الْبَاب الثَّانِي فِي كَيْفيَّة الصّرْف إِلَى الْمُسْتَحقّين

وَفِيه وَجه أَنَّهَا إِن كَانَت مأكولة ذبحت وَإِلَّا فَلَا لِأَن حُرْمَة الرّوح مرعية وَلَا تَكْلِيف فَإِن قُلْنَا تقتل وَكَانَت مُحرمَة اللَّحْم فَفِي وجوب قيمتهَا وَجْهَان أَحدهمَا لَا تجب لِأَنَّهُ مُسْتَحقَّة الْقَتْل شرعا وَالثَّانِي نعم لِأَنَّهُ السَّبَب ثمَّ تجب على الْفَاعِل أَو على بَيت المَال فِيهِ وَجْهَان وَإِن كَانَت مأكولة اللَّحْم فَفِي حل أكلهَا وَجْهَان إِذا ذبحت وَالأَصَح الْحل وَالثَّانِي لَا لِأَنَّهُ حَيَوَان وَجب قَتله فَإِن أَوجَبْنَا الْحَد فَلَا بُد من أَرْبَعَة عدُول وَإِن أَوجَبْنَا التَّعْزِير فَفِيهِ وَجْهَان وَالنَّص يدل على اشْتِرَاط الْعدَد

وَقَوْلنَا محرم احترزنا بِهِ عَن وَطْء الْمَنْكُوحَة الصائمة والمحرمة وَالْحَائِض والرجعية فَلَا حد فِيهِ إِذْ لَيْسَ التَّحْرِيم لعَينه وَقَوْلنَا قطعا احترزنا بِهِ عَن الْوَطْء بِالشُّبْهَةِ وَفِي النِّكَاح الْفَاسِد وَفِي الْمُتْعَة فَإِن فِيهِ كلَاما وَقَوْلنَا لَا شُبْهَة فِيهِ مَأْخُوذ من قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ادرءوا الْحُدُود بِالشُّبُهَاتِ والشبهة ثَلَاثَة وَهِي إِمَّا فِي الْمحل أَو الْفَاعِل أَو طَرِيق الْإِبَاحَة

أما الشُّبْهَة فِي الْمحل فكالملك فَلَا حد على من يطَأ مملوكته وَإِن كَانَت مُحرمَة عَلَيْهِ برضاع أَو نسب أَو شركَة فِي ملك أَو تَزْوِيج أَو عدَّة من الْغَيْر لِأَن الْمُبِيح قَائِم كَمَا فِي وَطْء الصَّائِم وَالْحَائِض وَإِذا وطىء جَارِيَة ابْنه وأحبلها فَلَا حد إِذْ انْتقل الْملك إِلَيْهِ وَإِن لم تحبل فَالظَّاهِر أَن لَا حد لِأَن لَهُ فِي مَاله شُبْهَة اسْتِحْقَاق الإعفاف وَللشَّافِعِيّ رَضِي الله عَنهُ قَول قديم أَن الْحَد يجب حَيْثُ يحرم الْوَطْء بِالنّسَبِ وَالرّضَاع وَيجْرِي فِي كل تَحْرِيم مؤبد وَلَا يجْرِي فِي الْحيض وَالصَّوْم وَهل يجْرِي فِي الْمَمْلُوكَة الْمُعْتَدَّة والمزوجة فِيهِ تردد وَأما الشُّبْهَة فِي الْفَاعِل فَهُوَ أَن يظنّ التَّحْلِيل كَمَا لَو زفت إِلَيْهِ غيرت زَوجته فظنها زَوجته أَو صَادف امْرَأَة على فرَاشه ظَنّهَا زَوجته الْقَدِيمَة أَو عقد عقدا ظَنّه صَحِيحا وَلَيْسَ بِصَحِيح فَلَا حد إِذْ لَا إِثْم مَعَ الظَّن وَأما الشُّبْهَة فِي الطّرق فَهُوَ كل مَا اخْتلف الْعلمَاء فِي إِبَاحَته فَلَا حد على الواطىء فِي نِكَاح الْمُتْعَة لمَذْهَب ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنهُ وَفِي نِكَاح بِلَا ولي لمَذْهَب أبي حنيفَة رَحمَه الله وَبلا شُهُود لمَذْهَب مَالك رَحمَه الله وَفِي الْقَدِيم قَول أَنه يجب فِي نِكَاح الْمُتْعَة لِأَنَّهُ ثَبت نسخه قطعا وَذهب الصَّيْرَفِي إِلَى إِيجَابه فِي نِكَاح بِلَا ولي حَتَّى على الْحَنَفِيّ لظُهُور الْأَخْبَار فِيهِ وَجعله كالحنفي إِذا شرب النَّبِيذ وَهُوَ بعيد

وَمَا جَاوز هَذِه الشُّبُهَات فَلَا عِبْرَة بهَا عندنَا فَيجب الْحَد على من نكح أمه أَو مَحَارمه أَو زنى بهَا وَكَذَا إِذا استؤجرت للزِّنَا أَو أَبَاحَتْ الْمَرْأَة نَفسهَا أَو جاريتها أَو زنا نَاطِق بخرساء أَو أخرس بناطقة أَو عَاقِلَة مكنت مَجْنُونا أَو اعْترف أحد الواطئين

دون الثَّانِي أَو زنا بِامْرَأَة يسْتَحق عَلَيْهَا الْقصاص أَو زنا فِي دَار الْحَرْب وَخَالف أَبُو حنيفَة رَحمَه الله فِي جَمِيع ذَلِك نعم اخْتلف أَصْحَابنَا فِي إِقَامَة الْحَد فِي دَار الْحَرْب لما فِيهِ من إثارة الْفِتْنَة وَاخْتلفُوا فِي الْمُكْره على الزِّنَا وَالظَّاهِر أَنه لَا يجب أما الْمَرْأَة إِذا أكرهت على التَّمْكِين من الزِّنَا فَلَا خلاف أَنه لَا حد عَلَيْهَا هَذَا بَيَان مُوجب الْحَد وَيَنْبَغِي أَن يظْهر للْقَاضِي بِجَمِيعِ قيوده وحدوده حَتَّى يجوز لَهُ إِقَامَة الْحُدُود وَذَلِكَ بِالشَّهَادَةِ وَالْإِقْرَار وَيَكْفِي الْإِقْرَار مرّة وَاحِدَة وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله لَا بُد من التّكْرَار حَتَّى قَالَ لَو ثَبت الْحَد بِالشَّهَادَةِ فَصدق الشُّهُود فَلَا حد وَإِن كذب أقيم

الْحَد وَلَا خلاف عندنَا أَنه إِذا رَجَعَ وَكذب نَفسه لم نقم الْحَد لِأَن حق الله تَعَالَى على المساهلة وَالْقصاص لَا يسْقط بِالرُّجُوعِ وَفِي حد السّرقَة خلاف وَالْأَظْهَر أَنه يسْقط وَهل ينزل منزلَة الرُّجُوع التماسه ترك الْحَد أَو هربه أَو امْتِنَاعه من التَّمْكِين فِيهِ وَجْهَان أقيسهما أَنه لَا يُؤثر وَوجه الْإِعْرَاض عَنهُ أَن شَارِب خمر هم رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بحده فهرب ولاذ بدار الْعَبَّاس فَلم يتَعَرَّض لَهُ ثمَّ هَذَا إِنَّمَا ينفع فِيمَا يثبت بِالْإِقْرَارِ فَإِن ثَبت بِالشَّهَادَةِ لم يَنْفَعهُ شَيْء إِلَّا التَّوْبَة وَفِيه قَولَانِ أصَحهمَا أَنه لَا يسْقط إِذْ يصير ذَلِك ذَرِيعَة

