كتاب النكاح

¹ لا يصح النكاح إلا من جائز التصرف، فأما الصبي والمجنون، فلا

الجزء: 6 - الصفحة: 312

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .²³⁴⁵⁶⁷ = وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (يا معشر الشباب، من استطاع منكم الباءة فليتزوج.
فإنه أغض للبصر، وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء).
رواه علقمة عن عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه، ورواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده، وقد أخرج أحمد والبخاري ومسلم عن سعد بن أبي وقاص قال: (رد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على عثمان بن مظعون التبتل، ولو أذن له لاختصينا).

الجزء: 6 - الصفحة: 313

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .⁸⁹¹⁰¹¹ = 9 - وعند ابن ماجه عن عائشة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: النكاح من سنتي فمن لم يعمل بسنتي فليس مني، وتزوجوا فإني مكاثر بكم الأمم، ومن كان ذا طول فلينكح، ومن لم يجد فعليه بالصوم فإن الصوم له وجاء.
وفي إسناده عيسى بن ميمون وهو ضعيف/ سنن ابن ماجه 1: 592.

الجزء: 6 - الصفحة: 314

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = قال عمر لأبي الزوائد: ما يمنعك عن النكاح إلا عجز أو فجور.
قال أحمد: ليست العزبة من أمر الإسلام في شيء وقال: من دعاك إلى غير التزويج فقد دعاك إلى غير الإسلام، ولو تزوج بشر كان قد تم أمره.
وقال الشافعي: التخلي لعبادة اللَّه تعالى أفضل، لأن اللَّه تعالى مدح يحيى عليه السلام بقوله: ﴿وَسَيِّدًا وَحَصُورًا﴾ والحصور الذي لا يأتي النساء، فلو كان النكاح أفضل لما مدح بتركه.
وقال تعالى: ﴿زُيِّنَ لِلنَّاسِ حُبُّ الشَّهَوَاتِ مِنَ النِّسَاءِ وَالْبَنِينَ﴾.
وهذا في معرض الذم.
ولو كان التخلي أفضل، لما تزوج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وبالغ في العدد، وفعل مثل ذلك أصحابه، ولا يشتغل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه إلا بالأفضل، ولا تجتمع الصحابة على ترك الأفضل والاشتغال بالأدنى.
ومن العجب أن من يفضل التخلي لم يعمله، فقد تزوج الشافعي، وأنجب أولادًا مع أنه كان كثير المرض عليل الصحة رضي اللَّه عنه.
فكيف اجتمعوا على النكاح في فعله، وخالفوه في فضله.
الثالث: من لا شهوة له، إما لأنه لم يخلق له شهوة كالعنين، أو كانت له شهوة فذهبت بكبر أو مرض ونحوه، ففيه وجهان: أحدهما: يستحب له النكاح.
والثاني: التخلي له أفضل، لأنه لا يحصل مصالح النكاح، ويمنع زوجته من التحصين بغيره ويضر بها بحبسها على نفسه، ويعرض نفسه لواجبات وحقوق لعله لا يتمكن من القيام بها، ويشتغل عن العلم والعبادة بما لا فائدة فيه/ المغني لابن قدامة 7: 4 - 7. قالت عائشة رضي اللَّه عنها: كانت مناكح أهل الجاهلية على أربعة أقسام: أحدها: مناكح الرايات، وهو أن المرأة كانت تنصب على بابها راية لتعرف أنها عاهرة، فيأتيها الناس.
والثاني: أن الرهط من القبيلة أو الناحية كانوا يجتمعون على وطء امرأة لا يخالطهم غيرهم، فإذا جاءت بولد ألحق بأشبههم.
والثالث: نكاح الاستخبار، وهو أن المرأة إذا أرادت أن يكون =

