الفرع الرابع

إذا شرط في عقدة البيع في الأمة التى تجب فيها المواضعة ³ أن لا مواضعة فيها فمذهب المدونة أن البيع صحيح ويبطل الشرط.
قال في كتاب الإستبراء ⁴ من المدونة: وأكره ترك المواضعة وأئتمان البائع ⁵ على الإستبراء فأن فعلاً أجزأهما أن قبضها على الأمانة، وهى من البائع حتى تدخلا في أول دمها فإن قبضها على شرط الحيازة وسقوط المواضعة كالوخش ⁶ أو لم يشترط إستبراء في المواضعة، وجهلا وجه المواضعة فقبضها كالوخش، ولم يتبرأ البائع من الحمل لم يفسد البيع وألزمتها حكم المواضعة.
قال الشيخ أبو الحسن الصغير إذا اشترطا إسقاط المواضعة، أو وقع الأمر مبهماً، ولم يشترطا إسقاطهما ولا وجوبها عمداً أو جهلاً، ولم يتبرأ البائع من الحمل فالبيع صحيح على مذهب الكتاب ⁷، ويلزمهما حكم المواضعة.
وفي كتاب محمد أن البيع فاسد إذا¹²

إشترطا ترك المواضعة الشيخ فعلى هذا إذا أبهما يكون ¹ البيع صحيحاً فيتفقان في هذا ². أ. هـ وحكى ابن عرفة فيما إذا شرطا ترك المواضعة خمسة أقوال فذكر القولين السابقين مذهب المدونة، وما في كتاب محمد، والقول الثالث صحة البيع ولزوم الشرط، وعزاه لإبن عبد الحكم، وهكذا ذكره ابن رشد في المقدمات، والقول الرابع إذا ³ شرط مع ذلك نقد الثمن بطل البيع وإلا فلا، وعزاه لابن حبيب ⁴، والخامس أن تمسك البائع يشرطه بطل البيع وإلا فلا وعزاه للخص ,وهذا الخلاف إذا ترك شرط المواضعة، وإما إذا وقع الأمر مبهماً، ولم يشترطا إسقاط المواضعة ولا وجوبها، فالبيع صحيح بإتفاق ويلزمها حكم المواضعة ⁵ 60. هـ تنبيهات الأول: إذا وقع البيع بشرط ترك المواضعة أو مبهماً فلا يضر فيه إشتراط النقد، ويقضي بالمواضعة، وينزع الثمن من البئع على مذهب المدونة، كما يفهم من كلام ابن عرفة حيث جعل القول بالتفصيل بين إشتراط نقد الثمن وعدم نقده ⁶ مقابلاً لمذهب المدونة، وعزاه لابن حبيب وهذا بخلاف ما إذا وقع البيع بشرط المواضعة فإن إشتراط النقد يفسده حينئذ، والفرق بينهما أنهما إذا شرطا المواضعة، شرطا البائع النقد فقد دخلا على الغرر لأنه تارة يصير ثمناً وتارة [يصير] ⁷ سلفاً بخلاف ما إذا شرطا ترك المواضعة فلم يدخلا على الغرر بل على أنه ثمن.
قال ابن يونس: قال أصبغ ما بيع على المواضعة، أو على

معرفة المواضعة والإستبراء فإن شرط النقد يفسد البيع إلا أن يتطوع به بعد العقد فيجوز مايقع على البت ممن لايعرف المواضعة مثل بيع أهل مصر ¹ ومن لايعرفها من البلدان يتبايعون على النقد، ولا يشترطون نقداً ولا مواضعة فهو بيع لازم ولا يفسخ، ويقضى عليهما بالمواضعة.
قال مالك في العتبية ولوأنصرف بها المبتاع، وغاب عليها رد ² على المواضعة ولا حجة للمبتاع بغيبته عليها وهو قد أئتمنه عليها ³. أ. هـ وقال ابن عرفة: وشرط نقد المواضعة في عقد بيعها [فيها] ⁴ يفسده وطوعه بعد جائز في بيعه بتاً وبخيار مذكور في كتاب الخيار، وروى محمد بيسع من لا يعرف المواضعة كمصر ⁵ يبيعون على النقد ولا يشترطون نقداً ولا مواضعة صحيح ويقضى بها، وينزع الثمن من البائع أن طلبه المبتاع قال ابن عرفة: قلت وأن لم يطلبه لقول محمد لا يوقف بيد البائع ولو طبع عليه، وفرق بينه وبين رهن ما لا يعرف بعينه مطبوعاً عليه بأنه في المواضعة عين حقه.
أ. هـ ... قلت: وقوله في الرواية ولا يشترطون نقداً ولا مواضعة معناه لا يدخلون على المواضعة، ويشترطون تعجيل النقد، وقول ابن عرفة ينزع الثمن وإن لن يطلبه المبتاع ليس بظاهر لجواز التطوع بالنقد في بيع المواضعة.
... الثانى: قوله في المدونة ولم يتبرأ البائع من الحمل يريد وإما أن تبرأ من الحمل فإن كان الحمل ظاهراً فلا مواضعة، وإما أن [كان] ⁶ خفيفاً ⁷ فشرط

البراءة منه يفسد البيع في العلية التي تحتاج للمواضعة ¹ على المشهور للغرر، وقيل يصح البيع ويبطل الشرط قاله في كتاب ابن المواز، وقيل البيع والشرط جائزان حكاه ² ابن عبد الحكم.
نقل هذه الأقوال الثلاثة ابن رشد، وأبو الحسن وغيرهما في كتاب الإستبراء.
... الثالث: إذا أسقط المشترى المواضعة بعد العقد صحذلك ولو كره البائع على مذهب المدونة خلافاً لسحنون.
قال في كتاب الإستبراء من المدونة: وللمبتاع قبولها في المواضعة قبل محيضها على الرضا بالحمل أن كان بها، ولا يجوز ذلك في أصل التبايع، وله أن يزوجها مكانه قبل أن يستبرأها كما كان للبائع، ويحل للزوج وطأها مكانها ³. أ. هـ وقال في المقدمات إذا أراد المبتاع بعد أن إشترى على المواضعة وصح عقد البيع ترك المواضعة، ويرضي بالأمة وإن كانت حاملاً كان ذلك له عند ابن القاسم، وإن كره البائع، وقال سحنون لا يجوز ووجه قوله أنه أسقط الضمان على ⁴ البائع على أن يتعجل خدمة الجارية ويدخله سلف جر نفعاً لأنه عجل له النقد بما تعجل من خدمة الجارية ⁵. ... وقال ابن عرفة: وفي صحة غسقاطها بعد العقد قولان لها وللشيخ عن ابن عبدوس قائلاً [حتى] ⁶ كأنه أسقط ضمانها عن البائع لما تعجل من خدمتها وكذا أن طاعما مما بذلك كأنه عجعل له الثمن لما ⁷ تعجل من نفعها فهو سلف

ينفع، وذكره ابن رشد كأنه من عنده قال ويدخله (1) أبتياع الضمان (2). أ. هـ