وَالثَّانِي أَنه يسْقط كَمَا يسْقط عَن قطاع الطَّرِيق إِذا تَابُوا قبل الظفر بهم كَمَا ورد بِهِ الْقُرْآن وَفِي تَوْبَته بعد الظفر بِهِ أَيْضا قَولَانِ والهرب لَا يبعد أَن يُؤثر على رَأْي وَإِن ثَبت بِالشَّهَادَةِ وَفِي المسقطات فِي الشَّهَادَة عَلَيْهِ مسَائِل إِحْدَاهَا لَو شهد أَرْبَعَة على زنا امْرَأَة لَكِن شهد اثْنَان على أَنَّهَا مطاوعة وَاثْنَانِ أَنَّهَا مُكْرَهَة فَلَا حد عَلَيْهَا وَفِي وجوب حد الْقَذْف على شَاهِدي المطاوعة قَولَانِ إِذْ لم يكمل عدد شَهَادَتهم أما الرجل الْمَذْكُور بِالزِّنَا فقد كمل الْعدَد فِي حَقه فَإِن حددنا الشَّاهِدين حد الْقَذْف فقد صَارا فاسقين فَلَا يجب الْحَد على الرجل بِشَهَادَتِهِمَا وَإِن قُلْنَا لَا حد عَلَيْهِمَا فَالْأَظْهر وجوب حد الزِّنَا عَلَيْهِ وَفِيه وَجه من حَيْثُ إِن اخْتِلَاف الشَّهَادَة فِي الصّفة أورث إشْكَالًا فِي الأَصْل الثَّانِيَة لَو شهد أَرْبَعَة على زنَاهَا فشهدن أَرْبَعَة على أَنَّهَا عذراء فَلَا حد عَلَيْهَا وَلَا يجب حد الْقَذْف على الشُّهُود لاحْتِمَال عود الْعذرَة فَيسْقط كل حد بِاحْتِمَال الثَّالِثَة لَو شهد أَرْبَعَة على الزِّنَا وَعين كل وَاحِد زَاوِيَة أُخْرَى من الْبَيْت فَلَا حد عندنَا خلافًا لأبي حنيفَة رَحمَه الله

الطّرف الثَّانِي فِي الِاسْتِيفَاء

وَالنَّظَر فِي كيفيته ومتعاطيه أما الْكَيْفِيَّة فيرعى مِنْهَا أَرْبَعَة أُمُور أَحدهَا حُضُور الْوَالِي وَالشُّهُود وبداية الشُّهُود بِالرَّمْي وَذَلِكَ مُسْتَحبّ عندنَا وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله يجب حُضُور الْوَالِي إِن ثبتَتْ بِالْإِقْرَارِ وَحُضُور الشُّهُود إِن ثبتَتْ بِالشَّهَادَةِ وَيجب بدايتهم بِالرَّمْي

الثَّانِي حِجَارَة الرَّجْم لَا بُد مِنْهَا فَلَو عدل إِلَى السَّيْف وَقع الْموقع وَلَكِن فِيهِ ترك التنكيل الْمَقْصُود ثمَّ لَا يَنْبَغِي أَن يثخن بصخرة كَبِيرَة دفْعَة وَلَا أَن يطول عَلَيْهِ بحصيات خَفِيفَة الثَّالِث إِن كَانَ الزَّانِي مَرِيضا وَهُوَ مرجوم فيرجم لِأَنَّهُ مستهلك وَإِن كَانَ يجلد فيؤخر إِلَى الْبُرْء إِن كَانَ منتظرا وَلَا يحبس إِن ثبتَتْ بِإِقْرَارِهِ لِأَنَّهُ مهما أَرَادَ قدر على الرُّجُوع وَإِن ثبتَتْ بِالْبَيِّنَةِ حبس كَمَا تحبس الْحَامِل وَإِن كام مجروحا وَلَا ينظر زَوَال مَا بِهِ وَلَا يحْتَمل مائَة جلدَة فقد قَالَ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي مثله خُذُوا عثْكَالًا عَلَيْهِ مائَة شِمْرَاخ فاجلدوه بِهِ وَالْأَظْهَر أَنه يضْرب بِهِ ضربا فِيهِ إيلام وَلَا يَكْتَفِي بِمَا يكْتَفى بِهِ فِي الْيَمين وَلَا يشْتَرط أَن تمسه جَمِيع الشماريخ بل يَكْفِي أَن تتثاقل عَلَيْهِ وتنكبس فَلَو كَانَ عَلَيْهِ خَمْسُونَ ضَرَبْنَاهُ مرَّتَيْنِ فَلَو كَانَ يحْتَمل كل يَوْم سَوْطًا فَلَا نفرق بل يجلد فِي الْحَال وَلَو كَانَ يحْتَمل سياطا خفافا

فَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب أَنه يعدل إِلَى العثكال لإِطْلَاق الْخَبَر وَيحْتَمل أَن يُقَال ذَلِك أقرب إِلَى الْحَد فَإِذا ضَرَبْنَاهُ بالعثكال فَزَالَ مَرضه على الندور لم نعد الْحَد بِخِلَاف حج المعضوب الرَّابِع الزَّمَان فَلَا يُقَام الْجلد فِي فرط الْحر وَالْبرد بل يُؤَخر إِلَى اعْتِدَال الْهَوَاء وَالرَّجم إِن ثَبت بِالْبَيِّنَةِ يُقَام بِكُل حَال وَإِن ثَبت بِالْإِقْرَارِ يُؤَخر إِلَى اعْتِدَال الْهَوَاء لِأَنَّهُ رُبمَا يرجع إِذا مسته الْحِجَارَة فيسري الْقَلِيل مِنْهُ فِي الْحر وَإِذا بَادر الإِمَام فِي الْحر المفرط فجلد وَمَات فالنص أَنه لَا يضمن وَنَصّ أَنه لَو ختن الإِمَام مُمْتَنعا عَن الْخِتَان فِي الْحر فسرى ضمن فَقيل قَولَانِ بِالنَّقْلِ والتخريج أَحدهمَا أَنه يضمن لإفراطه فِي البدار فِي غير وقته وَالثَّانِي لَا يجب لِأَن الْحَد مُسْتَحقّ وَلم يزدْ على الْمُسْتَحق وَقيل بِالْفرقِ لِأَن الْخِيَار لَيْسَ إِلَى الْوُلَاة فِي الأَصْل فَجَاز بِشَرْط سَلامَة الْعَاقِبَة بِخِلَاف الْحَد فَإِن قُلْنَا يضمن أَوجَبْنَا التَّأْخِير وَإِن قُلْنَا لَا جعلنَا التَّأْخِير مُسْتَحبا لَا وَاجِبا وَيجوز أَن يُقَال يُبَاح التَّعْجِيل وَلَكِن بِشَرْط سَلامَة الْعَاقِبَة

ثمَّ يحْتَمل أَن يُقَال شَرطه أَن تغلب السَّلامَة مِنْهُ إِذْ لَيْسَ المُرَاد من الْحَد الْقَتْل حَتَّى لَو تعدى بِهِ مُتَعَدٍّ فَلَا قصاص وَيحْتَمل أَن يُقَال لَا يعْتَبر ذَلِك إِلَّا فِي التَّعْزِير أما الْحَد فَلَا يبعد أَن يكون قَاتلا فَلَا يجب الْقصاص بِهِ وَمن مَاتَ بِهِ فَالْحق قَتله وَيدل عَلَيْهِ نَص الشَّافِعِي رَضِي الله عَنهُ على جَوَاز الْمُبَادرَة فِي الْحر فَأَما المستوفي للحد فَهُوَ الإِمَام فِي حق الْأَحْرَار وَالسَّيِّد فِي حق المماليك عندنَا لَا فِي الْمكَاتب وَمن نصفه حر وَنصفه رَقِيق فَأَما الْمُدبر وَأم الْوَلَد فقن وَللْإِمَام الِاسْتِيفَاء أَيْضا ثمَّ إِذا اجْتمع السَّيِّد وَالسُّلْطَان فَأَيّهمَا أولى فِيهِ احْتِمَال وَهل للسَّيِّد تَعْزِير عَبده الظَّاهِر أَن لَهُ ذَلِك وَقيل لَا إِذْ قَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا زنت أمة أحدكُم فليحدها فَلم يرد الْخَبَر إِلَّا فِي الْحَد ثمَّ اخْتلفُوا فِي أَن مأخذه الْولَايَة أَو استصلاح الْملك فَإِن قُلْنَا مأخذه الْولَايَة لم يكن ذَلِك للْمَرْأَة وَالْفَاسِق وللمكاتب فِي عبيدهم وَكَذَلِكَ اخْتلفُوا فِي الْقطع وَالْقَتْل فَمن جعله ولَايَة سلط السَّيِّد عَلَيْهِ وَمن جعله استصلاحا فَهُوَ اسْتِهْلَاك فَلَا يقدر عَلَيْهِ وَمِنْهُم من قَالَ فِي الْقطع استصلاحا فَهُوَ اسْتِهْلَاك فَلَا يقدر عَلَيْهِ وَمِنْهُم من قَالَ فِي الْقطع استصلاح بِخِلَاف الْقَتْل