الجزء: 6 - الصفحة: 315

يصح منهما عقد النكاح ¹². والمحجور عليه لسفه لا يصح نكاحه بغير إذن الولي ¹³. وقال أبو حنيفة: يصح نكاح الصبي المميز، والسفيه موقوفًا على إجازة الولي ¹⁴. ويصح نكاح المحجوز عليه لسفه بإذن وليه ¹⁵ وهل يفتقر إلى تعين المرأة؟ فيه ثلاثة أوجه: أظهرها: أنه يفتقر إلى تعيينها ¹⁶. = ولدها كريمًا بذلت نفسها لعدة من فحول القبائل، ليكون ولدها كأحدهم.
الرابع: النكاح الصحيح، وهو الذي قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فيه ولدت من نكاح لا سفاحًا، وتزوج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خديجة بنت خويلد قبل النبوة من عمها ورقة ابن نوفل، وكان الذي خطبها له عمه أبو طالب وخطب فقال: الحمد للَّه الذي جعل لنا بلدًا حرامًا، وبيتًا محجوجًا، وجعلنا سدنته، وهذا محمد قد علمتم مكانه من العقل والنبل، وإن كان في المال قل، إلا أن المال ظل زائد، وعارية مسترجعة، وما أردتم من المال فعلي، وله في خديجة بنت خويلد رغبة، ولها فيه مثل ذلك فزوجها منه عمها واللَّه تعالى أعلم/ المجموع: 15: 285.

الجزء: 6 - الصفحة: 316

والثاني: أنه لا يفتقر إلى ذلك ¹⁷. والثالث: أنه يفتقر إلى تعيين القبيلة دون المرأة.
فإن امتنع وليه من تزويجه، تزوج بنفسه في أحد الوجهين.
فإن رآه الولي (يتبع) ¹⁸ النساء، لم يحتج إلى استئذانه في تزويجه.
فإن تزوج بغير إذن وليه ووطىء المرأة ¹⁹ ففي وجوب المهر عليه وجهان: أحدهما: أنه يجب.
والثاني: لا يجب في الحال، وهل يجب عليه إذا فك الحجر عنه؟ (حكي) ²⁰ فيه وجهان: ولا يصح نكاح العبد بغير إذن مولاه ²¹. وقال مالك: يصح ²²، وللمولى فسخه عليه.

الجزء: 6 - الصفحة: 317

وقال أبو حنيفة: يصح موقوفًا على إجازة المولى ²³. ومن قدر على المهر والنفقة، وتاقت نفسه إلى النكاح، وهو من أهل العقد، فالمستحب له أن يتزوج ²⁴، وإن اختل شرط من ذلك، لم يستحب له.
وقال أبو حنيفة: النكاح مستحب بكل حال وهو أفضل (عنده) ²⁵ من صلاة النفل، وحكي ²⁶ ذلك عن بعض أصحابنا.
وقال داود: النكاح واجب على من وجد الطول، وخاف العنت، (فيخير) ²⁷ بين أن يتزوج حره (أو يشتري) ²⁸ أمة، فإن عجز عنهما، تزوج أمة.
وإذا أراد أن يتزوج امرأة، فله أن ينظر إلى وجهها، وكفيها ²⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 318

وقال داود: يجوز أن ينظر إلى جميع بدنها ³⁰، سوى الفرج، وحكي عنه، أنه ينظر إلى (ما ينظر) ³¹ إليه في ابتياع الأمة، وروي ذلك عن مالك، وروي عنه نحو قولنا.
وروي المغربي عنه: أنه لا ينظر إلى شيء منها.
وعن الأوزاعي أنه قال: ينظر إلى مواضع (اللحم منها) ^{32 33}. وحكي عن أبي حنيفة: أنه ينظر إلى وجهها وكفيها، وربع الساق.
وفي مملوك المرأة وجهان: أحدهما: وهو المنصوص عليه، أنه محرم لها ³⁴. = إنكاحها، وقد روى جابر قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا خطب أحدكم المرأة، فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل) قال: فخطبت امرأة فكنت أتخبأ لها، حتى رأيت منها ما دعاني إلى نكاحها، فتزوجتها.
رواه أبو داود/ سنن أبي داود 1: 480. ولأن النكاح عقد يقتضي التمليك، فكان للعاقد النظر إلى المعقود عليه كالنظر إلى الأمة المستباحة./ المغني لابن قدامة 7: 96. ولما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن رجلًا أراد أن يتزوج امرأة من نساء الأنصار، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنظر إليها، فإن في أعين الأنصار شيئًا، ولا ينظر إلى ما سوى الوجه والكفين، لأنه عورة/ المهذب 2: 35/ السنن الكبرى للبيهقي 7: 84.

