الحضانة

السادس: أن تكون السكة واحدة.
وزاد أبو الحسن سابعاً: وهو أن يكونا معروفي الوزن.
وثامناً: أن يكون في بلد لا فلوس فيها ولا خراريب ولا أرباع.
وقد حكى المصنف في هذا الأخير الخلاف.
قوله: (وبأكثر من نصف ممتنع) هكذا عبر المازري بالمنع، والذي في المدونة إنما هو الكراهة في رد الثلثين فضة، لكن كثيراً ما يعبر مالك عن الممنوع بالمكروه.
وقوله: (وقيل: لا يجوز إلا في أقل من نصف) لتحقق التبعية.
وهذا القول في الموازية لابن القاسم وأشهب.
وقيل: لا يجوز إلا في غير الفلوس، أي: إلا في غير بلد الفلوس، وأما في بلدها فلا يجوز أن يأخذ بنصف طعاماً وبنصف فضة، لأن الضرورة زالت لوجود الفلوس، ونسبه اللخمي لأشهب.
وهكذا مشى هذا القول الثالث الشارحون، ويمكن أن يمشى على أنه لا يجوز أن يأخذ مع النصف الفضة فلوساً، وإنما يأخذ طعاماً وما أشبهه، لأن الفلوس لما كانت تشبه النقد صاراً نقدين في مقابلة نقد، وهذا القول لمالك في التعبية، لكن إنما قال في العتبية: لا أحب أن يأخذ بنصفه فلوساً ونصفه فضة، ولا بأس أن يأخذ بنصفه فضة ونصفه طعاماً، فعبر: بلا أحب، وكذلك عبر صاحب البيان بالكراهة.
لكن كثر تعبيرهم عن الممنوع هنا بالكراهة، وقد نقله عياض بلفظ المنع عن الموازية، ولفظه: وأجاز في الموازية أن يأخذ بكسر الدرهم سلعة ويأخذ بباقية درهماً صغيراً، ومنع ذلك في نصفه فلوساً ونصفه فضة، ورواه يحيي عن مالك، ووافقه عليه ابن القاسم في الموازية.
وأشار عياض وغيره إلى أن ما منعه أشهب- أعني: إذا كان في البلد فلوساً- وما أجازه إذا كان في البلد دراهم صغار متناقض، قال: وهو خلاف من قوله، ولا فرق بينهما.

وقيد ابن يونس المذهب بما إذا لم تكن الأنصاف والخراريب غالبة، وأما إن كانت غالبة فلا يجوز الرد بوجه.
قوله: (وقيل: لا يجوز بحال) هو لمالك في الموازية، واختاره ابن عبد السلام قال: لأن الضرورة لم يثبت أن الشرع اعتبرها.
وفي التبر يعطيه المسافر دار الضرب وأجرته ويأخذ وزونه قولان هذا أيضاً مستثنى مما تقدم، يعني: أنه اختلف في المسافر يأتي دار الضرب بفضة أو ذهب يدفعها إليهم ويدفع أجرتها ويأخذ وزن ما دفع مسكوكاً، والقولان لمالك.
أجازه في سماع ابن القاسم، وابن وهب، وقال ابن القاسم: أراه جائزاً للمضطر وذا الحاجة.
مالك: وقد عملت به الناس زمان بني أميه ويفعله أهل الورع.
وبالمنع قال الأكثرون، وذكر ابن حبيب أنه سأل عن ذلك من لقي من المدنيين والمصريين فلم يرخصوا فيه بحال، ولهذا قال في البيان: والصواب عدم الجواز إلا مع الخوف على النفس الذي يبيح أكل الميتة.
ابن حبيب: وأما الصائغ فلا يجوز معه ذلك قولاً واحداً.
واختلف قول مالك أيضاً في خلط ذهب الناس في الضرب بعد تصفيتها ومعرفة وزنها، فإذا خرجت أخذ بحسب ذهبه.
وكذلك الزيتون بالزيت أي: وكذلك اختلف في الزيتون يعطيه لأهل المعصرة ويأخذ قدر ما يخرج، والمنع هنا أقوى لوجهين: أحدهما: أن الضرورة هنا أضعف من الضرورة في التبر لكثرة المعاصر.
والثاني: أن خروج الزيت مما يختلف.