ثمَّ هَذَا فِيهِ إِذا شهد السَّيِّد الْفَاحِشَة أَو أقرّ فَأَما إِذا شهد الشُّهُود فَإِن قُلْنَا استصلاح فَلَيْسَ لَهُ منصب الحكم وَإِن قُلْنَا ولَايَة فَوَجْهَانِ لِأَن الحكم يَسْتَدْعِي منصبا فَإِن منعناه فيستوفيه إِذا قضى بِهِ القَاضِي فَإِن جَوَّزنَا لَهُ سَماع الْبَيِّنَة لم نشترط كَونه مُجْتَهدا بل يَكْفِيهِ الْعلم بِمَا يُوجب الْحَد فرع من قتل حدا غسل وَصلي عَلَيْهِ وَدفن فِي مَقَابِر الْمُسلمين كالمقتول قصاصا

الْجِنَايَة الرَّابِعَة هِيَ الْقَذْف كتاب حد الْقَذْف

وَالنَّظَر فِي الْمُوجب وَالْوَاجِب أما الْمُوجب فالنظر فِي الْقَذْف والقاذف والمقذوف أما الْقَذْف فقد ذَكرْنَاهُ فِي اللّعان وَالَّذِي نزيده الْآن أَنه لَا بُد أَن يكون فِي معرض التعيير فَلَو كَانَ فِي معرض الشَّهَادَة فَلَا حد إِلَّا إِذا ردَّتْ الشَّهَادَة لعدم الْأَهْلِيَّة كَمَا لَو كَانَ الشَّاهِد عبدا أَو ذِمِّيا فَعَلَيْهِم حد الْقَذْف وَإِن ردَّتْ الشَّهَادَة بِنُقْصَان الْعدَد بِأَن شهد ثَلَاثَة فَفِيهِ قَولَانِ أقيسهما أَنه لَا يجب لِأَن الشَّهَادَة أَمَانَة يجب أَدَاؤُهَا وكل وَاحِد لَا يكون على ثِقَة من مساعدة غَيره وَالثَّانِي أَنه يجب لقصة عمر رَضِي الله عَنهُ مَعَ أبي بكرَة

وَأما إِذا شهد لَهُ أَرْبَعَة ثمَّ رَجَعَ وَاحِد فالراجع مَحْدُود والمصر غير مَحْدُود إِذْ تمت الشَّهَادَة أَولا وَقيل بطرد الْقَوْلَيْنِ وَهُوَ بعيد ثمَّ ذَلِك لَا ينقدح فِي الرُّجُوع بعد الْقَضَاء أصلا أما إِذا ردَّتْ الشَّهَادَة بِالْفِسْقِ فَإِن كَانَ بفسق يُجَاهر بِهِ فَفِيهِ قَولَانِ وَإِن كَانَ بفسق خَفِي انْكَشَفَ فَقَوْلَانِ مرتبان وَأولى بِأَن لَا يحد وَوجه إِسْقَاط الْحَد أَن الْفَاسِق من أهل الشَّهَادَة عِنْد بعض الْعلمَاء

أما رد شَهَادَتهم بأَدَاء اجْتِهَاده إِلَى فسقهم فَلَا حد عَلَيْهِم إِذْ الْحَد يسْقط بالإحتمال أما الْقَاذِف فَيعْتَبر فِيهِ التَّكْلِيف وَالْحريَّة وَإِن انْتَفَى التَّكْلِيف فَلَا حد وَإِن انْتَفَت الْحُرِّيَّة تشطر الْحَد وَهَذَا يدل على مشابهته حُقُوق الله تَعَالَى لَكِن الْغَالِب فِي حد الْقَذْف حق الْآدَمِيّ إِذْ يسْقط بِعَفْو الْمَقْذُوف وَلَكِن لَا يسْقط بِإِبَاحَة الْقَذْف على الصَّحِيح وَلَا يَقع الْموقع إِذا استوفى الْمَقْذُوف لِأَن للإجتهاد دخلا فِي تَقْدِير وَقع الجلدات فَهُوَ من شَأْن الْوُلَاة لَا كَالْقَتْلِ الَّذِي يَقع موقعه فِي حق الزَّانِي الْمُحصن إِذا بَادر إِلَيْهِ وَاحِد من الْمُسلمين وَإِن تعدى بِهِ ومستحق الْقطع وَالْقَتْل قصاصا عَلَيْهِ أَن يرفع إِلَى القَاضِي فَإِن اسْتَقل بِهِ وَقع موقعه وينقدح وَجه فِي حد الْقَذْف أَيْضا أَنه يَقع موقعه أما الْمَقْذُوف فَيعْتَبر إحْصَانه لإِيجَاب الْحَد وَقد ذَكرْنَاهُ فِي اللّعان الطّرف الثَّانِي فِي قدر الْوَاجِب وَهُوَ ثَمَانُون جلدَة على الْحر وَأَرْبَعُونَ على الرَّقِيق فَإِن تعدد الْقَذْف بِأَن نسبه إِلَى زنيتين فَإِن لم يَتَخَلَّل اسْتِيفَاء الْحَد تدَاخل وَإِن تخَلّل فَقَوْلَانِ أصَحهمَا أَنه يحد حدا آخر لتجدد الْمُوجب وَالثَّانِي لَا لِأَنَّهُ قد ظهر كذبه فِي حَقه مرّة وَاحِدَة وَلَو عين الزِّنَا بشخص أَولا ثمَّ أطلق الزِّنَا ثَانِيًا حمل على الأول مَا أمكن وَلم نستأنف الْحَد وَلَو قذف شَخْصَيْنِ بكلمتين فحدان وَلَو قَالَ زنيتما فَفِي تعدد الْحَد خلاف وَقد ذَكرْنَاهُ فِي اللّعان فِي جملَة من أَحْكَام الْقَذْف وَالْحَد فَلَا نعيده

الْجِنَايَة الْخَامِسَة الْمُوجبَة للحد السّرقَة

الرُّكْن الأول الْمَسْرُوق

وَله سِتَّة شُرُوط أَن يكون نِصَابا مَمْلُوكا لغير السَّارِق ملكا مُحْتَرما تَاما محرزا لَا شُبْهَة للسارق فِيهِ فلنشرح هَذِه الْقُيُود الشَّرْط الأول النّصاب وَهُوَ عندنَا ربع دِينَار فَصَاعِدا لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا قطع إِلَّا فِي

ربع دِينَار وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله هُوَ دِينَار أَو عشرَة دَرَاهِم وَقَالَ مَالك رَحمَه الله هُوَ ربع دِينَار أَو ثَلَاثَة رداهم وَقَالَ دَاوُد رَحمَه الله لَا يشْتَرط النّصاب ثمَّ نُرِيد الرّبع الْمَضْرُوب دون الإبريز

فروع

الأول لَو سرق ربع مِثْقَال من الإبريز لَا يسوى ربعا مَضْرُوبا فَفِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا أَنه لَا قطع لأَنا نقوم السّلع بالمضروب وَهُوَ كسلعة وَالثَّانِي يجب لِأَن الِاسْم ينْطَلق عَلَيْهِ فَيجب بِهِ وَإِن لم يقوم بِهِ وعَلى هَذَا لَو سرق خَاتمًا قِيمَته ربع ووزنه سدس وَجب الْقطع إِن اعْتبرنَا التَّقْوِيم وَإِن اعْتبرنَا بِالْوَزْنِ فَلَا قطع الثَّانِي لَو سرق دَنَانِير ظَنّهَا فُلُوسًا لَا تَسَاوِي ربعا وَجب الْقطع وَلَا يشْتَرط علمه بِكَوْنِهِ نِصَابا وَلَو سرق جُبَّة قيمتهَا دون النّصاب لَكِن فِي جيبها دِينَار وَهُوَ لم يشْعر بِهِ وَجب الْحَد وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله لَا يجب ولأصحابنا وَجه يُوَافقهُ من حَيْثُ إِنَّه لم يقْصد إِخْرَاج دِينَار الثَّالِث لَو نقص قيمَة النّصاب بِأَكْلِهِ أَو تمزيقه قبل الْإِخْرَاج من الْحِرْز فَلَا قطع وَإِن نقص بعد وَجب الْقطع وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله لَا يجب

