كتاب النكاح

فإن قلت: لِمَ كانت الصحة معلولة العتق، مع أن العتق في نفسه لا يستعقب الصحة في أكثر الصور، فلا يكون العتق علة بالوضع؟.
قلت: فنقول: إنه علة الصحة في نفسه أينما وجد، وإنما هو في هذه الصورة علة, لأن المعلق مقتضى كلامه أن الصحة، والعتق لا ينفكان.
فاعلم.
والله أعلم.
"الدور الحكمى" ¹ ينشأ من حكمين يتمانعان، وعلته ² الدور اللفظي كما في مسألة دور الطلاق السريجية ³. المسألة الثانية: ⁴ لم يستوف شرطها، (ومن شرطها) ⁵ أن يكون ذلك قبل الدخول ⁶.

وقوله "فيبطل العتق" ¹ أي في بعضها.
شرح الدقيقة التي ² اختصرها في قطع الدور فيه ³ أن الدور تارةً ينقطع من أوله، وأصله وتارةً من وسطه، وتارة من آخره والثيب كذا ⁴ فيكون الدور إنما ينشأ من وجود ما يوجب حكماً ⁵ وذلك الحكم يوجب أحكاماً متنافرة متعاقبة لا يتصور ⁶ اجتماعها بل يلزم من (نفي ⁷ أخرها نفي أولها، وذلك هو الدور.
فسبيلنا إبطال بعضها قاطعين للدور بذلك، ثم إنا نعين للابطال ⁸ منها ما ⁹ هو أولى بذلك، فإن كان الأولى بالإبطال، هو الحكم الأول أبطلناه، وكان ذلك قطعاً للدور من أوله وأصله، وإن كان المتوسط أبطلناه ¹⁰ وكان قطعاً للدور من وسطه.
وإن كان الأخير أبطلناه وكان قطعاً للدور من آخره.
مثال القسم الأول: مسألة بيع العبد من زوجته، فالتبايع ¹¹ يوجب صحة البيع، وصحة البيع يوجب الملك، والملك يوجب الانفساخ، والإنفساخ

يوجب سقوط الثمن الموجب لبطلان البيع، فلم يمكنا أن نصحح البيع، ونبطل ¹ شيئاً من هذه الأحكام، فإن الملك لا يتخلف عن صحة البيع وتمامه ولا باقي الأحكام تخلف ² عن الملك فنفينا صحة البيع فإن الصحة كثيراً ما تتخلف ³ عنه بأسباب كثيرة ⁴، ولا يقال: في مثل هذا أدى إثباته إلى نفيه، ونفي غيره، فانتفى هو وبقى غيره.
ومثال قطع الدور من الوسط: مسألة إعتاق الأخ العبدين، بأن ذلك يوجب قبول الشهادة، وبقبولها ثبوت النسب، وبثبوت النسب الميراث، فالميراث ⁵ حرمان الأخ، وحرمان الأخ بطلان الإعتاق ⁶، وبطلان الإعتاق نفي قبول الشهادة، فلم يقطع الدور من أوله بأن نقول: لا تقبل شهادتهما فلا يثبت النسب, ولا من آخره، بأن نقول: يحرم الأخ ولا يبطل إعتاقه، بل قطعناه من وسطه فقلنا: تقبل ⁷ الشهادة ويثبت النسب ولا يثبت الميراث فكم من نسيب لا يرث لمانع، وكان ذلك أولى، فإن فيه ترك العمل بمقتضى الإرث، مع العمل بالمقتضى لقبول الشهادة، وثبوت النسب، فهو أولى من ترك هذه

المناقضات أجمع مع اندفاع محذور الدور بترك بعضها, ولم ¹ يكن هذا في مسألة البيع لما ² سبق، وهذا على قول أكثر الأصحاب ³. ومنهم من خالف، وقطع الدور من أوله، ولم يقبل الشهادة ⁴. ومن مسائل قطع الدور من الوسط ⁵ مسألة خيار المعتقة وغيرها ⁶. ومثال ⁷ قطع الدور من آخره: وهو قريب من قطع الدور من الوسط ⁸ أن يقول مهما انفسخ نكاحي فأنت طالق قبله ثلاثاً، فإذا جرى قبله ⁹ سبب فسخ من رضاع، أو ردَّةٍ، أو غيرهما إنفسخ النكاح، ولم يقع الطلاق المعلق قبله؛ لأنه أولى بالإبطال لكونه يقع بالاختيار، والإنفساخ يحصل بلا اختيار ¹⁰. والله أعلم.

الفصل السادس

¹ قوله "وإن ادعت المهر" ² يعني مضافاً إلى جهة النكاح صحت الدعوى وأقامت البينة على النكاح ³. قوله "وفيه وجه أنه لا يقبل دعواها الزوجية لفساد صيغة الدعوى إذ ندعي أنها رقيقة لغيرها ⁴ بدليل أنه يقبل دعواها إذا سكت الزوج" ⁵. هكذا وقع فيما عندنا من النسخ وهو فاسد لا يخفى فساده على من تأمله، وإصلاحه، بأن يحذف قوله "بدليل" ونقول: ثم إنه يقبل دعواها إذا سكت الزوج، وهو بيان لصورة المسألة، وإنه ⁶ على الوجه الأول يقبل دعواها إذا سكت الزوج.
أما إذا أنكره فهو على الخلاف المذكور ⁷. ولم يقع هذا الخلل في "البسيط" ⁸ بل ذكره على الصواب كما ذكرته، وهذا الكلام لا جريان له فيما إذا ادعت المهر، فإنه لا يسقط ⁹ دعواها بإنكار الزوج وإن جعلناه طلاقاً.
والله أعلم.

وقوله: في الفرع الذي بعده "المسألة المفروضة: فيما إذا كان عمرو ساكتاً" ¹. هذا إذا قبلنا دعواها الزوجية ². والله أعلم.

من الصداق

قال: "فنقول كل عين مملوكة" ¹. وليس هذا من الحكم المذكور، ولكن هو مقدمة له, لأنه ينبغي أن تعرف ² الصداق الصحيح ما هو؟ ثم ³ شرع ⁴ في بيان حكمه.
قال: "نصاب السرقة" ⁵ أي نصابها عنده وهو عشرة دراهم ⁶. "ما لو ⁷ قال: لا يصدقها مَنفَعةَ حرًّ" مع أنه اعترف بجواز إجارته ⁸. "و ⁹ يستحب ترك المغالاة" ¹⁰ وهذا ليس على الإطلاق، فإن الولي المجبر لا يجوز أن يزوج مجبرته إلا بمهر مثلها وإن كان فيه مُغالاة ذكره الإِمام ¹¹. والله أعلم.

المضمون، ضمان العقد ¹. وهو الذي يضمن عند التلف بأن ينفسخ العقد، ويرجع إلى بدله الآخر إن أمكن، أو إلى بدله وإن تعذر كما في المبيع، إذا تلف قبل القبض يرجع إلى ما ذكر ² من الثمن أو إلى بدله إن كان تالفًا، لا إلى قيمة المبيع، والمضمون ضمان اليد هو الذي يضمن بقيمته عند التلف، وليس ثَمَّ انفساخ.
فعلى الأول إذا تلف الصداق ينفسخ العقد فيه ³ كما ينفسخ في المبيع إذا تلف لكن ثَمَّ ينفسخ أيضاً في الثمن الذي هو العوض الآخر، وها هنا لا ينفسخ في العوض الآخر الذي هو البضع؛ لأنه ⁴ لم يوجد بالتلف إلا فوات الصداق، والعقد يصح في البُضْع ⁵ وإن لم يذكر الصداق أصلاً في ⁶ المفوضة ⁷، وهذا معنى قوله "لكن الصداق ليس ركناً في ⁸ النكاح" ⁹ لا جرم بقى العقد صحيحاً في البُضْع، ورجعت إلى قيمته، وهو مهر المثل كما في ثمن المبيع التالف إذا كان رقيقاً قد أعتقه.

