الْبَاب السَّابِع فِي أَسبَاب الْخِيَار

وَهِي خَمْسَة الْعُيُوب والغرور والاعسار والفقد وَعتق الْأمة تَحت العَبْد فَفِي الْبَاب خَمْسَة فُصُول (الْفَصْل الأول) فِي الْعُيُوب وَهِي أَرْبَعَة الْجُنُون والجذام والبرص وداء الْفرج وَيخْتَص الرجل من دَاء الْفرج بالجب والخصاء والعنة والاعتراض وتختص الْمَرْأَة بالقرن والرتق والعفل وبخر الْفرج وَلَيْسَ مِنْهَا القرع وَلَا السوَاد وَلَا إِن وجدهَا مفتضة من زنى على الْمَشْهُور وَلَيْسَ مِنْهَا الْعَمى والعور وَالْعَرج والزمانة وَلَا نَحْوهَا من العاهات إِلَّا أَن اشْترط السَّلامَة مِنْهَا فَإِذا كَانَ فِي أحد

الزَّوْجَيْنِ أحد هَذِه الْعُيُوب كَانَ للْآخر الْخِيَار فِي الْبَقَاء مَعَه أَو الْفِرَاق بِشَرْط أَن يكون الْعَيْب مَوْجُودا حِين عقد النِّكَاح فَإِن حدث بعده فَلَا خِيَار إِلَّا أَن يبتلى الزَّوْج بعد العقد بجنون أَو جذام أَو برص فَيُفَرق بَينهمَا للضَّرَر الدَّاخِل على الْمَرْأَة وَأسْقط الظَّاهِرِيَّة الْخِيَار مُطلقًا ثمَّ إِن كَانَ الْعَيْب بِالزَّوْجِ فَإِن قَامَت بِهِ قبل الدُّخُول فَلَا شَيْء لَهَا من الصَدَاق وَكَذَلِكَ بعد الدُّخُول إِلَّا أَن طَال مكثها مَعَه وخلقت شورتها فلهَا الصَدَاق وَإِن كَانَ الْعَيْب بهَا فَهُوَ بِالْخِيَارِ فَإِن شَاءَ طلق وَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن شَاءَ دخل وَلَزِمَه الصَدَاق كَامِلا وَإِن لم يعلم إِلَّا بعدالدخول فَإِن كَانَت هِيَ الَّتِي غرته ترك لَهَا ربع دِينَار وَأخذ مَا زَاد عَلَيْهِ وَإِن كَانَ الْغَار وَليهَا لم يتْرك لَهَا شَيْئا وَرجع على الْوَلِيّ بِمَا دَفعه وَقَالَ الشَّافِعِي لَهَا صَدَاقهَا بعد الدُّخُول كَامِلا فرعان (الْفَرْع الأول) تعجل الْفرْقَة بِطَلَاق فِي جَمِيع الْعُيُوب فِي الِاعْتِرَاض فَإِن الْمُعْتَرض وَهُوَ الَّذِي لَا يقدر على الْوَطْء لعَارض يُؤَجل ينة من يَوْم ترفعه فَإِن لم يطَأ فِيهَا فلهَا الْخِيَار وَإِن وَطْء سقط خِيَارهَا وَالْقَوْل قَوْله فِي دَعْوَى الْوَطْء (الْفَرْع الثَّانِي) إِن ادّعى الرجل عَيْبا بِالْمَرْأَةِ فِي الْفرج وَأنْكرت نظر إِلَيْهَا النِّسَاء وَإِن ادَّعَتْهُ هِيَ عَلَيْهِ فَأَما الْمَجْبُوب وَهُوَ الْمَقْطُوع الذّكر والأنثيين والخصي وَهُوَ الْمَقْطُوع أَحدهمَا فيختبر بالجس على الثَّوْب وَكَذَلِكَ الحصور وَهُوَ الْمَخْلُوق بِغَيْر ذكر أَو بِذكر صَغِير جدا لَا يَتَأَتَّى إيلاجه وَأما الْعنين أَو الْمُعْتَرض فَإِن أنكر فَهُوَ مُصدق والعنين هُوَ الَّذِي لَا يقوم ذكره والمعترض هُوَ الَّذِي يجْرِي عَلَيْهِ ذَلِك فِي بعض الْأَوْقَات (الْفَصْل الثَّانِي) فِي الْغرُور فَإِذا قَالَ الْعَاقِد زَوجتك هَذِه الْمسلمَة فَإِذا هِيَ كِتَابِيَّة أَو هَذِه الْحرَّة فَإِذا هِيَ أمة انْعَقَد النِّكَاح وَله الْخِيَار فإنأمسكها لزمَه الْمُسَمّى وَإِن فَارقهَا قبل الدُّخُول فَلَا شَيْء لَهَا وَإِن فَارقهَا بعد الدُّخُول فلهَا الْمُسَمّى إِلَّا أَن يزِيد على صدَاق الْمثل فَيرد مَا زَاد وَإِن تزوج العَبْد على أَنه حر فالمرأة بِالْخِيَارِ (الْفَصْل الثَّالِث) فِي الاعسار بِالصَّدَاقِ وَالنَّفقَة أما الْإِعْسَار بِالصَّدَاقِ قبل الدُّخُول فلهَا الْخِيَار فِي الْفرْقَة فِيهِ بعد أَن يضْرب لَهُ أجل على مَا يُرْجَى لمثله من غير تَحْدِيد وَقيل سنة وَإِذا اخْتَارَتْ الْفِرَاق تَبعته بِنصْف الصَدَاق الْوَاجِب لَهَا وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا خِيَار لَهَا وَهِي عِنْده غَرِيم من الْغُرَمَاء وَلها أَن تمنع نَفسهَا حَتَّى يُعْطِيهَا صَدَاقهَا وَلَا خِيَار لَهَا فِي الْإِعْسَار بِالصَّدَاقِ بعد الدُّخُول بل هُوَ عَلَيْهِ دين وَأما الْإِعْسَار بِالنَّفَقَةِ أَو الْكسْوَة فلهَا الْخِيَار خلافًا لأبي حنيفَة والظاهرية فروع سِتَّة (الْفَرْع الأول) إِن عجز بِالْكُلِّيَّةِ أَو وجد شَيْئا يَسِيرا لَا يسد مسدا فلهَا الْخِيَار وَإِن وجد قدر مَا يمسك الْحَيَاة وَالصِّحَّة خَاصَّة فَقَوْلَانِ وَإِن وجد خبْزًا دون أدام وثوبا وَاحِدًا فَلَا خِيَار (الْفَرْع الثَّانِي) لَا يُؤثر الْعَجز عَن نَفَقَة الزَّمَان الْمَاضِي بل ذَلِك دين فِي ذمَّته وَإِن تزوجته وَهِي عَالِمَة بفقره وَأَنه متكفف

فَلَا قيام لَهَا فِي الْمَشْهُور (الْفَرْع الثَّالِث) إِذا رفعت أمرهَا للْقَاضِي فَإِن كَانَ الزَّوْج حَاضرا أمره أَن ينْفق أَو يُطلق فإنأبى طلق عَلَيْهِ القَاضِي وَإِن كَانَ غَائِبا وَلَا مَال لَهُ ينْفق عَلَيْهَا مِنْهُ كَانَ لَهَا الْخِيَار أَيْضا على الْمَشْهُور (الْفَرْع الرَّابِع) يتلوم للمعسر رَجَاء يسره فَقيل يَوْم وَقيل شهر وَقيل من غير تَحْدِيد (الْفَرْع الْخَامِس) الطَّلَاق بالإعسار بِالنَّفَقَةِ رَجْعِيّ فَإِن أيسر فِي الْعدة بِالنَّفَقَةِ فَلهُ الرّجْعَة وَإِلَّا بَانَتْ مِنْهُ وَالطَّلَاق فِي الْإِعْسَار بِالصَّدَاقِ بَائِن وَكَذَلِكَ طَلَاق الْعنين وَشبهه (الْفَرْع السَّادِس) فِي إعسار الْغَائِب فَإِذا قَامَت عِنْد القَاضِي كلفها إِثْبَات الزَّوْجِيَّة واتصالها وَإِثْبَات