الرَّابِع لَو أخرج نِصَابا وَلَكِن بكرات وكل كرة نَاقص عَن نِصَاب فَلَا قطع وَإِنَّمَا تَتَعَدَّد الكرات بِأَن يُعَاد إحكام الْحِرْز ويطلع الْمَالِك على الأول فَلَو لم يَتَخَلَّل ذَلِك وَلَكِن كَانَ يُخرجهُ شَيْئا شَيْئا فَثَلَاثَة أوجه أَحدهَا أَنه لَا يجب لتَعَدد الصُّورَة وَالثَّانِي يجب إِذْ السَّارِق قد يحْتَاج إِلَى أَن يُخرجهُ مفرقا وَالثَّالِث أَنه إِن تخَلّل طول زمَان أَو رد الْمَسْرُوق إِلَى بَيت السَّارِق وَلَو فِي زمَان قصير

فَلَا قطع وَإِن لم يَتَخَلَّل شَيْء من ذَلِك فمتحد الْخَامِس لَو فتح أَسْفَل كندوج وَكَانَ يخرج شَيْئا شَيْئا على التواصل فَإِن قُلْنَا يجب ثمَّ وَإِن لم يتواصل فها هُنَا أولى وَإِن لم نوجب ثمَّ فها هُنَا وَجْهَان لِأَن الْفِعْل مُتحد وَلَا خلاف أَنه لَو أَخذ طرف منديل فَكَانَ يجره وَيخرج من الْحِرْز شَيْئا شَيْئا وَجب الْقطع لِأَن ذَلِك فِي حكم المتحد وَلَو أخرج نصفه وَترك النّصْف الآخر فِي الْحِرْز فَلَا قطع وَإِن كَانَ الْقدر الْمخْرج لَو فصل لَكَانَ يُسَاوِي نِصَابا لِأَنَّهُ شَيْء وَاحِد وَلم يتم إِخْرَاجه السَّادِس لَو جمع من الْبذر المبثوث فِي الأَرْض مَا يبلغ نِصَابا وَهُوَ مُحرز فَالصَّحِيح وجوب الْقطع وَقيل لَا يجب لِأَن كل حُفْرَة حرز حَبَّة فَلم يخرج من كل حرز إِلَّا بعض النّصاب السَّابِع إِذا اشْترك رجلَانِ فِي حمل مَا دون نصف دِينَار فَلَا قطع عَلَيْهِمَا وَلَو حملا مِقْدَار نصف لزمهما إِذْ يخص كل وَاحِد نِصَاب فَإِن قيل كَيفَ يجب الْقطع بالتقويم وَهُوَ مُجْتَهد فِيهِ قُلْنَا يَنْبَغِي أَن يقطع الْمُقَوّم بِأَنَّهُ يُسَاوِي الرّبع فَلَو قَالَ أَظن أَنه يُسَاوِي لم يجب الشَّرْط الثَّانِي أَن يكون مَمْلُوكا لغير السَّارِق فَلَا قطع على من سرق ملك نَفسه وَإِن كَانَ مَرْهُونا أَو مُسْتَأْجرًا وَكَذَا لَو طَرَأَ ملكه قبل إِخْرَاجه بِمَوْت الْمَوْرُوث فَلَا قطع وَلَو طَرَأَ بعد الْإِخْرَاج لم يُؤثر عندنَا خلافًا لأبي حنيفَة رَحمَه الله

ثمَّ لَو ادّعى السَّارِق الْملك سقط الْحَد بِمُجَرَّد دَعْوَاهُ إِذْ صَار خصما يجب الْيَمين بِدَعْوَاهُ على صَاحب الْيَد فيبعد أَن تقطع يَده بِيَمِين غَيره وَفِيه قَول مخرج أَنه يجب الْحَد لِأَن هَذَا يصير ذَرِيعَة ثمَّ إِذا فرعنا على النَّص فَلَو ادّعى الْملك لشَرِيكه فِي السّرقَة أَو لسَيِّده وَهُوَ عبد سقط أَيْضا نعم لَو كذب السَّيِّد أَو الشَّرِيك سقط عَن الْمُدَّعِي أَيْضا وَلَكِن هَل يسْقط عَن الشَّرِيك المكذب فِيهِ وَجْهَان أظهرهمَا أَنه لَا يسْقط لِأَنَّهُ لم يدع لنَفسِهِ شُبْهَة وَقَالَ الْقفال يسْقط لِأَنَّهُ جرت الدَّعْوَى لَو صدق لسقط فَصَارَ كَمَا لَو أقرّ الْمَسْرُوق مِنْهُ للسارق فكذب فَإِنَّهُ لَا قطع الشَّرْط الثَّالِث أَن يكون مُحْتَرما فَلَا قطع على سَارِق الْخمر وَالْخِنْزِير لِأَنَّهُ لَا مَالِيَّة وَلَا حُرْمَة وَلَا على سَارِق الطنبور والبربط والملاهي وَإِن كَانَ الرضاض بعد الْكسر يُسَاوِي نِصَابا مهما أخرجه على قصد الْكسر وَإِن قصد السّرقَة فَوَجْهَانِ

أَحدهمَا يجب لِأَنَّهُ لم يُخرجهُ على الْوَجْه الْجَائِز وَالثَّانِي لَا يجب لِأَن الْحِرْز لَا يتَحَقَّق مَعَه وَهُوَ مسلط على الدُّخُول والإخراج ويطرد هَذَا فِي أواني الذَّهَب وَالْفِضَّة حَيْثُ يجب كسرهَا الشَّرْط الرَّابِع أَن يكون الْملك تَاما قَوِيا احترزنا بالتمام عَمَّا يكون للسارق فِيهِ شركَة أَو حق فَلَو سرق أحد الشَّرِيكَيْنِ مَالا مُشْتَركا من صَاحبه فَالظَّاهِر أَنه لَا قطع عَلَيْهِ حَتَّى لَو لم يكن لَهُ من ألف دِينَار سَرقَة إِلَّا دِينَار فَلَا قطع إِذْ لَا جُزْء مِنْهُ إِلَّا وَله فِيهِ حق شَائِع فَيصير شُبْهَة وَمِنْهُم من قَالَ لَا أثر للشَّرِكَة بل لَو سرق نصف دِينَار من مَال مُشْتَرك بَينهمَا قطع إِذْ قدر النّصاب لَيْسَ ملكا لَهُ مِمَّا أخرجه وَمِنْهُم من قَالَ هُوَ كَذَلِك إِن لم يكن المَال قَابلا للْقِسْمَة أما إِذا كَانَ بَينهمَا دِينَارَانِ فَسرق أَحدهمَا دِينَارا فَلَا قطع وَيحمل ذَلِك على قسْمَة فَاسِدَة وَلَو سرق دِينَارا وربعا لزمَه لَا محَالة أما مَا للسارق فِيهِ حق كَمَال بَيت المَال فَفِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا أَنه لَا قطع لِأَنَّهُ مرصد لمصلحته إِذا مست حَاجته إِلَيْهِ وَلَا ينظر إِلَى استغنائه فِي الْحَال كالابن لَا تقطع يَده بِسَرِقَة مَال أَبِيه وَإِن كَانَ غَنِيا وَالثَّانِي أَنه إِن سرق من مَال الصَّدقَات من هُوَ فَقير فَلَا قطع