قال: "حتى يخرج على وجهين" ¹ في أنه يضمن بأقصى القيم ² على طريقته في المستام والمستعار، ولأن أحدها يضمن بالأقصى.
والثاني: بالقيمة يوم القبض ³. وعلى هذا أقوال: يضمن في الصداق بقيمته ⁴ يوم العقد والإصداق نظراً إلى أنه أول دخوله في ضمانه وليست يد عدوان فيعتبر قدر ⁵ الضمان بوقت انعقاد سببه، ولأن العقد على هذا القول يرد على قيمة الصداق إذا كان فاسداً من الابتداء كما في المغصوب، فإذا طرأ الفساد نزل منزلة المقارن، ويصير كأن العقد ما ورد إلا على قيمة الصداق، ولا يكون إلا كما يضمنه حال وروده.
والله أعلم.
وعلى هذه الطريقة يجري ⁶ وجه ثالث في المستعار، أنه يضمن بقيمته ⁷ يوم التلف ⁸، ولا يجري في ⁹ المستام، والصداق.

والمتولى ¹، أجراه أيضاً في الصداق، وهذا الذي ذكره إذا لم تطالب المرأة بالتسليم، فإن طالبت وامتنع عدواناً فعلى قولنا: يضمن بقيمة يوم الصداق ²، يضمن ها هنا بأكثر ³ من قيمته يوم الاصداق ⁴ أو قيمته من ⁵ يوم ⁶ الابتاع ⁷ إلى التلف ⁸ لأنه صار به ⁹ متعدياً.
والله أعلم.
"الأولى: بيع الصداق" ¹⁰ إذا كان عيناً ¹¹ قبل القبض لا يصح على قول ضمان العقد كالبيع ¹² ويصح على قول ضمان اليد ¹³ كالمستام فلو كان ديناً في الذمة فاستبدلت عنه شيئاً آخر صح على قول ضمان اليد ¹⁴.

وأما على قول ضمان العقد فهو كاستبدال البائع عن الثمن في الذمة، وفيه قولان ¹: وليس كاستبدال ² عن المسلم فيه حتى لا يصح قولاً واحداً؛ لأن الصداق عوَض كالثمن لا كالمسلم فيه، فإنه معوَّض.
"الثانية: منافع الصداق" ³ إذا تلفت بمضي المدة من غير أن يستوفيها الزوج، فلا شيء عليه على القولين ⁴؛ لأن يده ليست يد عدوان، إلا إذا قلنا: إن ضمانه على قول ضمان اليد كضمان المغصوب (فيجب عليه أجرتها ⁵ كما في المغصوب) ⁶. وأما إذا أتلفها ⁷ الزوج، واستوفاها وجبت عليه أجرتها على قول ضمان اليد ⁸ كما لو انتفع بالمستام, لأنه اتلف منفعة معصوم من غير إعارة وعلى قول ضمان العقد، هو كالبائع إذا انتفع بالبيع من غير إذن المشتري، وفيه وجهان: أحدهما: يجب عليه الأجرة بناء على أن إتلافه كإتلاف الأجنبي.

والثاني: أنها لا تجب بناء على أن إتلافه كالتلف بآفةِ سماويةٍ ¹. قلت: وفي هذا نظر؛ لأنا في الإتلاف إذا جعلناه كالتلف يجبر النقص بإثبات الخيار للمشتري، وفي المنفعة يبعد إثبات الخيار في فسخ العقد, لأنا على هذا القول جعلنا تفويت البائع كالفوات بمضي المدة، فكيف يثبت الخيار فيه؟ والله أعلم.
فأما الزوائد: فإذا لم يجعل كالمغصوب فهي أمانة كالثوب ² الذي تطيره الريح إلى داره.
الثالثة ³: إذا تعيب في يده، فللمرأة فسخ الصداق على القولين ⁴: أما على قوله ضمان العقد فظاهر كالبيع، وأما على قول ضمان اليد فهو مشكل, لأن المضمون ضمان اليد لا يثبت في عيبه إلا ⁵ الأرش كالمستام وغيره، لا تعلق لضمانه بعقد حتى يؤثر في فسخه فثبوت خيار الفسخ من أثار ضمان العقد، لا من أثار ضمان اليد فهذا إذاً دليل على ضعف قول ضمان اليد، لكن لم ينصر، هذا القول، عنه جوابان: أحدهما: منع ثبوت الخيار على هذا القول، قاله ابن الوكيل ⁶.