غيبته وَإِن الشُّهُود لَا يعلمُونَ أَنه ترك لَهَا شَيْئا وَلَا بعث لَهَا شَيْئا وَلَا أحالها بِهِ وَتُؤَدِّي الشَّهَادَة فِي ذَلِك على عينهَا ثمَّ يضْرب لَهَا أَََجَلًا من شَهْرَيْن فَإِن قدم الزَّوْج فِي الْأَجَل بَقِي مَعَ زَوجته وَرجعت عَلَيْهِ بِمَا أنفقت على نَفسهَا مُنْذُ رفعت أمرهَا وَكَانَ القَوْل فِي ذَلِك قَوْلهَا مَعَ يَمِينهَا إِن ادّعى الزَّوْج أَنه ترك لَهَا شَيْئا أَو بعث لَهَا بِهِ وَلها رد الْيَمين عَلَيْهِ وَالْقَوْل قَوْله مَعَ يَمِينه فِيمَا كَانَ قبل رَفعهَا أمرهَا وَله رد الْيَمين عَلَيْهَا وَلَا تنْتَفع الْمَرْأَة بإشهاد الْجِيرَان دون الرّفْع إِلَى السُّلْطَان فَإِن انصرم الْأَجَل وَلم يقدم الزَّوْج حَلَفت على مثل مَا شهد بِهِ الشُّهُود وَطلقت نَفسهَا طَلْقَة رَجْعِيَّة فَإِن قدم مُوسِرًا فِي عدتهَا فَلهُ ارتجاعها وَإِن قدم عديما لم يكن لَهُ عَلَيْهَا سَبِيل إِلَّا أَن ترْضى بالْمقَام مَعَه دون نَفَقَة وَإِن كَانَت محجورة ورضيت بالْمقَام مَعَه دون نَفَقَة على أَن تنْفق على نَفسهَا من مَالهَا فَذَلِك لَهَا وَلَا كَلَام لوَلِيّهَا إِذْ لَو طلقت لم يكن لَهَا بُد من النَّفَقَة على نَفسهَا فَمَعَ الزَّوْج أولى لِأَن فِيهِ صونا لَهَا (الْفَصْل الرَّابِع) فِي الْمَفْقُود وَهُوَ الَّذِي يغيب فَيَنْقَطِع أَثَره وَلَا يعلم خَبره وَهُوَ على أَرْبَعَة أوجه فِي بِلَاد الْمُسلمين وَفِي بِلَاد الْعَدو وَفِي قتال الْمُسلمين مَعَ الْكفَّار وَفِي قتال الْمُسلمين فِي الْفِتَن فَأَما الْمَفْقُود فِي بِلَاد الْمُسلمين فَإِذا رفعت زَوجته أمرهَا إِلَى القَاضِي كلفها إِثْبَات الزَّوْجِيَّة وغيبته ثمَّ بحث عَن خَبره وَكتب فِي ذَلِك إِلَى الْبِلَاد فَإِن وقف لَهُ على خبر فَلَيْسَ بمفقود ويكاتبه بِالرُّجُوعِ أَو الطَّلَاق فَإِن أَقَامَ على الْإِضْرَار طلق عَلَيْهِ وَإِن لم يقف لَهُ على خبر وَلَا عرفت حَيَاته من مَوته ضرب لَهُ أجل من أَرْبَعَة أَعْوَام للْحرّ وعامين للْعَبد من يَوْم ترفع أمرهَا فَإِذا انْقَضى الْأَجَل اعْتدت عدَّة الْوَفَاة ثمَّ تزوجت إِن شَاءَت وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ لَا تحل امْرَأَة الْمَفْقُود حَتَّى يَصح مَوته فروع ثَلَاثَة (الْفَرْع الأول) إِن كَانَ دخل بهَا فنفقتها فِي الْأَرْبَعَة أَعْوَام عَلَيْهِ وَإِن كَانَ لم يدْخل بهَا فَإِن كَانَت غيبته بعيدَة لَزِمته النَّفَقَة يفْرض لَهَا فِي مَاله إِن شَاءَت ذَلِك وَإِن كَانَت غيبته قريبَة فَقَوْلَانِ (الْفَرْع