وَإِلَّا فَيجب وَأما الإبن فَلَا قطع لأجل البعضية وَيدل عَلَيْهِ أَن الذِّمِّيّ لَو سرق قطع وَيتَصَوَّر أَن يقدر إِسْلَامه وَفِيه وَجه أَنه يقدر كَمَا يقدر الْفقر فِي الْغَنِيّ وَلَا خلاف فِي أَن مَا أفرز للمرتزقة أَو ميز من الْخمس لذِي الْقُرْبَى واليتامى وَقُلْنَا إِنَّه ملكهم فَإِذا سَرقه من لَيْسَ مِنْهُم يقطع فَأَما الْقُوَّة فاحترزنا بِهِ عَن الْملك الضَّعِيف كالمستولدة وَالْوَقْف وَفِيهِمَا وَجْهَان أصَحهمَا الْوُجُوب لتحَقّق أصل الْملك ولزومه وَأما الْمَسَاجِد فَفِي حصرها وقناديلها ثَلَاثَة أوجه يفرق فِي الثَّالِث بَين الْقَنَادِيل والزينة وَبَين الْفرش الَّتِي ينْتَفع بِهِ كل أحد وَأما بَاب الْمَسْجِد وأجذاعه وَسَائِر أَجْزَائِهِ فَيجب فِيهِ الْقطع وَيتَّجه فِيهِ أَيْضا تَخْرِيج وَجه من الْقنْدِيل وَالظَّاهِر أَن من وطىء جَارِيَة من

بَيت المَال حد كالابن يطَأ جَارِيَة أَبِيه وَفِي جَارِيَة بَيت المَال وَجه أَنه لَا يجب الشَّرْط الْخَامِس كَون المَال نقيا عَن شُبْهَة اسْتِحْقَاق السَّارِق فمستحق الدّين إِذا سرق مَال من عَلَيْهِ دين وَمن عَلَيْهِ الدّين غير مماطل قطع وَإِن كَانَ مماطلا وسرق جنس حَقه فَلَا قطع إِذْ لَهُ أَن يمتلك ذَلِك وَإِن كَانَ غير جنس حَقه فَالْمَذْهَب أَنه لَا قطع أَيْضا وَقيل إِنَّه يجب إِن قُلْنَا إِنَّه لَا يَتَمَلَّكهُ أما اسْتِحْقَاق النَّفَقَة فَهُوَ سَبَب لإِسْقَاط الْقطع فَلَا يقطع الابْن بِسَرِقَة مَال أَبِيه وجده وَسَائِر أَبْعَاضه لِأَن مَاله مرصد لِحَاجَتِهِ وَهُوَ مُحْتَاج إِلَى أَن لَا تقطع يَده وَلَا ينظر إِلَى غنائه فِي الْحَال أما نَفَقَة الزَّوْجِيَّة فَفِيهِ ثَلَاثَة أَقْوَال أَحدهَا أَنه لَا تقطع يَد كل وَاحِد من الزَّوْجَيْنِ بِمَال الآخر لما بَينهمَا من الإتحاد الْعرفِيّ وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة رَحمَه الله وَالثَّانِي أَنه يقطع إِذْ هُوَ اتِّحَاد لَا يُوجِبهُ الشَّرْع وَالثَّالِث أَن الزَّوْجَة لَا تقطع لأجل حق النَّفَقَة وَالزَّوْج يقطع

التَّفْرِيع

إِن قُلْنَا لَا يقطع فَلَو سرق عبد أَحدهمَا من مَال الآخر فَفِيهِ

وَجْهَان وَوجه إِيجَابه أَنه يلْزم عَلَيْهِ أَن لَا يقطع ولد أَحدهمَا بِسَرِقَة مَال الآخر وَكَيف يُمكن ذَلِك وَولد الْأَب يقطع وَهُوَ الْأَخ هَذِه وُجُوه للشُّبْهَة الْمُعْتَبرَة ويؤثر أَيْضا ظن السَّارِق أَنه ملكه أَو ملك أَبِيه وَأَن الْحِرْز ملكه فَأَما كَون الشَّيْء مُبَاح الأَصْل كالكلأ وَالصَّيْد والحطب أَو رطبا كالفواكه والمرق أَو مضموما إِلَى مَا لَا قطع فِيهِ أَو كَونه مسروقا مرّة أُخْرَى وَقد قطع فِيهِ أَو متعرضا لتسارع الْفساد كالمرق والجمد والشمع المشتعل فَكل ذَلِك يقطع فِيهِ عندنَا خلافًا لأبي حنيفَة رَحمَه الله

وَأما المَاء فَإِن قُلْنَا إِنَّه مَمْلُوك وَبلغ نِصَابا وَجب الْقطع فِيهِ أَيْضا وَلَا خلاف أَنه لَا يشْتَرط كَون الْمَسْرُوق فِي يَد الْمَالِك بل لَو سرق فِي يَد الْوَكِيل وَالْمُودع وَالْمُرْتَهن وَغَيرهم وَجب الْقطع الشَّرْط السَّادِس كَونه محرزا ونعنى المحرز مَا يكون سارقه على خطر وغرر خوفًا من الإطلاع عَلَيْهِ فَلَا قطع على من يَأْخُذ مَالا من مضيعة وعمدة الْحِرْز اللحاظ فَلَا قطع على من سرق مَالا من قلعة حَصِينَة فِي بَريَّة لِأَنَّهُ لَا خطر فِي أَخذه بالنقب والحيل نعم إِن لم يكن للموضع حصانة فَلَا بُد من لحاظ دَائِم كالشارع والصحراء وَإِن كَانَ لَهُ حصانة كالدور والحانوت فَلَا بُد من أصل اللحاظ وَلَا يشْتَرط دَوَامه إِذْ حِيلَة التسلق وَالْفَتْح والنقب يُنَبه الملاحظين والمحكم فِيهِ الْعرف هَذِه هِيَ الْقَاعِدَة وَشَرحه بصور الأولى أَن الإصطبل حرز للدواب دون الثِّيَاب مهما كَانَ مُتَّصِلا بالدور لِأَن عسر نقل الدَّوَابّ مَعَ أصل الحصانة واللحاظ يُوجب خطرا فِي سرقتها وَأما الثِّيَاب فيتيسر نقلهَا واخفاؤها وَكَذَلِكَ عَرصَة الدَّار حرز للفرش وَثيَاب البذلة دون الدَّنَانِير لقَضَاء الْعرف فَإِن وَاضع الدَّنَانِير فِيهِ مضيع والمحكم فِيهِ الْعرف الثَّانِيَة مَا أحرز بِمُجَرَّد اللحاظ كالمتاع الْمَوْضُوع فِي الصَّحرَاء أَو الشَّارِع أَو الْمَسْجِد فَلَا بُد من دوَام اللحاظ بِحَيْثُ لَا يتَّفق إِلَّا فترات لَطِيفَة قد ينحذق السَّارِق فِي معافصتها وَقد يخطىء فِيهِ وَيسْقط ذَلِك بِالنَّوْمِ وَبِأَن يوليه ظَهره ويضعف أَيْضا بِأَن يكون فِي مَحل لَا يلْحقهُ الْغَوْث فَلَا يُبَالِي السَّارِق بِهِ لِأَنَّهُ ضائع مَعَ مَاله وَهل يسْقط الْحِرْز بزحمة النَّاس كَمَا فِي الْمَسْجِد المزحوم أَو الشَّارِع فِيهِ وَجْهَان

أَحدهمَا أَنه لَا يسْقط لِأَن اللحاظ يُحِيط بالمتاع وَالثَّانِي نعم لِأَن الْحس يشْتَغل بتزاحم النَّاس فَيذْهب عَن الْمَتَاع وَهَذَا جَار فِي الخباز والتاجر إِذا ازْدحم النَّاس على حانوتهم للمعاملة أما الْمَسْجِد الْخَالِي فالفعل فِيهِ ملحوظ إِلَّا أَن يكون وَرَاء ظَهره فَيكون مضيعا الثَّالِثَة مَا يعْتَمد حصانة الْموضع مَعَ أدنى لحاظ كالموضوع فِي الدَّار فَهُوَ مُحرز وَإِن نَام صَاحب الدَّار لِأَن حَرَكَة السَّارِق تنبه الْمَالِك غَالِبا إِن كَانَ الْبَاب مغلقا وَإِن كَانَ مَفْتُوحًا بِاللَّيْلِ فَهُوَ ضائع وَإِن كَانَ بِالنَّهَارِ وَاعْتمد فِيهِ لحاظ الْجِيرَان لِأَن بَابه مطروق فَفِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا أَنه مُحرز كالمتاع على أَطْرَاف حوانيت البقالين والصباغين وَغَيرهم فَإِنَّهُ ملحوظ من جِهَة الْجِيرَان ومحرز بِهِ وَالثَّانِي لَا لِأَن الْأَعْين تقع على الْأَمْتِعَة وَلَا تقع على قَعْر الدَّار ويتساهل الْجِيرَان إِذا علمُوا بِأَن الْمَالِك فِيهِ وَلذَلِك ذكرُوا وَجْهَيْن فِيمَا لَو كَانَ الْمَالِك مستيقظا فِي الدَّار وَلَكِن تغفله السَّارِق فَهَذَا إِنَّمَا يكون إِذا لم يكن لحاظ دَائِم يكون مثله فِي الصَّحرَاء محرزا لَكِن قد يتَرَدَّد الْمَالِك فِي جَوَانِب الدَّار فَلَا يديم اللحاظ فَلَو ادّعى السَّارِق أَنه كَانَ لَا يديم اللحظ بل نَام أَو أعرض فَيسْقط الْحَد بِمُجَرَّد دَعْوَاهُ كَمَا فِي الْملك