والثاني: إنا لم نثبت الخيار لكونه مضموناً باليد، وإنما أثبتناه, لأنه التزم في العقد أن يسلِّمه إليه سليماً، ولم يحصل ذلك، فهو كسائر ما يلزم بالشرط في العقد، كالرهن وغيره، فإنه إذا لم يف به ¹ ثبت الخيار، ولأجل هذا ثبت الخيار إذا كان العيب قديماً، وليس سبب هذا ضمان العقد ولا ضمان اليد.
والله أعلم.
إذا ثبت هذا، فعلى قول ضمان العقد إن فسخت فلها مهر المثل ² لما ذكرناه في التلف، وإن أجازت فلا أرش ³ كما في المبيع.
وعلى ⁴ قول ضمان اليد، إن فسخت فلها قيمته كما لو تلف، وإن أجازت فلها الأرش؛ لأن كل مضمون باليد يضمن عيبه كما يضمن عينه بخلاف المضمون بالعقد، فإن عينه مضمونة دون عيبه, لأن ضمانه إنما هو بالثمن، والصفة التي ⁵ فاتت بالعيب لم يقابلها شيء من الثمن لما عرف.
أما إذا اطلعت على قديم فلها الخيار ⁶ على ⁷ القولين ⁸ , لأنه فات عند العقد السلامة الملتزمة بالعقد، ثم الحكم بعد الفسخ، والإجازة كما سبق في العيب الحادث، إلا أن الأرش هناك على قول ضمان اليد يثبت، وهنا ترددوا

فيه: فقيل: لا يثبت ¹ , لأن الصفة الفائتة بالعيب القديم لم تدخل تحت يده أصلاً، فكيف يضمن ضمان اليد.
وقيل: يثبت الأرش ² , لأنه التزم بالعقد مقدار مالية ³ سليم، وقد فات بالعيب بعضها، فيجب إتمامَها بالأرش.
وبيان هذا، أن القول الثاني، قول اليد له علتان، في إيجاب قيمة الصداق إذاً، ثم إنه ⁴ إذا طرأ الفساد عليه بالتلف أو غيره، أحدهما ⁵: أنه مضمون باليد؛ لأنه ليس عوضاً حقيقةً حتى يضمنَ بالعقد كما تضمن الأعواض، وهذا قد سبق.
الثانية: أن تعيب الصداق له فائدتان: إحداهما: تعين حق الصداق في هذه العين.
والثاني ⁶: جعل هذا المعيب معياراً لمقدار مالية الحق، فإذا انتفت الفائدة الأولى بتلف هذه العين، بقيت الفائدة الثانية، فتجب قيمة هذه ⁷ العين؛ لأنهما رضيا ⁸ بقدر ماليتها ⁹، ويدل على اعتبار هذه العلة أن الأصحاب اتفقوا على

إجراء هذا القول فيما لو خرج الصداق مغصوباً، أو حراً فقالوا: يجب على هذا القول قيمة المغصوب، وقيمة الحر بتقدير كونه عبداً ¹، وزادوا إلا الشيخ أبا محمَّد في طائفة من الأصحاب، فقالوا: لو خرج خمراً، أو خنزيراً، قدرنا الخمر عصيراً، والخنزير شاةً، وأوجبنا قيمتهما ². وهذا لا يمكن تعليله ³ بضمان اليد, لأن ملك المرأة لم يثبت في هذه الأشياء حتى يضمن الزوج قيمتها بثبوت يده عليها، بل كان ⁴ ذلك لما ذكرنا من أنه جعل ⁵ ما سماه ⁶ معياراً لمقدار مالية الصداق، ولهذا خصص الصيدلاني هذا بما إذا قال: أصدقتها هذا العبد، فإذا هو حر ⁷ وأصدقتها هذا العصير فإذا هو خمر أما لو قال: أصدقتها هذا الخنزير، أو الخمر، أو الحر، فلا يجري هذا القول؛ لأنه لم يسم ماله مالية ⁸ حتى يكون معياراً لها، بل يثبث الرجوع إلى مهر المثل قولاً واحداً ⁹.

