فرع

قال البرزلي قال اللخمي ولمالك في مختصر ما ليس في المختصر أن أعتق الصغير

وأمه مملوكة وأمها حرة فتنازعاه فأمه دنية أحق به إلا أن يكون ذلك مضر به، ومثله في العتبية.
قلت وهذه المسألة في رسم صلى نهاراً من سماع ابن¹²³⁴⁵

القاسم من كتاب طلاق السنة قال ابن رشد إنما أرى ¹ أنه لا يفرق بينه وبين أمه ورأها أحق بالحضانة من جدته الحرة لأجل أن سيدها هو الذي ينفق عليه من أجل أنه أعتقه صغيراً إلا ² أن قول مالك وغيره في المدونة وغيرها أن من اعتق صغيراً وأمه عنده أنه لا يبيعها إلا ممن يشترط عليه نفقتهن ليكون مع أمه في نفقة سيدها، ولا أدري لما أوجبوا ذلك، وما المانع من أن يكون عند المشتري مع أمه، وتكون نفقته على البائع ورضاعه، اللهم إلا أن يقال أن نفقته لا تلزمه إلا أن يكون عنده فيكون [المعنى] ³ في المسألة على هذا إنما وجب ألا يبيعها إلا ممن يشترط عليه نفقته إذا لم يرد هو أن يخرج نفقته من عنده وهو عند المشتري ويلزم على هذا في ⁴ الذي أعتق الصغير وأمه عنده وله جدة حرة أن تكون الجدة أحق بحضانته إذا أوصى ⁵ المعتق أن ينفق عليه وهو عندها أو رضيت هي بإلتزام نفقته فانظر ذلك.
وقال قبله القياس أن تكون الجدة الحرة أحق بالحضانة من الأم من أجل سيدها كما أنها أحق بالحضانة من الأم من أجل الزوج لأن حكم السيد على أمته أقوى من حكم الزوج على زوجته ⁶، وقال المشذالي بعد أن ذكر [بعض] ⁷ كلام ابن رشد هذا فعلى هذا قوله في كتاب، ويشترط على الآمر ⁸. وقال القابسي ⁹ عن بعض الشيوخ

[يريد] ¹ أنه يجوز وليس بواجب بل تجوز أن يشترط عدم التفرقة وتكون النفقة على البائع المعتق، ويجوز اشتراطها على المشتري ومسألة المدونة التي ذكرها ابن رشد في كتاب البيوع الفاسدة منها وفي كتاب التجارة إلى أرض الحرب.
قال في أخر كتاب البيوع الفاسدة ومن باع أمه ولها ولد حر رضيع وشرط عليهم رضاعه ونفقته سنة فذلك جائز إذا كان إن مات الصبي أرضع له أخر ² وقال في كتاب التجارة إلى أرض الحرب: ومن أعتق ابن أمته الصغير فله بيه أمه ويشترط على المبتاع نفقة الولد ومؤنته وإلا يفرق بينه وبين أمه ونحوه في كتاب ³ الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب التجارة إلى أرض الحرب وزاد فيه قال مالك وإن بيعت بغير رضاها فلا ارى به بأساً قال ابن رشد معنى المسألة أن البائع أعتق الولد وهو صغير، ومن أعتق صغيراً فعليه نفقته حتى يبلغ فلما كانت على البائع نفقته ولم يجز له التفرقة لم يجز له أن يبيع الأم إلا ممن يشترط عليه أن لا يفرق بينهما، وأن تكون عليه مؤنته يريد إلى أن يبلغ حد التفرقة.
قال ابن القاسم في العشرة يريد فترجع عليه هو النفقة إذا بلغ حد التفرقة حتى يبلغ، وفي جواز هذا البيع اختلاف أجازه هنا وفي كتاب التجارة إلى أرض الحرب من المدونة قال في العشرة استحسان لئلا يترك الصبي من غير نفقة فيهلك ويمنع ⁴ السيد من البيع فيضر به قال فإن مات الصبي لم يجب للبائع على المشتري شيئاً لأنه لم يرد بذلك إلا كفاية المؤنة لا الزيد ⁵ في الثمن، وقال سحنون لا يجوز البيع إلا عند الضرورة من فلس أو شبه ذلك، وقيل أن البيع لا يجوز بحال لأنه غرر لأنه لا يدري هل يعيش الصبي إلى حد التفرقة أو يموت