وإذا بيع محلى مباح من أحد النقدين بصنفه، فإن كان الحلي تبعاً جاز معجلاً على المشهور، وفي المؤجل قولان .... هو أيضاً مستثنى لأجل الضرورة الداعية إليه مع كونه جائز الاتخاذ، أي: إذا بيع شيء محلى بذهب أو فضة، وهو معنى قوله: (من أحد النقدين) كمصحف أو سيف بصنفه، أي: كان محلى بفضة وبيع بفضة، أو بذهب وبيع بذهب فيجوز على المشهور، خلافاً لابن عبد الحكم بثلاثة شروط: الأول: أن تكون الحلية تبعاً للمحلى، وإليه أشار بقوله: (تبعاً).
الثاني: أن تكون الحلية مباحة.
الثالث: أن تكون مسمرة على المحلى في نزعها ضرر، وإن لم يكن في نزعها ضرر فلا.
قال الباجي: كالفصوص [477/أ] المصوغ عليها، أو حلية المصحف المسمرة عليه، وحلية السيف المسمرة في حمائله وجفنه.
وأما القلائد التي لا تفسد عند نظمها، فظاهر المذهب أنه لا تأثيرها لها في الإباحة، وبه قال ابن حبيب.
وهذا الشرط أيضاً يؤخذ من كلام المصنف، لأنه لا يقال: محلى مع الانفصال.
وذكر ابن رشد عن المتأخرين قولين، بالجواز، والمنع إذا كان يغرم ثمناً في رد الحلية بعد فصلها.
وقال اللخمي: لم يختلفوا إذا كانت الحلية منقوشة وهي تبع له أنه لا يجوز أن يباع نصل السيف وحليته بجنسها نقداً ولا إلى أجل.
قال: وأرى إذا كانت قائمة بنفسها صيغت ثم ركبت وسمرت أن يكون لها حكم المنقوض، لأنه ليس في ذلك أكثر من أنها سمرت بمسامير.

قوله: (وفي المؤجل قولان) المازري: المشهور المنع خلافاً لسحون وأشهب.
وهذان القولان مفرعان على المشهور، وإلا فابن عبد الحكم الذي يمنع في النقد بمنع المؤجل أولى، وفي مسألة التأخير قول ثالث لمحمد بالكراهة.
إن قيل: لم أجازوا هنا ما لم يجيزوه في البيع والصرف؟ قيل: للضرورة إلى استعماله وللمضرة الحاصلة في نزعه.
والله أعلم.
المتيطي: فإن بيع بصفة إلى أجل فسخ ورد، إلا أن يفوت بتفصيل حليته فيمضي ولا يرد، هذا مذهب ابن القاسم في المدونة وغيرها، وقال أشهب: يكره ابتداءً، فإن وقع مضى ولا يرد.
وإن لم يكن تبعاً لم يجز يعني: وإن لم تكن الحلية تبعاً لم يجز بيعه بصنف حليته نقداً ولا إلى أجل، لعدم تحقق التماثل.
فإن بيع بغير صنفه، فإن كان تبعاً جاز معجلاً، وفي المؤجل قولان كما لو كان محلاً بفضة وبيع بذهب، ولا خفاء في الجواز مع النقد إذا كان تبعاً، لأن الصرف غير مقصود، والمشهور من القولين في المؤجل: المنع خلافاً لسحنون.
فإن لم يكن تبعاً جاز معجلاً فقط أي: وإن بيع بغير صنفه والحلية ليست تبعاً جاز معجلاً.
وظاهر كلامه: أنه لم يختلف فيه كما في البيع والصرف، ولعله لعدم انفكاك أحدهما عن الآخر.
وظاهر كلام اللخمي: أنه يجري فيه ما جرى في البيع والصرف.
والتبع: الثالث.
وقيل: دونه.
وقيل: النصف الأول: هو المذهب.
والثاني: خرجه ابن بشير مما قيل في المذهب أن الثلث كثير.
والقول بتبعية النصف مشكل، لأن النصف لا يكون تبعاً لنصف آخر، لكن استدل له