الجزء: 6 - الصفحة: 319

وفي الصبي المراهق مع الأجنبية وجهان: (أحدهما) ³⁵: أنه بمنزلة المحرم ³⁶. وفي جواز النظر إلى فرج الزوجة، والأمة وجهان ³⁷. = أَيْمَانُهُنَّ}.
فذكره مع ذوي المحارم في إباحة النظر.
وروى أنس رضي اللَّه عنه قال: أعطى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- غلامًا، فأقبل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ومعه الغلام، فتقنعت بثوب إذا قنعت رأسها، لم يبلغ رجليها، وإذا غطت رجليها، لم يبلغ رأسها، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما ليس عليك بأس، إنما هو أبوك، وغلامك) / السنن الكبرى 7: 95. والوجه الثاني: ليس بمحرم، لأن المحرم من يحرم على التأبيد، وهذا لا يحرم على التأبيد، فلم يكن محرمًا المهذب 2: 36.

الجزء: 6 - الصفحة: 320

أصحهما: (أنه يجوز) ³⁸. ولا يجوز للأجنبي أن ينظر إلى الأجنبية ولا للأجنبية أن تنظر إلى الأجنبي من غير حاجة، ذكره الشيخ الإمام أبو إسحاق مطلقًا ³⁹. وذكر الشيخ أبو نصر: إن خاف الافتتان، لم يجز النظر ⁴⁰، وإن

الجزء: 6 - الصفحة: 321

لم يخف الافتتان، جاز النظر، وذلك فيما ليس بعورة ⁴¹.

الجزء: 6 - الصفحة: 322

باب (ما يصح به النكاح)

⁴² لا يصح النكاح إلا (بولي) ⁴³، فإن عقدت المرأة النكاح، لم يصح بحال ⁴⁴.

الجزء: 6 - الصفحة: 323

وقال أبو حنيفة: يجوز لها أن تتزوج بنفسها، وتوكل في نكاحها إذا كانت من أهل التصرف في مالها، ولا يتعرض عليها إلا أن تضع نفسها في غير كفؤ فيعترض عليها الولي ⁴⁵. وقال مالك: إن كانت ذات شرف، أو جمال، أو مال يرغب في مثلها، لم يصحح نكاحها إلا بولي، وإن كانت بخلاف ذلك، جاز أن يتولى نكاحها أجنبي برضاها ولا يتولاه بنفسها ⁴⁶. وقال داود: ان كانت بكرًا، لم يصح نكاحها بغير ولي، وإن كانت ثيبًا صح.
وقال أبو ثور، وأبو يوسف: يصح (أن تتزوج بإذن) ⁴⁷ وليها، ولا يجوز بغير إذنه، غير أنه عند أبي يوسف (يقف على إجازة الولي) ⁴⁸. = ولأنها غير مأمونة على البضع لنقصان عقلها، وسرعة انخداعها، فلم يجز تفويضه إليها كالمبذر في المال، ويخالف العبد، فإنه منع لحق المولى، فإنه ينفص قيمته بالنكاح، ويستحق كسبه في المهر والنفقة، فزال المنع بإذنه/ المهذب 2: 36.

الجزء: 6 - الصفحة: 324

فإن تزوجت بنفسها، وترافعا إلى حاكم حنفي، نحكم بصحته نفذ.
وقال أبو سعيد الأصطخري: للشافعي (نقضه وليس بصحيح) ⁴⁹. (فإن) ⁵⁰ وطئها قبل الحكم بصحته، فلا (حد عليه) ⁵¹. وقال أبو بكر الصيرفي: إذا كان يعتقد (تحريمه) ⁵²، ، فعليه الحد ⁵³، وهو قول الزهري وأبي ثور ⁵⁴. فإن طلقها قبل الحكم بالصحة، لم يقع الطلاق.
وقال أبو إسحاق المروزي: يقع احتياطًا ⁵⁵.

الجزء: 6 - الصفحة: 325

وكان الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه يقول: (أوقع) ⁵⁶ طلاقه، لأنه تزوج مقلدًا لصاحب المذهب (فألزمته) ⁵⁷ اعتقاده.
(فإن) ⁵⁸ كانت المرأة في موضع ليس فيه حاكم، ولا لها ولي مناسب، فقد حكي فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن (تزوِّج) ⁵⁹ نفسها ⁶⁰. والثاني: أنها ترد أمرها إلى رجل يزوجها، وهذا لا يجيء على أصلنا ⁶¹. وقد كان الشيخ الإمام ابن إسحاق رحمه اللَّه: يختار في مثل هذا أن تحكم فقيهًا من أهل الاجتهاد في ذلك، بناء على التحكيم في النكاح ⁶². = والمذهب الأول: لأنه طلاق في غير ملكه، فلن يصح كما لو طلق أجنبية/ المهذب 2: 36.