قبل ذلك وقيل البيع جائز وإن مات الولد قبل الإثغار رجع البائع على المبتاع بقدر ذلك من قيمة الأم، ولو اشترط أن تكون النفقة مضمونة إلى حد الإثغار، وإن مات الولد قبل ذلك جاز البيع بإتفاق.
أ. هـ. [وهذا] ¹ كلام ابن رشد الموعود به.
تنبيهات الأول حمل ابن رشد كلامه في المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب على أن الأمر وقع مبهماً لم يبين فيه أنه إن مات الصبي أتى البائع بآخر، وإن ماتت الأم أتى المشتري بأخرى وعلى أنه إذا وقع الأمر [مبهماً] ² يحمل على أن المقصود منه رضاع الصبي، وأنه إذا مات لم يرجع البائع على المشتري بشيء كما قاله ابن القاسم في العشرة، وهذا الذي حمله عليه خلاف ما تقدم في نص المدونة في البيوع الفاسدة، أنه إنما يجوز إذا كان إن مات الصبي أرضع له آخر، وخلاف ما نقل ابن يونس عن ابن المواز أنه فسر كلام المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب بأن البيع وقع على أنه إن مات الصبي كان للبائع أن يأتي بمثله، وقبل ابن يونس تفسيره بذلك، وكذلك الشيخ أبو الحسن الصغير.
والعجب من ابن يونس، والشيخ أبو الحسن كيف نسباه لابن المواز وهو نص المدونة في أخر البيوع الفاسدة، وفسر المشذالي في حاشيته كلام المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب بذلك، ولم يعزه [لأحد] ³ وصرح ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع بأنه أنها اشترطوا رضاع الصبي على المشتري فإنه يجوز بشرطين: أن يكون ذلك مضموناً على المشتري إن ماتت الأم أتى بأخرى، وأنه إن مات الصبي أتى البائع بأخر.
وأنه شرط ذلك في عين الصبي لم يجز لأنه غرر وأنه إن ⁴ وقع الأمر مبهماً ولم يشترط على المشتري أنها إن ماتت أتى بأخرى إختلف فيه، فحمله ابن القاسم على المضمون

وأجازه وحمله سحنون على أنه في عين الأمة فيبطل بموتها فلم يجزه إلا على وجه الضرورة مثل أن يرهقه دين فتباع به ¹، وذكر بعد ذلك في رسم سلعة سماها من السماع المذكور قول ابن القاسم في العشرة الذي تقدم ذكره، وقال أنه بعيد، قلت: فما [ذكره] ² في رسم الشريكين وحمل عليه المدونة غير ظاهر، بل يتعين حملها على ما حملها عليه هو وغيره وسيأتي كلامه الذي في جامع البيوع في الفصل الثاني من الخاتمة في الكلام على الشروط في البيع، وذكر ابن عرفة ص 141/ كلام ابن رشد في رسم الشريكين المتقدم في الكلام على التفرقة بين الأم وولدها، وقال بعد قوله ولو شرط أن تكون النفقة مضمونة إلى حد الإثغار، وإن مات الولد قبل ذلك لجاز البيع بإتفاق ما نصه.
قلت: هو معنى نقل الصقلي ³ عن محمد شرط بيعه أنه إن مات قبل الإثغار أتى بمثلة وليس للأم تركه، وإن كانت له جدة.
قلت: لأنه حق على البائع في عين الأمة ⁴.أ. هـ. كلام ابن عرفة.
فقبل تفسير ابن يونس المدونة بكلام ابن المواز، ولم يتعقبه بأنه نص المدونة في البيوع الفاسدة كما تقدم، ولم يتعقب كلام ابن رشد بأنه خلاف ⁵ ما قاله في جامع البيوع مع نقله لذلك أيضاً في الكلام ⁶ على بيع وشرط.
الثاني قول ابن عرفة لأن ذلك حق على البائع في عين الأمة يقتضي أن يجوز أن يشترط الرضاع في عين الأمة، وإن ماتت أتى المشتري بخلافها وهو خلاف ما قاله ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع، وأن ذلك لا يجوز لما فيه من التحجير على المشتري في الأمة التي اشتراها إذ لا يقدر على التصرف فيها بما يجوز لذي الملك في ملكه من أجل الشرط، واصله للشيخ أبي إسحاق التونسي في شرح المدونة في آخر كتاب البيوع

الفاسدة وذكره ابن يونس في أخر البيوع الفاسدة أيضاً بلفظ قيل، ثم قال بعده راداً له (1) أنه يقدر على بيعها بأن يشترط على المبتاع الرضاع أيضاً.
أ. هـ. قد قلت: ظاهر كلام ابن رشد أنه لو اشترط (2) الرضاع مضموناً جاز للمشتري أن يبيع الأم [ويأتي بمرضعة للصبي خلافها، وليس كذلك للتفرقة بين الأم (3)] وولدها، وسيأتي إن شاء الله تعالى في الفصل الثاني من الخاتمة الكلام على مسألة اشتراط رضاع الصبي بأوسع من هذا والله تعالى أعلم.
الثالث قال اللخمي وإن سافر المشتري بالأم سافر بالولد معها والكراء على المشتري ونقله أبو الحسن الصغير وقال أنه إلتزم مؤنته ومن جملتها ما يحمله عليه في السفر.