الرَّابِعَة أَن الْخيام لَيست حرْزا لِأَنَّهُ يُمكن سرقتها فِي نَفسهَا وَلَكِن إحكام الرَّبْط وتنضيد الْأَمْتِعَة قد يُغني عَن دوَام اللحاظ وَكَذَلِكَ الدَّوَابّ فِي الصَّحرَاء ملحوظة بأعين الرُّعَاة إِذا كَانُوا على نشز فَأَما من يَسُوق قطارا من الْإِبِل قَالَ الْأَصْحَاب هُوَ مُحرز بالقائد وأقصى عدد القطار تِسْعَة وَهُوَ صَحِيح إِذا كَانَ يَسُوق فِي الْأَسْوَاق فَإِن الْأَعْين تلاحظه وَفِي سكَّة خَالِيَة وَهُوَ يلحظه وَرَاءه فَإِن انحرفت السِّكَّة فَمَا غَابَ عَن بَصَره فَغير مُحرز أما إِذا كَانَ الْمَكَان خَالِيا وَهُوَ لَا يلْتَفت فَالصَّحِيح مَا قَالَه أَبُو حنيفَة رَحمَه الله وَهُوَ أَنه مُحرز بالسائق والمحرز بالقائد هُوَ الأول وبالراكب مركوبه وَمَا أَمَامه وَوَاحِد من وَرَائه الْخَامِسَة لَا قطع على النباش إِن سرق الْكَفَن من قبر فِي مضيعة وَقيل إِنَّه يجب لِأَنَّهُ مُحرز بهيبة النُّفُوس عَن الْمَوْتَى وَهُوَ ضَعِيف وَيجب الْقطع إِذا سرق من قبر فِي بَيت محروس وَكَونه كفنا لَا يدْرَأ الْقطع عندنَا خلافًا لأبي حنيفَة رَحمَه الله أما المدفون فِي مَقَابِر الْمُسلمين على أَطْرَاف الْبَلَد فَفِيهِ وَجْهَان

أَحدهمَا أَنه يجب لِأَنَّهُ مُحرز بلحاظ الطارقين مَعَ حصانة الْقَبْر وهيبة النُّفُوس عَن الْمَيِّت فمجموع هَذَا يُخرجهُ عَن كَونه ضائعا وَالثَّانِي أَنه لَا قطع لِأَنَّهُ بعيد عَن الْأَعْين وَلَا مبالاة بهيبة النُّفُوس فَإِن قُلْنَا يجب فَفِي الثَّوْب الْمَوْضُوع مَعَ الْكَفَن أَو الملفوف على الْمَيِّت زَائِدا على الْعدَد الشَّرْعِيّ وَجْهَان وَوجه الْفرق أَن الْعرف لَا يَجْعَل هَذَا حرْزا لغير الْكَفَن كَمَا لَا يَجْعَل الإصطبل حرْزا لغير الدَّوَابّ ثمَّ الصَّحِيح أَن حق الْخُصُومَة للْوَارِث لِأَن الْملك فِي الْكَفَن للْوَارِث على الْأَصَح وَلَو كَفنه أَجْنَبِي فالخصومة للمكفن وَكَأَنَّهُ إِعَارَة لَا رُجُوع فِيهَا وَإِلَّا فَلَا يزَال ملكه إِلَى الْمَيِّت السَّادِسَة إِذا كَانَ الْحِرْز ملكا للسارق فَلهُ ثَلَاثَة أَحْوَال إِحْدَاهَا أَن يكون مُسْتَأْجرًا مِنْهُ فَعَلَيهِ الْقطع إِذْ لَيْسَ لَهُ الدُّخُول والإحراز من مَنَافِع الدَّار وَقد زَالَ ملكه بِالْإِجَارَة الثَّانِيَة أَن يكون مستعارا مِنْهُ وَفِيه ثَلَاثَة أوجه أَحدهَا أَنه لَا قطع إِذْ لَهُ الدُّخُول إِلَى ملك نَفسه وَالثَّانِي يجب الْقطع إِذْ الدُّخُول على هَذَا الْوَجْه غير جَائِز وَإِنَّمَا يجوز بعد الرُّجُوع وَلم يرجع وَالثَّالِث أَنه إِن قصد الرُّجُوع بِدُخُولِهِ فَلَا قطع وَإِلَّا قطع وَهُوَ كَالْمُسلمِ إِذا وطىء حربية فِي دَار الْحَرْب فَإِن قصد الْقَهْر والإستيلاد فولده نسب وَإِن لم يقْصد فَهُوَ زَان وَلَا نسب لوَلَده مِنْهُ

الثَّالِثَة أَن يكون مَغْصُوبًا مِنْهُ فَلَا قطع عَلَيْهِ وَإِن أَخذ مَال الْغَاصِب لِأَنَّهُ لَا حرز فِي حَقه أما إِذا لم يكن الْحِرْز ملكه وَلَكِن فِيهِ مَال مَغْصُوب مِنْهُ فَدخل وَأخذ غير مَال نَفسه فَفِي الْقطع وَجْهَان أَحدهمَا أَنه يجب إِذْ أَخذ مَال غَيره من ملك غَيره وَالثَّانِي لَا لِأَن لَهُ التهجم على الْموضع لأجل مَال نَفسه فَسقط الْحِرْز فِي حَقه أما إِذا دخل غير الْمَغْصُوب مِنْهُ فَإِن أَخذ مَال الْغَاصِب قطع وَإِن أَخذ المَال الْمَغْصُوب فَفِيهِ وَجْهَان مبنيان على أَن غير الْمَغْصُوب مِنْهُ هَل لَهُ انتزاع المَال من يَد الْغَاصِب بطرِيق الْحِسْبَة فرع الدَّار الْمَغْصُوبَة هَل هِيَ حرز عَن الْمَغْصُوب مِنْهُ قَالَ الْقفال رَحمَه الله لَيْسَ بحرز لِأَن مَنْفَعَة الدَّار غير مَمْلُوكَة والإحراز من الْمَنَافِع وَفِي كَلَام غَيره إِشَارَة إِلَى أَنه حرز

الرُّكْن الثَّانِي نفس السّرقَة

وَهِي عبارَة عَن إبِْطَال الْحِرْز وَنقل المَال وَالنَّظَر فِيهِ يتَعَلَّق بِثَلَاثَة أَطْرَاف الطّرف الأول فِي إبِْطَال الْحِرْز وَذَلِكَ إِمَّا بالنقب أَو بِفَتْح الْبَاب وَفِيه صور الأولى أَنه لَو نقب وَعَاد لَيْلَة أُخْرَى للإخراج فَالظَّاهِر وجوب الْقطع كالمتصل إِلَّا أَن يكون الْمَالِك قد اطلع وأهمل فَإِنَّهُ لَا قطع إِذْ أَخذه من مضيعة وَإِن أخرج المَال غير الناقب إِمَّا على الإتصال أَو بعده فَلَا قطع إِذْ الأول لم يخرج وَالثَّانِي أَخذ من مضيعة وَذكر الْعِرَاقِيُّونَ وَجها فِي قطع الْمخْرج إِذا جرى ذَلِك عَن تعاون كَيْلا يصير ذَلِك ذَرِيعَة إِلَى الْإِسْقَاط الثَّانِيَة إِذا تعاون رجلَانِ فِي النقب والإخراج جَمِيعًا وَأَخْرَجَا مَا يخص كل وَاحِد نِصَابا قطعا وَلَا يشْتَرط امتزاج الْفِعْلَيْنِ فِي النقب كَمَا فِي قطع الْيَد لإِيجَاب الْقصاص أما الْإِخْرَاج فَلَا بُد وَأَن يَأْخُذ كل وَاحِد مِنْهُمَا قدر نِصَاب أَو يحملا قدر نصف دِينَار مَعًا فَلَو أَخذ أَحدهمَا سدسا وَالْآخر ثلثا قطع صَاحب الثُّلُث دون صَاحب السُّدس الثَّالِثَة لَو اشْتَركَا فِي النقب وَانْفَرَدَ أَحدهمَا بِإِخْرَاج نِصَاب فعلى الْمخْرج الْقطع لِأَن مشاركته فِي النقب كالإنفراد وَلَا يشْتَرط امتزاج الْفِعْلَيْنِ بالنقب بل لَو أخرج أَحدهمَا لبنة وَالْآخر لبنة هَكَذَا تمت الشّركَة وَفِيه وَجه أَنه لَا بُد من الإمتزاج والتحامل