ولو قال: أصدقتها هذا وسكت فقد سوى المصنف ¹ في حكايته عن الصيدلاني بينه، وبين قوله: هذا العبد، أو العصير، وهذا فيه نظر؛ لأنه لم يسم ما يجعل معياراً يعتمد عليه في التقويم، وليس تقديره عصيراً بأولى من تقديره خلاً، ولا ترجيح، ولا يمكن أن يعتبر قيمة ² الخمر عند من يرى لها قيمة، فإن ذلك إنما يتجه في الذمي إذا أصدقها خمراً، وأقبض البعض ثم أسلم ³، ولا أدري من أين نقله المؤلف وشيخه أبو المعالي ⁴ يقول: في هذا لا أدري ما يقول هؤلاء: - يعني الصيدلاني ومن وافقه - ثم قال: ويظهر أنه ينزل منزلة قوله: أصدقتك هذا الخمر.
والله أعلم.
واعلم، أن قوله: "وزادوا" بعد قوله "اتفقوا" ظاهره اتفاق الأصحاب عليه، ولم يتفقوا فإن الشيخ أبا محمد ⁵ وطائفة من الأصحاب، حكموا فيه بالرجوع ^{6 7} إلى مهر المثل قولاً واحداً ⁸، لتعذر التقويم؛ لأن تقدير الخمر عصيراً، أو الخنزير شاة تغيير للصفة خلقة، بخلاف تقدير الحر رقيقاً، فإنه ليس فيه تغيير ⁹ صفةٍ خلقيةٍ، بل حكمية، وذلك محتمل ¹⁰ في التقديرات.
والله أعلم.

قوله في آخر المسألة الخامسة: "لأن له فائدة في الخروج عن العُهدة" ¹ أي من عهدة الثمن بفسخ ليتخلص ² منه فاعلم أنه قد يشكل ³. والله أعلم.
قال: في سقوط حق الحبس بوطء الإكراه "وجه سقوطه، أن العوض قد تقرر" ⁴. قلت: هكذا ذكره غيره من غير بيان لتأثير هذا, ولعل تأثيرَه، أن العوضَ إذا تقرر عليه وجوب ⁵ تقرير المعَوَّض في يده، وليس ذلك إلا بالمنع من الاسترداد.
والله أعلم.
ولأن تقرر ⁶ العوض من أثار القبض الصحيح للمعوض فوجب إدامة القبض كما لو طاوعت، والله أعلم بالصواب.
هذا آخر ما وجد بخط المصنف - رحمه الله -، والحمد لله وحده وصلواته على سيدنا محمَّد وآله ⁷.

الصندوق الخيَري لنِشَر البحوثِ وَالرسَائِل العِلميَّة (24) الدرَاسَات الفِقهيَّة (19) شرح مشكل الوسيط لأبي عمرو عثمان بن عبد الرحمن الشهرزوري ابن الصلاح (ت/ 643 هـ) دِراسة وتحِقيق د. محمد بلال بن محمد أمين المجَلَّدُ الرَّابع دار كنوز إشبيليا للنشر والتوزيع

بسم الله الرحمن الرحيم

شرح مشكل الوسيط 4

ح دار كنوز إشبيليا للنشر والتوزيع الرياض 1432 هـ فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر ابن الصلاح، عثمان بن عبد الرحمن شرح مشكل الوسيط/ عثمان بن عبد الرحمن ابن الصلاح؛ محمد بلال بن محمد أمين الرياض 1432 هـ. 492؛ صفحة 17×24 سم ردمك: 7 - 21 - 701 - 9960 (مجموعة) 1 - 27 - 701 - 9960 (ج 4) 1 - الفقه الشافعي أ - محمد بلال بن محمد أمين (محقق) ب - العنوان ديوي 258.3 80/ 1427 رقم الإيداع: 80/ 1427 ردمك: 7 - 21 - 701 - 9960 (مجموعة) 1 - 27 - 701 - 9960 (ج 4) ساعد على نشره ليباع بسعر التكلفة هذه الطبعة بدعم من مؤسسة سليمان بن عبد العزيز الراجحي الخيرية جراهم الله خيراً جَمِيعُ الحقوق محفوظَة الطبعَةُ الأولى 1432 هـ - 2011 مـ دار كنوز إشبيليا للنشر والتوزيع المملكة العربية السعودية ص. ب 27261 الرياض 11417 هاتف: 4914776 - 4968994 فاكس: 4453203 E-mail: eshbelia@hotmail.com

بسم الله الرحمن الرحيم

(1)