الثَّانِي) إِن جَاءَ زَوجهَا فِي الْأَجَل أَو فِي الْعدة أَو بعْدهَا قبل أَن تتَزَوَّج فَهِيَ امْرَأَته وَإِن جَاءَ بعد أَن تزوجت فَإِن كَانَ الثَّانِي دخل بهَا فَهِيَ لَهُ دون الأول وَإِن لم يدْخل بهَا فَقَوْلَانِ (الْفَرْع الثَّالِث) إِن وَقع الْفِرَاق من الْمَفْقُود قبل الدُّخُول وَجب لَهَا نصف الصَدَاق هَذَا حكمه فِي زَوجته وَأما مَاله فموقوف لَا يُورث عَنهُ حَتَّى يعلم مَوته أَو يعمر فَيَأْتِي

عَلَيْهِ من الزَّمَان مَا لَا يعِيش إِلَى مثله وَاخْتلف فِي حد ذَلِك فَالْمَشْهُور سَبْعُونَ سنة وَقيل ثَمَانُون وَتسْعُونَ وَمِائَة وَقَالَ أَبُو حنيفَة مائَة وَعِشْرُونَ وَذَلِكَ كُله من أول عمره فَإِن فقد وَهُوَ ابْن سبعين تربص بِهِ عشرَة أَعْوَام بعْدهَا على الْمَشْهُور وَأما الْمَفْقُود فِي بِلَاد الْعَدو فَحكمه حكم الْأَسير لَا تزوج امْرَأَته وَلَا يُورث مَاله حَتَّى يَأْتِي عَلَيْهِ من الزَّمَان مَا لَا يعِيش إِلَى مثله إِلَّا عِنْد أَشهب فَهُوَ عِنْده كالمفقود فِي بِلَاد الْمُسلمين فِي زوجه وَمَاله وَأما الْمَفْقُود فِي الْقِتَال مَعَ الْكفَّار فَحكمه كالأسير فِي الْمَشْهُور وَقيل كالمفقود وَقيل يحكم فِي زَوجته بِحكم الْمَقْتُول يتلوم سنة ثمَّ تَعْتَد وتتزوج وَيحكم فِي مَاله بِحكم الْمَفْقُود فيعمر إِلَى مَا لَا يعِيش إِلَى مثله وَأما الْمَفْقُود فِي الْفِتَن فَفِيهِ قَولَانِ أَحدهمَا أَنه يحكم لَهُ بِحكم الْمَقْتُول فَتعْتَد امْرَأَته وَيقسم مَاله ثمَّ اخْتلف أهل ذَلِك من يَوْم المعركة أَو بعد التَّلَوُّم قدر مَا ينْصَرف من هرب أَو انهزام فيتلوم فِي الْبعد سنة وَفِي الْقرب أقل وَاخْتلف أَيْضا هَل تدخل الْعدة فِي التَّلَوُّم أم لَا وَالْقَوْل الثَّانِي أَنه يضْرب لَهُ أجل سنة ثمَّ تَعْتَد امْرَأَته وَيقسم مَاله (الْفَصْل الْخَامِس) فِي عتق الْأمة إِن أعتقت الْأمة تَحت عبد فلهَا الْخِيَار فَإِن اخْتَارَتْ الْفِرَاق فطلقة وَاحِدَة بَائِنَة وَيكرهُ لَهَا الثَّلَاث فَإِن فعلت جَازَ وَإِن لم يدْخل بهَا فَلَا صدَاق بهَا لِأَن الْفِرَاق من قبلهَا وَلَا رَجْعَة لَهُ إِن أعتق فِي عدتهَا لِأَن الطَّلقَة بَائِنَة إِلَّا إِن شَاءَت وَكَانَ الطَّلَاق وَاحِدًا وَإِن لم تخبر حَتَّى عتق فَلَا خِيَار لَهَا وَإِن تلذذ بهَا بعد علمهَا الْعتْق سقط خِيَارهَا عِنْد الْإِمَامَيْنِ وَلَا تعذر بِالْجَهْلِ خلافًا للأوزاعي وَقَالَ أَبُو حنيفَة خِيَارهَا فِي الْمجْلس إِن قَامَت سقط وَلَا خِيَار لَهَا إِن أعتقت وَهِي تَحت حر خلافًا لأبي حنيفَة