بقوله سبحانه وتعالى: ﴿قُمِ اللَّيْلَ إِلَّا قَلِيلًا (2) نِصْفَهُ أَوِ انْقُصْ مِنْهُ قَلِيلًا﴾ [المزمل:2 - 3] وهذا القول حكاه الباجي عن بعض العراقيين، وخرجه الباجي أيضاً من إجارتهم الشراء بنصف درهم ورد نصف درهم.
ويعتبر بالقيمة.
وقيل: بالوزن مع قيمة المحلى سببهما، هل تعتبر الصياغة أم لا؟ ومعنى كلامه: أنا إذا بنينا على المشهور من أن التبع الثلث، أو على غيره من الأقوال، فهل يعتبر التبع بالقيمة أو بالوزن فقط؟ فإن كان وزن الحلية عشرين، ولصياغتها تساوي ثلاثين، وقيمة النصل أربعين، جاز على الثاني دون الأول.
والقول باعتبار القيمة هو ظاهر الموطأ والموازية، قاله ابن يونس.
والثاني: ذكر الباجي أنه ظاهر المذهب قياساً على النصاب في السرقة والزكاة.
ورد ابن بشير: بأن من أصلنا التحريم بالأقل، وأما السرقة والزكاة فإنا رتب النصاب فيهما على الوزن.
وما قلنا: من أنه تنسب قيمة الحلية مصوغة أو وزنها غير مصوغة إلى مجموع المبيع، فإن كانت ثلثه جاز، هو المذهب الذي قاله الناس كما في بياض المساقاة.
ونسبها ابن بشير إلى قيمة المحلى، فإن كانت ثلث ذلك جاز وإلا امتنع، وليس كذلك، لأنه إذا نسبت إلى النصل والجفن مثلاً فكانت ثلثهما كانت ربع الجميع.
والثوب الذي لو بك خرج منه عين كالمحلي، وإن لم يخرج فقولان يعني: والثوب الذي نسج فيه أو طرز بالذهب أو الفضة إن كان يخرج منه لو سبك عين فَأَجْرِهِ على ما تقدم في المحلى، وإن لم يخرج كالورقة فللأشياخ قولان بناءً على استهلاكه أو قيام صورته.

والحلي من النقدين وحده، أو مع سلعة ممتنع بعين أحدهما اتفاقاً أي: إذا كان المحلى مصوغاً من الذهب والفضة، سواء بيع وحده أو مع سلعة وليس أحدهما تبعاً.
وحذف المصنف ذلك اكتفاء بذكر التبعية في قسيمه، فلا يجوز بيعه بواحدة من الصنفين اتفاقاً، لأنه إذا امتنع بيع سلعة وذهب بذهب فأحرى بيع فضة وذهب بذهب.
فإن كان أحدهما تبعاً لم يجز بصنف الأكثر، وفي صنف التبع قولان أي: فإن كان الذهب تابعاً للفضة أو العكس لم يجز بيع ذلك بصنف المتبوع.
واختلف في بيعه بصنف التابع، ومذهب المدونة: أنه لا يباع به.
وفي الموازية: وما حلي بذهب وفضة، قال ابن القاسم عن مالك: فليبع بأقلهما إن كان الثالث فدون يداً بيد، وإن تقاربا بيع بالعروض أو الفلوس.
ثم رجع مالك، فقال: لا يباع بورق ولا بذهب على حال، وبهذا أخذ ابن القاسم.
وبالجواز أخذ ابن زياد، وأشهب، وابن عبد الحكم.
وأورد ابن عبد السلام على المصنف: أنه ذكر إذا لم يكن أحدهما تابعاً للآخر الاتفاق على أنه لا يجوز بيعه بأحدهما.
قال: وليس كذلك، لأن ابن حبيب أجاز بيعه بكل واحد من النقدين إذا كان مجموعهما تبعاً للسلعة، سواء كان أحدهما تبعاً للآخر أو لا إذا كان نقداً، قاله في الواضحة.
بل قال اللخمي: ولم يختلف في المحلى يكون فيه ذهب وفضة، ولؤلؤ وجوهر، والذهب والفضة الثلث فأقل، واللؤلؤ والجوهر الثلثان فأكثر، أنه يباع بأقل من ذلك كالسيف.
وقال صاحب الإكمال: [447/ب] فإن كان فيهما عرض وهما الأقل بيع بأقلهما قولاً واحداً.
والتبعية بالقيمة، وقيل بالوزن القولان كالقولين المتقدمين.