على آلَة وَاحِدَة حَتَّى يصير كالمنفرد كالشركة فِي قطع الْيَد وَفِي إِخْرَاج المَال

الرَّابِعَة لَو اشْتَركَا فِي النقب وَدخل أَحدهمَا وَأخرج المَال إِلَى بَاب الْحِرْز وَهُوَ بعد فِي الْحِرْز فَأدْخل الآخر يَده وَأخرج فالقطع عَلَيْهِ لِأَنَّهُ الْمخْرج من الْحِرْز وَلَو أخرج الدَّاخِل يَده إِلَى خَارج الْحِرْز وَأَخذه الْوَاقِف فالقطع على الدَّاخِل وَلَو وَضعه على وسط النقب فَأَخذه الْخَارِج فَقَوْلَانِ مشهوران أَحدهمَا لَا قطع على وَاحِد مِنْهُمَا إِذْ لم يتم الْإِخْرَاج من أَحدهمَا وَالثَّانِي أَنه يجب عَلَيْهِمَا إِذْ تمّ الْإِخْرَاج بتعاونهما الطّرف الثَّانِي فِي وُجُوه نقل المَال وَفِيه صور إِحْدَاهَا أَنه لَو أرسل محجنا فَتعلق بِهِ فِي الْحِرْز ثوب أَو آنِية وَأخرجه قطع وَلَو رَمَاه إِلَى خَارج الْحِرْز قطع أَخذه أَو تَركه وَقيل إِذا لم يَأْخُذ فَلَا قطع لِأَنَّهُ تَفْوِيت وَلَيْسَ بِسَرِقَة وَلَو أكل الطَّعَام فِي الْحِرْز وَخرج فَلَا قطع وَلَو ابتلع درة وَخرج فَثَلَاثَة أوجه أَحدهَا أَنه لَا يقطع كالطعام فَإِن اسْتِهْلَاك

وَالثَّانِي أَنه يقطع لِأَنَّهُ لَا تهْلك بالابتلاع وَالثَّالِث أَنه إِن أَخذهَا بعد الإنفصال يقطع وَإِلَّا فَلَا الثَّانِيَة لَو نقب أَسْفَل كندوج فانصب إِلَى خَارج الْحِرْز قطع كَمَا لَو وضع الْمَتَاع على المَاء حَتَّى جرى بِهِ إِلَى خَارج الْحِرْز وَقيل بَينهمَا فرق لِأَنَّهُ لم يُوجد فِي الكندوج إِلَّا النقب والإنتقال لم يَقع بِهِ وَأما الْإِلْقَاء على المَاء فَهُوَ سَبَب فِي النَّقْل الثَّالِثَة لَو كَانَ فِي الْحِرْز مَتَاع ودابة فَوضع الْمَتَاع على ظهر الدَّابَّة فَخرجت فَالْأَظْهر أَنه لَا قطع لِأَن الدَّابَّة ذَات اخْتِيَار بِخِلَاف المَاء وَالْقطع لَا يجب بِالسَّبَبِ مَعَ مُبَاشرَة حَيَوَان وَمِنْهُم من قَالَ إِن ترَاخى سير الدَّابَّة عَن الْوَضع فَلَا قطع وَإِن اتَّصل فِيهِ وَجْهَان وَقيل إِن اتَّصل قطع وَإِن ترَاخى فَفِيهِ وَجْهَان وَكَأن هَذَا خلاف فِي أَن السَّبَب هَل يَكْتَفِي بِهِ لإِيجَاب الْقطع وَإِن كَانَ يَكْفِي لإِيجَاب الْغرم وَكَذَا لَو أَخذ شَاة لَيست بنصاب فاتبعها الشَّاء أَو الفصيل فَيخرج على الْخلاف لأجل اخْتِيَار الدَّابَّة وَقطع الشَّيْخ أَبُو عَليّ هَاهُنَا بِالْوُجُوب

الرَّابِعَة العَبْد الصَّغِير إِذا اخذه وَحمله من دَار السَّيِّد أَو حَرِيم دَاره قطع فَإِن بعد عَن سكَّة السَّيِّد وحريم دَاره فَهُوَ ضائع فَإِن دَعَاهُ وخدعه وَهُوَ مُمَيّز فَلَا قطع لِأَنَّهُ المستقل وَإِن كَانَ لَا يعقل فَهُوَ كالبهيمة وسوقها واستتباع الشَّاة بهَا وَقد سبق وَإِن أكرهه وَهُوَ مُمَيّز فَوَجْهَانِ أَحدهمَا لَا يجب لِأَنَّهُ خرج بِاخْتِيَارِهِ وَالثَّانِي يجب كَمَا لَو ضرب الدَّابَّة حَتَّى خرج فَإِنَّهُ يقطع وَجها وَاحِدًا لَكِن الْآدَمِيّ وَإِن كَانَ مكْرها فاعتبار فعله أولى فَلذَلِك ينقدح الْفرق على وَجه أما إِذا حمل عبدا قَوِيا يقدر على الإمتناع وَلم يمْتَنع فَلَا قطع لِأَن حرزه قوته وَهِي مَعَه وَلَو حمله وَهُوَ نَائِم أَو سَكرَان فَهُوَ ضَامِن لَو مَاتَ فِي يَده وَلَكِن فِي كَونه سَارِقا نظر لِأَنَّهُ مُحرز بقوته لَا بِالدَّار الْخَامِسَة لَو حمل حرا وَأخرجه من دَاره وَعَلِيهِ ثِيَابه فَإِن كَانَ قَوِيا لم يدْخل الثَّوْب تَحت يَد الْحَامِل وَإِن كَانَ صَغِيرا فَفِي ثُبُوت الْيَد عَلَيْهِ وَجْهَان فَإِن أثبتنا الْيَد للضَّمَان فَفِي جعله

سَارِقا وَجْهَان اما إِذا نَام على بعير وَعَلِيهِ امتعته فجَاء السَّارِق وَأخذ زمامه وَأخرجه من الْقَافِلَة فَفِيهِ أَرْبَعَة أوجه أَحدهَا أَنه سَارِق للبعير والأمتعة إِذْ أخرجه من الْحِرْز وَالثَّانِي لَا لِأَن الْكل تَحت يَد النَّائِم وَهُوَ مُحرز بقوته وَالثَّالِث أَنه إِن كَانَ الرَّاكِب قَوِيا فَلَيْسَ بسارق وَإِن كَانَ ضَعِيفا فَهُوَ سَارِق وَالرَّابِع أَنه إِن كَانَ حرا فَلَيْسَ بسارق وَإِن كَانَ عبدا فَهُوَ أَيْضا مَسْرُوق مَعَ الْأَمْتِعَة وَهَذَا يستمد من الْأُصُول السَّابِقَة الطّرف الثَّالِث فِي الْمحل الْمَنْقُول إِلَيْهِ فَنَقُول لَو نقل الْمَتَاع من زَاوِيَة الْبَيْت إِلَى زَاوِيَة أُخْرَى وهرب فَلَا قطع وَلَو أخرج وألقاه فِي مضيعة قطع وَإِن أخرجه إِلَى صحن الدَّار فِي الْبَيْت فَإِن لم يكن الْبَيْت مقفلا فَلَا قطع إِذْ جَمِيع الدَّار حرز وَاحِد وَإِن كَانَ مقفلا وَبَاب الدَّار مَفْتُوح قطع وَإِن كَانَ مغلقا أَو مَفْتُوحًا بِفَتْح السَّارِق قطع أَيْضا فَإِن إِبْطَاله الْحِرْز لَا يُؤثر فِي حَقه فالدار وَالْبَيْت جَمِيعًا حرزان أما إِذا كَانَ الدَّار أَيْضا مغلقا وَالْمَال مُحرز بِالْبَيْتِ وَالدَّار جَمِيعًا فَفِي نَقله إِلَى الْعَرَصَة ثَلَاثَة أوجه