الجزء: 6 - الصفحة: 326

فإن كانت المنكوحة أمة، فوليها مولاها، فإن كانت (المرأة غير رشيدة) ⁶³، وكان الولي أبًا، أو جدًا ففيه وجهان: أحدهما: أنه يملك تزويجها كما يملك تزويج (مولاتها) ⁶⁴. والثاني: أنه لا يملك ⁶⁵. (وإن) ⁶⁶ كان للمرأة عبد صغير، فأذنت في تزويجه، ففيمن يزوجه؟ وجهان: أحدهما: أنه يزوجه وليها.
والثاني: أنه يزوجه من أذنت له في تزويجه من الناس وليس بشيء.
وإن كان بالغًا فأذنت له في التزويج، (تزوج) ⁶⁷ بنفسه ⁶⁸. (وذكر فيه وجه آخر: أنه لا يصح إلا بإذن وليها.
فأما أمة المأذون له في التجارة بعد الحجر عليه، هل يجوز له تزويجها بإذن مولاه؟ ). = ولكن شرط الحكم أن يكون صالحًا للقضاء، وهذا يعتبر في مثل هذه الحال.
قال النووي رحمه اللَّه: فالذي نختاره: صحة النكاح إذا ولت أمرها عدلًا وإن لم يكن مجتهدًا وهو ظاهر نصه الذي نقله يونس وهو ثقة/ روضة الطالبين 7: 50.

الجزء: 6 - الصفحة: 327

ذكر في الحاوي: فيه (وجهين) ⁶⁹، وهل يجوز للمولى وطئها قبل الحجر؟ فيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجوز.
وقال ابن أبي هريرة: لا يجوز.
وإن كانت المنكوحة حرة، فوليها (عصباتها) ⁷⁰، وأولاهم الأب، ثم الجد، ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم ⁷¹، فإن لم يكن لها عصبته من جهة (النسب) ⁷² فالمولى المعتق، ثم عصبته، ثم مولى المولى، ثم عصبته ⁷³، فإن لم يكن فالسلطان ⁷⁴. وقال مالك: الأخ أولى من الجد.
والأخ من الأب والأم، أولى من الأخ من الأب في أصح القولين، وهو قول أبي حنيفة ⁷⁵.

الجزء: 6 - الصفحة: 328

وقال في القديم: هما سواء، وهو قول مالك، وأبي ثور ⁷⁶. (وإن) ⁷⁷ كان لها إبنا عم، أحدهما أخ من الأم، ففي تقديمه قولان (وكذا) ⁷⁸ إن كان أحدهما ابنًا.
فإن تساوى (الوليان) ⁷⁹ في الدرجة، والادلاء ⁸⁰، وتشاحا في التزويج، اقرع بينهما ⁸¹، فإن خرجت ⁸² القرعة على أحدهما، قدم، فإن بدر الآخر وزوج، صح في أحد الوجهين: (فإن) ⁸³ كان (لها) ⁸⁴ أولياء ⁸⁵ في درجة: فقالت: زوجوني، فهل لأحدهم أن ينفرد بتزويجها؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز، وهو الأظهر.

الجزء: 6 - الصفحة: 329

فإن قالت: رضيت أن (أتزوج) ⁸⁶، ولم (تعين) ⁸⁷ واحدًا من أوليائها.
فالمنصوص: أنه يجوز للولي تزويجها.
فيه (وجه) ⁸⁸ آخر: أنه لا يجوز.

• فإن قلنا: (بالأول) ⁸⁹، فقالت بعد ذلك (لأحد) ⁹⁰ أوليائها: زوجني).
• هل يكون عزلًا للباقين؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يكون عزلًا.
  والثاني: (أنه) ⁹¹ يكون عزلًا، وهذا ليس بشيء.
  ولا ولاية للابن على أمه بالبنوة ⁹².

