ عَلَى بَيْعِ أَخِيهِ ²⁴⁰، أَوْ يَسُومَ عَلى سَوْمهِ ²⁴¹، أَو يَخْطُبَ عَلى خِطْبَتِه، وهذا حض منه على رفع الشحناء وما يجر إلى التباغض، ونهيه - صلى الله عليه وسلم - عن ثَمَنِ الكَلْبِ، وثَمَنِ السِّنَّوْرِ.
أخرجه مسلم ²⁴². وعن كراء الأرض إذا كان صاحبها في غنى عن حرثها لقوله: "يَمْنَحُ أَحَدُكُمْ أَخَاهُ أَرْضَهُ خَيرٌ لَهُ مِنْ أَنْ يَأْخُذَ عَلَيْهَا خَرْجًا مَعْلُومًا" ²⁴³. ونهيه عن عَسِيبِ الفَحْلِ ²⁴⁴ وبَيع نَقْعِ المَاءِ، وبَيع فَضْلِ المَاءِ، وبَيع الكَلإِ، فهذا حض منه - صلى الله عليه وسلم - على مكارم الأخلاق ونهيه عن ثَمَنِ الكَلْبِ، ومَهرِ البَغِيِّ وَحُلْوَانِ الكَاهِنِ ²⁴⁵، والأول حض على مكارم

الجزء: 9 - الصفحة: 4275

الأخلاق ²⁴⁶، وما سوى ذلك فثمن لما لا يحل.
وجميع هذه الأحاديث في الموطأ والبخاري ومسلم والترمذي والنسائي، ومن أحب مطالعة نصوصها اختبرها هنالك، فأخرج مسلم النهي عن بيع الغرر جملة من غير تعيين ²⁴⁷ لصنف من الغرر، فإذا تضمن البيعُ غررًا في الثمن، أو المثمون أو الأجل منع لعموم الحديث.
والملامسة: البيع باللمس من غير رؤية ليلًا كان أو نهارًا، والمنابذة أن ينبذ كل واحد منهما ثوبه إلى الآخر من غير نظر.
واختلف في المراد في النهي عن بيع حبل حبلة، فقيل هو أن يبيع الرجل ولد ولد هذه الحامل الآن، وجعل الحبل الثاني هو المبيع، وهذا غرر لا شك فيه ²⁴⁸. وقيل: هو أن يجعل ذلك أَجلًا ²⁴⁹، وهو الوقت الذي تضع فيه هذا الحبل، فإذا كانت أنثى فوضعت فهذا غرر، إلا أن يريد الوضع على أن هذا الحبل أنثى فيكون أجلًا معلومًا إذا قصد الوضع المعتاد.
والملاقيح ما في ظهور الإبل، يريد بيع ما يلقحونه في المستقبل، والمضامين ما في بطون الإناث، وكل هذا غررٌ.
واختلف في بيع الحصاة فقيل هو: بيع كان أهل الجاهلية يتبايعون الثوب، فإن أعجبه ترك عليه حصاة فيجب البيع بذلك، وقيل: كان الرجل يسوم = (2122)، ومسلم: 3/ 1198، في باب تحريم ثمن الكلب وحلوان الكاهن ومهر البغي، من كتاب المساقاة برقم (1567)، ومالك: 2/ 656، في باب بيع اللحم باللحم، من كتاب البيوع، برقم (1338).

الجزء: 9 - الصفحة: 4276

بالثوب وبيده حصاة، فيقول: إذا سقطت من يدي فقد وجب البيع ²⁵⁰، وكل هذا لا يكون البيع فاسدًا إذا كان الثمن معلومًا، وإن كان مجهولًا كان فاسدًا.
وقيل: كان الرجلُ يضربُ بالحصاةِ، فما خرج له كان له من الدنانيرِ والدراهمِ مثله، وهذا التأويل أبينهما؛ لأنه مجهول.
وبيع الثنيا أن يبيع الثوب أو الدار، ويشترط أنه متى جاء بالثمن استرجعه، وهذا غرر لأنه ²⁵¹ تارة بيعًا إن لم يرد الثمن، وتارة سلفًا إن رده، وقد تقدم بيان ذلك قبل.
وبيع العربان أن يشتري السلعة بثمن معلوم، ويقدم الدينار والدراهم، ليكون بالخيار.
فإن قبل: كان ذلك العربان ²⁵² من الثمن، وإن كره ورد مضى العربان ²⁵³ للبائع بغير شيء ²⁵⁴. وأما بيعتان في بيعة فهو على وجوه أحدها: أن يبيع السلعة الواحدة بثمنين متفقي الجنس، ومختلفي القدر بعشرة نقدًا، أو بعشرين إلى أجل، يأخذ بأيهما أحب، أو يكون الثمن مختلف الجنس والقدر، يبيعه بتسعة عتق، أو بعشرة هاشمية ²⁵⁵، أو بعشرة دنانير، أو بألف درهم.
وليس يسد أحدهما مسد الآخر في القدر، أو يبيعه بعشرة دنانير، أو بهذه السلعة أو يبيع سلعتين مختلفتي الجنس بثمن واحد متفقي الجنس والقدر يقول أبيعك هذا العبد أو هذه الدابة بعشرة دنانير خذ أيهما أحببت، أو يقول: أبيعك

الجزء: 9 - الصفحة: 4277

قفيزًا من هذا القمح، أو قفيزين من هذا الشعير، أو التمر ²⁵⁶، أيهما أحببت كان لك بدينار.
فجميع ذلك فاسد وهو بيع غرر، ويدخله مع الغرر إذا كان الذهب مختلف السكة، الربا والتفاضل فيما بين الذهبين، والصرف المستأخر إذا كان أحدهما ذهبًا والآخر فضة.
وبيعُ الطعام قبل قبضه والطعام بالطعام ليس يدًا بيد، والتفاضل بين الطعامين إذا كان الجنس واحدًا والكيل مختلفًا، لإمكان أن يكون قد اختار الأخذ بأحد الثمنين، ثم انتقل إلى الآخر فيكون قد فسخ الأول في الثاني.
وقد اختلف في هذا الأصل فقيل: المشتري مؤتمن ومصدق، وإذا قال: لم أختر إلا هذا، فعلى هذا لا يدخل الفساد إلا من وجه الغرر، إذا كان البيع منعقدًا على أحد المتبايعين والآخر بالخيارة البائع أو المشتري فإن كانا جميعًا بالخيار كان البيع جائزًا؛ لأنه لا ينعقد إلا بعد اتفاقهما على ثمن واحد فيرتفع الغرر، وبيع السلعة الواحدة بثمنين مختلفين بخمسة نقدًا، أو ²⁵⁷ عشرة إلى أجل فاسد إذا كان الخيار من أحد الجنبتين، البائع أو المشتري.
كمل كتاب البيوع الفاسدة بحمد الله وعونه ²⁵⁸

الجزء: 9 - الصفحة: 4278