أَحدهَا أَنه يجب لِأَنَّهُ أخرج من بَيت مُسْتَقل بالإحراز وَالثَّانِي لَا لِأَن إغلاق بَاب الدَّار لإكمال الْحِرْز وَلم يُخرجهُ من كَمَال الْحِرْز الثَّالِث أَنه يجب فِيمَا لَا تجْعَل الْعَرَصَة حرْزا لَهُ كالدنانير والجواهر دون الْفرش والأواني أما الْخَانَات فالإخراج من حرزها إِلَى عَرصَة الخان كالإخراج إِلَى عَرصَة الدَّار أما السِّكَّة المنسدة الْأَسْفَل فَإِن كَانَت مَمْلُوكَة كعرصة الخان فالنقل إِلَيْهَا من الدّور سَرقَة إِذْ صحن الخان تلحظه الْأَعْين وتوضع فِيهِ الْأَمْتِعَة بِخِلَاف السِّكَّة أما سكان السِّكَّة فالحجرة المقفلة حرز فِي حَقهم والعرصة لَيست بحرز فِي حَقهم وَهِي حرز فِي حق غير السكان لِأَنَّهَا ملحوظة بالأعين نَهَارا وبابها مغلق لَيْلًا وَكَذَلِكَ الضَّيْف إِذا سرق شَيْئا أَو بعض الْجِيرَان إِذا سرق من حَانُوت جَاره حَيْثُ يحرز باللحاظ فَلَا قطع لِأَنَّهُ غير مُحرز فِيهِ

الرُّكْن الثَّالِث السَّارِق

وَلَا يشْتَرط فِيهِ التَّكْلِيف والإلتزام وَيَسْتَوِي فِي وجوب الْقطع الْحر وَالْعَبْد وَالذكر وَالْأُنْثَى وَلَا قطع على الصَّبِي وَالْمَجْنُون وَيجب على الذِّمِّيّ لإلزامه أحكامنا نعم هَذَا إِذا سرق مَال مُسلم فَإِن سرق مَال ذمِّي فَهُوَ مَوْقُوف على ترافعهم إِلَيْنَا فَإِن زنى بذمية فَلَا يحد مَا لم يرْضوا بحكمنا وَإِن زنى بِمسلمَة أَقَمْنَا الْحَد قهرا كَمَا سرق مَال مُسلم وَقيل لَا بُد من رضاهم لِأَن حد الزِّنَا حق الله وَلَا خصم فِيهِ بِخِلَاف السّرقَة وَهَذَا رَكِيك إِذْ يجر ذَلِك فضيحة عَظِيمَة فَإِنَّهُ لَا يرضى بحكمنا وغايتنا نقض عَهده وَيجب تجديده إِذا الْتزم وَتَابَ أما الْمعَاهد إِذا سرق فَفِي قطعه نُصُوص مضطربة وحاصلها ثَلَاثَة أَقْوَال أَحدهَا أَنه كَالَّذي لأجل الْعَهْد وَالثَّانِي أَنه لَا حد أصلا لِأَنَّهُ حَرْبِيّ دخل لسفارة وَالثَّالِث أَنه يقطع إِذا شَرط ذَلِك عَلَيْهِ فِي ابْتِدَاء الْأمان وَإِلَّا فَلَا وسرقة الْمُسلم مَاله يخرج على سَرقته مَال الْمُسلم إِذْ يبعد أَن يقطع الْمُسلم بِسَرِقَة مَاله وَلَا يقطع بِسَرِقَة مَال الْمُسلم وَلَو زنى بِمسلمَة فطريقان مِنْهُم من قَالَ كالسرقة وَمِنْهُم

من قطع بانه لَا يُقَام الْحَد لِأَنَّهُ حق الله تَعَالَى لَا يتَعَلَّق بِطَلَب العَبْد وَلَا خلاف فِي أَنه يُطَالب بِضَمَان الْأَمْوَال وَإِنَّمَا النّظر فِي الْحُدُود النّظر الثَّانِي من الْكتاب فِي إِثْبَات السّرقَة ومعرفتها بِيَمِين مَرْدُودَة أَو إِقْرَار أَو بَيِّنَة أما الْيَمين فَإِذا أنكر السّرقَة وَحلف انْقَطَعت الْخُصُومَة وَإِن نكل وَحلف الْمُدَّعِي ثَبت الْغرم وَثَبت الْقطع أَيْضا كَمَا يثبت الْقصاص بِالْيَمِينِ الْمَرْدُودَة وَلَو ادّعى استكراه جَارِيَته على الزِّنَا ثَبت الْمهْر بِالْيَمِينِ الْمَرْدُودَة وَيبعد إِثْبَات الرَّجْم بِهِ لِأَن الْيَمين الْمَرْدُودَة وَإِن جعلت بَيِّنَة فَلَا تتعدى حق الْحَالِف وَالرَّجم حق الله تَعَالَى وَمن هَذَا ينقدح احْتِمَال أَيْضا فِي قطع السّرقَة وَأما الْإِقْرَار فَإِن كَانَ بعد الدَّعْوَى ثَبت بِهِ الْقطع بِشَرْط الْإِصْرَار فَإِن رَجَعَ لم يسْقط الْغرم وَفِي سُقُوط الْحَد قَولَانِ أَحدهمَا أَنه يسْقط كَحَد الزِّنَا وَالثَّانِي لَا لارتباطه بِحَق الْآدَمِيّ وَبَقَاء الْغرم الَّذِي هُوَ ملازم لَهُ وَمِنْهُم من عكس وَقَالَ الْقطع سَاقِط وَفِي الْغرم قَولَانِ وَوجه إِسْقَاطه تَبَعِيَّة الْقطع وَهُوَ فَاسد

أما إِذا أقرّ باستكراه جَارِيَة على الزِّنَا ثمَّ رَجَعَ فَالْأَصَحّ أَنه يسْقط الْحَد وَيجب الْمهْر وَقيل يحْتَمل أَن يَجْعَل كالسرقة وَلَكِن مُفَارقَة الْحَد للمهر أقرب من مُفَارقَة الْقطع للغرم فَلذَلِك يتَرَدَّد فِيهِ وَإِن رَجَعَ السَّارِق بعد الْقطع فَلَا تدارك فَإِن رَجَعَ فِي أَثْنَائِهِ كف الجلاد عَن الْبَقِيَّة إِن قُلْنَا يُؤثر رُجُوعه أما إِذا أقرّ قبل الدَّعْوَى فَهَل يقطع دون حُضُور الْمَالِك وَطَلَبه فِيهِ وَجْهَان وَوجه اعْتِبَار طلبه أَنه رُبمَا يقر لَهُ بِالْملكِ أَو بِالْإِبَاحَةِ فَإِنَّهُ يسْقط الْحَد وَإِن كذبه السَّارِق وَالصَّحِيح أَنه لَو أقرّ بِالزِّنَا بِجَارِيَة الْغَيْر فَإِنَّهُ يحد فِي الْحَال إِذْ لَا مدْخل للطلب فِيهِ ومساق هَذَا يشْعر بِأَن مَالك الْجَارِيَة لَو قَالَ كنت ملكته الْجَارِيَة قبل ذَلِك فَأنْكر أَن الْحَد يجب وَلَا يُؤثر قَول مَالك الْجَارِيَة فَإِنَّهُ لَا يتَعَلَّق بخصومته فَهُوَ كَمَا لَو قَالَت الْحرَّة كنت زَوجته وكذبها فَإِنَّهُ يحد فَإِن قُلْنَا إِنَّه لَا يقطع فِي الْحَال فَفِي حَبسه إِلَى حُضُور الْمَالِك خلاف يلْتَفت على