الجزء: 6 - الصفحة: 330

وقال أبو حنيفة وأصحابه، وأحمد، ومالك: (تثبت الولاية للابن على أمه، فقدم مالك، وأبو يوسف الابن على الأب) ⁹³. وقال أحمد: الأب أولى (منه، وفي الجد عنه، روايتان) ⁹⁴. = فإن قيل: يدل للصحة قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لما أراد أن يتزوج أم سلمة.
قال لابنها عمر: قم فزوج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ : أجيب بأجوبة: أحدها: أن نكاحه -صلى اللَّه عليه وسلم- لا يحتاج إلى ولي، وإنما قال له -صلى اللَّه عليه وسلم- ذلك استطابة لخاطره.
ثانيها: أن عمر بن أبي سلمة ولد في أرض الحبشة في السنة الثانية من الهجرة، وزواجه -صلى اللَّه عليه وسلم- بأم سلمة كان في السنة الرابعة، وقيل: كان سن عمر يوم توفي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- تسع سنين.
قاله ابن سعد وغيره، وكان حينئذ طفلًا فكيف يزوج؟ ثالثها: بتقدير صحة، أنه زوج وهو بالغ، فيكون ببنوة العم، فإنه كان من بني أعمامها ولم يكن لها ولي أقرب منه/ مغني المحتاج 3: 151.

الجزء: 6 - الصفحة: 331

(وقال أحمد وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن: فإن أعتقت امرأة أمة، وأرادت تزويجها، ولها أب وابن، فأبوها أولى بتزويج المعتقة، فإن ماتت المولاه فابنها أولى بتزويجها من الأب في أصح الوجهين.
وفي المحجور (عليه) ⁹⁵ للسفه وجهان: أحدهما: أنه لا ولاية له ⁹⁶. وحكي في السفيه غير المحجور عليه وجهان: أحدهما: أنه لا ولاية.
والثاني: أن ولايته ثابتة، ذكره في الحاوي، وليس بصحيح.
ولا ولاية للفاسق على المنصوص ⁹⁷. وقيل: - إنه (إن) كان (المولى) أبًا، أو جدًا، فلا ولاية له.

• وإن كان غيرهما من العصبات، ثبتت له الولاية مع الفسق ⁹⁸. ومن أصحابنا من قال: فيه قولان ⁹⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 332

ومنهم من قال: إن كان غير محجور عليه، ثبتت ولايته، وإن كان محجور عليه، لم تثبت ولايته.
وقال أبو حنيفة ومالك: فسقه لا يمنع ولايته.
وفي ولاية الأعمى وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن يكون وليًا ¹⁰⁰. وفي المحجور عليه (للفلس) ¹⁰¹ طريقان: أحدهما: أنه كالمريض.
والثاني: فيه وجهان.
أحدهما: أنه كالسفيه.
الثاني: وهو الأصح، أنه يزوج ¹⁰². ويجوز للمسلم أن يزوج أمته الكافرة في أصح الوجهين، وهو قول أبي إسحاق وأبي سعيد الأصطخري ¹⁰³.

الجزء: 6 - الصفحة: 333

فإن خرج الأقرب عن أن يكون من أهل الولاية ¹⁰⁴، بفسق، أو جنون، انتقلت الولاية إلى الأبعد ¹⁰⁵، فإن زال السبب وقد زوجها الأبعد قبل العلم بزواله، ففيه وجهان، بناء على القولين في الوكيل إذا باع ما وكل في بيعه، بعد العزل وقبل العلم به.
وفي ولاية الأخرس وجهان: أصحهما: أنه يثبت.
فإن غاب الولي إلى مسافة تقصر فيها الصلاة، (زوجها) ¹⁰⁶ السلطان ¹⁰⁷، دون الأبعد.
(وإن) ¹⁰⁸ كان إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يزوجها الحاكم حتى يستأذنه ¹⁰⁹. وقال أبو حنيفة: إذا كانت الغيبة منقطعة، انتقلت الولاية إلى

الجزء: 6 - الصفحة: 334

الأبعد ¹¹⁰، وإن كانت غير منقطعة، لم تنتقل.
والمنقطعة ¹¹¹: أن لا تقطع في السنة إلا مرة) ¹¹². وقال محمد بن الحسن: (المنقطعة) ¹¹³ من البصرة إلى الرقة، وغير المنقطعة من بغداد إلى الكوفة.
ومنهم من قال: المنقطعة، من بغداد إلى الري.
وقيل: (بقدر) ¹¹⁴ مائة وخمسين فرسخًا.
فإن كان الأقرب، يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتقلت الولاية إلى الأبعد في حال جنونه.
وفيه وجه آخر: أنه ينتظر (إفاقته) ¹¹⁵. وذكر في المبرسم وجهان: أحدهما: أن ولايته تبطل.
= والثالث: إن كان بحيث يتمكن المتبكر إليه من الرجوع إلى منزله قبل الليل، اشترطت مراجعته وإلا فلا/ روضة الطالبين 7: 69.

