الفرع الثاني

إذا باع الحائط وشرط في عقد البيع أن الجائحة على المشتري فالبيع جائز والشرط باطل، وتلزم الجائحة البائع إذا نزلت وهذا الفرع هو المسألة الثانية في كلام المقدمات السابق، وأصل المسألة في رسم باع [غلاما] ¹ من سماع ابن القاسم من كتاب المساقاة والجوائح، وتكلم عليها ابن رشد بنحو ما تقدم في كلامه في المقدمات ولم يزد، وذكر اللخمي المسألة في كتاب الجوائح، وعزا هذا القول لرواية محمد، وزاد بعده وفي السليمانية البيع فاسد قال وقال ابن شهاب ² البيع جائز والشرط جائز ورأى أن يخير البائع بين أن يسقط شرطه وتكون المصيبة منه، أو يرد البيع ويكون له بعد الفوات الأكثر من القيمة أو الثمن، وإنما لم يصح الشرط لأن ما تنتقل إليه الثمرة من حلاوة ونضج مشتري، وإنما اشترى الثمرة على أنها على تلك الصفة فإشتراط الجائحة بمنزلة من اشترط أن يأخذ ثمن ما لم يكن بعد.
أ. هـ. ونقل ابن عرفة ما في سماع ابن القاسم من الكلام على الجوائح ³ وكلام اللخمي، وذكر في التوضيح هذه المسألة والتي قبلها والخمس التي بعدها لما تكلم على أن لفظ العبد يتناول ثياب مهنته، وذكر أن المتيطي وغيره ذكر ستة مسائل قال مالك فيها بصحة البيع وبطلان الشرط، وذكر الستة الأولى ثم

أضاف إليها السابعة، لكنه لما ذكر في مسألة الجائحة القول الأول قال بعده خلافاً لما في السليمانية أنه يوفى له بالشرط هكذا نقل ابن عبد السلام، ونقل اللخمي عن السليمانية أن البيع فاسد قال وقال ابن شهاب [أن] ¹ البيع جائز والشرط جائز ². أ. هـ ولم يذكر ابن عبد السلام النظائر، وإنما استطرد مسألة الجائحة في شرح ³ قول ابن الحاجب، ويلزم البائع ما بقي فيتحصل في هذه المسألة أربعة أقوال: الأول: صحة البيع وبطلان الشرط، وهو قول مالك في كتاب المواز وفي سماع ابن القاسم، وعليه اقتصر ابن رشد في البيان والمقدمات، وعليه اقتصر الشيخ خليل في مختصره.
الثاني: ما في السليمانية أن البيع فاسد على ما نقله اللخمي.
والثالث: أن البيع جائز والشرط جائز، وهو الذي في السليمانية على ما نقله ابن عبد السلام، وهو قول ابن شهاب.
والرابع اختيار اللخمي فيكون هذا الشرط من القسم [الثاني] ⁴ من أقسام الشروط في البيع وظاهر كلام المتيطي أن القول الأول لمالك في المدونة [فإنه] ⁵ لما تكلم على بيع الجارية بشرط أنها عريانة في آخر الكلام على المواضعة.
قال وهذه المسألة من الست مسائل التي ذكر فيها مالك في المدونة أن البيع جائزوالشرط باطل ثم ذكرها، وأما المسألة [الأولى] ⁶ فقد تقدم كلام ⁷ المدونة فيها، وأما هذه المسألة فلم أر من عزاها للمدونة، ولعل لفظ المدونة زائد في النسخة التي وقفت عليها المتيطية فاني لم أراه في مختصرها لأبن هارون ⁸ ولم يذكره الشيخ خليل عنه في التوضيح والله تعالي أعلم.