فرع

قال ابن القاسم في رسم الجواب من سماع عيسى من الكتاب المذكور: فيمن تصدق بجارية على رجل على أن يتخذها ² أم ولد لا يحل له وطؤها على الشرط، وإن وطأها فهي له [قلت] ³: حملت أو لم تحمل، ولا قيمة عليه.
قال ابن رشد: يعني لا يجوز له وطؤها حتى يوقف المتصدق أما أسقط شرطه أو استرد الجارية، فإن مات قبل أن يوقف على ذلك تخرج ذلك على قولين: أحدهما أن ورثته ينزلون منزلته في ذلك فيخيرون في اسقاط الشرط أو رد الجارية ما لم تفت بالوطء على مذهب ابن القاسم، وعند أصبغ إنما تفوت بالحمل.
والثاني أن الصدقة تبطل إن مات قبل أن تفوت الجارية بوطء أو حمل على اختلاف قول ابن القاسم وأصبغ، فالصدقة على القول الأول على الإجازة حتى ترد، وعلى القول الثاني على الرد حتى تجاز ويتخرج في ⁴ المسألة قول ثالث، وهو أن تجوز الصدقة ويبطل الشرط [قياساً] ⁵ على مسألة الحبس يعني اشتراط الترميم على المحبس عليهم.
أ. هـ ونقل اللخمي قول ابن القاسم وأصبغ ثم قال: ولو أفاتها المعطي بعتق أو تدبير لزمته قيمتها لأنها فاتت في غير ما أعطيت له.
أ. هـ¹

قال ومن تصدق على [ولده] (1) الكبير بصدقة على أن (2) لا ميراث له منه (3) [فالصدقة باطلة إذا كان الشرط في أصل الصدقة، وإن كان بعد الصدقة وإن قرب] (4) فالصدقة جائزة والشرط باطل على ما قاله مطرف، وابن الماجشون [وأصبغ، واختلف إذا كانت الصدقة على صغير فقال أصبغ هي بمنزلة الصدقة على الكبير، واختاره ابن حبيب.
وقال] (5) ابن الماجشون الصدقة ماضية والشرط باطل كان الشرط مع الصدقة أو بعدها.
وقال مطرف إن كان الشرط مع الصدقة، أو في فورها [في اليومين] (6) فالصدقة باطلة، وإن تباعدا ذلك فالصدقة ماضية والشرط باطل، وهذا أضعف الأقوال وبالله التوفيق.
قلت: أما بطلان الشرط إذا (7) كان [الشرط] (8) في أصل عقدها فظاهر لأنها معاوضة مجهولة فتأمله والله تعالى أعلم.