والمغشوش: مقتضى الروايات جواز بيعه بصنفه الخالص وزناً، لأنه كالعدم، وقيل: لا يجوز .... والمغشوش: خلط جسم بجسم حتى لا يمكن التمييز بينهما.
والظاهر أنه لا يريد بالروايات هنا أقوال مالك، وإن كان ذلك الاصطلاح، وإنما أراد منصوصات المذهب.
ومعنى كلامه: أنه يؤخذ من روايات المذهب جواز إبدال المغشوش بالخالص وزنا.
والجواز حكاه ابن شعبان.
وحكى في البيان القولين صريحين، قال: والصحيح عدم الجواز لعدم التماثل.
ولم يقم دليل على تقديرهم الغش في القول الأول كالعدم، لكن الأول هو الذي يؤخذ من كلام ابن القاسم في المدونة وكلام غيره، وذلك هو الذي أشار إليه المصنفات بالروايات، ولقول ابن القاسم: ولا يعجبني بيع الدرهم الرديء- وهو الذي عليه النحاس- بدرهم فضة وزناً بوزن ولا عرض، لأن ذلك داعية إلى إدخال الغش في أسواق المسلمين، لكن يقطعه ويجوز حينئذ بيعه إذا لم يكن يغر به ولم يكن يجري بينهم.
فقول ابن القاسم: يقطعه وحينئذ يجوز بيعه.
يقتضي جواز بيعه بصنفه الخالص، لأنه إنما منعه أولاً للغش وقد انتفى الغش.
قال في المدونة، وقال أشهب: إن رد لغش فيه لم أر أن يباع بعرض ولا فضة حتى يكسر.
وإذا تقرر هذا علمت أنهم إنما تكلموا في المغشوش الذي لا يجرى بين الناس، ويؤخذ من كلامهم جواز بيع المغشوش بصنفه الخالص إذا كان يجري بين الناس كما بمصر عندنا، والأقرب حمل كلام المصنف على هذه الصورة لا على الأولى، وهو ما أراده المصنف بالروايات، ويجوز بدله على وجه الصرف بدراهم جياد وزناً بوزن، وهو يشبه البدل.
وقال صاحب النكت، وابن يونس: وقول أشهب وفاق لقول ابن القاسم، ومراد أشهب بعد كسره، وظاهر قول أشهب جواز بدل المغشوش بالخالص ولو كثر مراطلة.
وأبقاه ابن محرز وغيره على هذا الظاهر، وتأوله ابن الكاتب واللخمي على أنه إنما يجوز

عنده في القليل، الدرهمين والثلاثة، لقوله: كالبدل.
ورد بأن قوله: وزناً بوزن.
ينافي ذلك، لأن المبادلة لا يراعى فيها القدر بالوزن وإنما الاعتبار بالعدد.
وتردد أبو عمران في قول أشهب هل هو وفاق لقول ابن القاسم أم لا؟ وكذلك المغشوش بالمغشوش على الأصح أي: وكذلك تجوز مراطلة المغشوش بمغشوش مثله.
ابن عبد السلام: ولعل هذا مع تساوي الغش، وأما مع اختلافه فلا.
انتهى.
وذكر صاحب البيان عن شيخه ابن رزق: أنه لا يجوز بدل المغشوش بالمغشوش، لأنه فضة أو ذهب ونحاس بذهب ونحاس.
قال: ولا أقول به، بل أرى ذلك جائزاً، لأن الفضة التي مع هذه كالتي مع هذه والنحاس كالنحاس، فلا يتقى في هذا ما يتقى في ذهب وفضة منفصلين بذهب وفضة منفصلين.
ويكسر الزائف إن أفاد وإلا سبك أي: إن أمن مع قطعة أن يغش به، وإن لم يؤمن فلابد من سبكه.
قال في البيان: ولا يحل أن يغش بها أحداً ولا أن يبيعها ممن يغش بها، ويكره أن يبيعها ممن لا يأمن أن يغش بها كالصيارفة.
واختلف في بيعها ممن لا يدري ما يصنع بها، فأجازه ابن وهب وجماعة من السلف، وكرهه ابن القاسم ورواه عن مالك.
ويجوز أن تباع ممن يكسرها أو ممن يعلم أنه لا يغش بها باتفاق.
فإن باعها ممن يخشى أن يغش بها فليس عليه إلا الاستغفار.
وإن باعها ممن يعلم أنه يغش بها وجب عليه أن يستردها، فإن لم يقدر فثلاثة أقوال: أحداهما: أنه يجب عليه أن يتصدق بجميع الثمن.
والثاني: أنه لا يجب عليه أن يتصدق إلا بالزائد على قيمتها لو باعها ممن لا يغش بها.
والثالث: لا يجب عليه أن يتصدق بشيء منها ولكنه مستحب.

ويعتبر الربا بين السيد وعبده على المشهور أي: لا يجوز بين السيد وعبده ربا الفضل ولا ربا النساء.
والشاذ لابن وهب، إما لأن العبد لا يملك، أو لأن السيد قادر على الانتزاع.
وينبغي أن يقيد هذا بمن له انتزاع ماله ليخرج المكاتب ونحوه، ولهذا قالوا: إن كان على العبد دين لم تجز مراباته اتفاقاً.
بعض المتأخرين: إلا أن يلتزم السيد الدين فالخلاف، وليس هذا خاصاً بالربا، بل يجري في فسخ الدين، وضع وتعجل، وحط الضمان وأزيدك، وما أشهبه.

و