الجزء: 6 - الصفحة: 335

فصل

(1) ويجوز للأب والجد، تزويج البكر بغير رضاها، صغيرة كانت أو كبيرة، وبه قال (مالك) ¹¹⁶ وهو أشهر الروايتين عنه في الجد.
وقال أبو حنيفة: لا يملك تزويج البكر البالغة العاقلة، بغير رضاها بحال، وبه قال الثوري ¹¹⁷.

(فصل)

: في ب، جـ والمهذب وباب في أ. فدل هذا الحديث: على أن الولي أحق بالبكر.
وإن كانت بالغة: فالمستحب أن يستأذنها للخبر وأذنها صماتها لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها) ولأنها تستحي أن تأذن لأبيها بالنطق، فجعل صماتها إذنًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 336

وقال أحمد ¹¹⁸ في إحدى الروايتين (ومالك) ¹¹⁹: (لا تثبت) ¹²⁰ للجد ولاية الإجبار.
ولا يجوز لغير الأب، والجد تزويج الصغيرة حتى تبلغ وتأذن ¹²¹. وقال أبو حنيفة: يجوز لسائر العصبات تزويجها ¹²²، غير أنه لا يلزم العقد في حقها، فيثبت لها الخيار إذا بلغت ¹²³. وقال أبو يوسف: يلزمها عقدهم ¹²⁴. = لأنها حرة مخاطبة، فلا يكون للغير عليها ولاية الإجبار، والولاية على الصغيرة لقصور عقلها وقد كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب، فصار كالغلام، وكالتصرف في المال/ الهداية 1: 142.

الجزء: 6 - الصفحة: 337

فإن بلغت، فأراد تزويجها، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يكفي فيه سكوتها ¹²⁵. وأما الثيب، فإنها إن ذهبت بكارتها بالوطىء ¹²⁶، لم يجز تزويجها إلا برضاها، صغيرة كانت، أو كبيرة.
وقال أبو حنيفة: (الثيب) ¹²⁷ الصغيرة كالبكر الصغيرة ¹²⁸. ولا يصح إذن الصغيرة في النكاح حتى تبلغ ¹²⁹. وقال أحمد: إذا بلغت (تسع) ¹³⁰ سنين، صح إذنها في النكاح وغيره.
وإن كانت (الثيب) ¹³¹ مجنونة، زوجها الأب، والجد خاصة،

الجزء: 6 - الصفحة: 338

صغيرة كانت أو كبيرة ¹³². وحكى في الحاوي في الصغيرة المجنونة وجهين: وحكى فيه، إذا جنت بعد البلوغ وجهين: أحدهما: أنه لا يملك الأب، والجد تزويجها، وليس بشيء، وإن لم يكن لها أب ولا جد، وقال أهل الخبرة بالطب (أنه) ¹³³ ربما كان (لها) ¹³⁴ في التزويج (شفاء) ¹³⁵ زوجها الحاكم، إذا كانت بالغة.
ولا يزوجها صغيرة.
وقال أبو حنيفة: إذا ذهبت بكارتها بالزنا، لم (تغير) ¹³⁶ صفة (إذنها) ¹³⁷. فإن ذهبت بكارتها بغير الوطىء، لم (تغير) ¹³⁸ صفة إذنها في أصح الوجهين ¹³⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 339

فإن ذكرت (المرأة) ¹⁴⁰ لوليها أنها بكر، قبل قولها، وكذا (إن) ¹⁴¹ ذكرت أنها ثيب، قبل قولها وإن لم يعلم لها زوجًا، ولا يسأل عن الوطىء، كذا (ذكر) ¹⁴² في الحاوي.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) ¹⁴³: وعندي أن هذا الاطلاق، فيه نظر، لأنها ربما كانت قد (ذهبت) ¹⁴⁴ بكارتها بإصبع، فتدعي بسبب ذلك أنها ثيب، فله أن يسألها عن ذلك، فإن ذكرت أنها وطئت واتهمها، (حلفها) ¹⁴⁵ (لأنها متهمة) ¹⁴⁶ في قصد نفي ولاية (الإجبار) ¹⁴⁷ عنها.
قال ابن الحداد: إذا قالت (البكر) ¹⁴⁸ زوجني أي من فلان، وصدقها الزوج، وكذبها الأب ثبت النكاح.

الجزء: 6 - الصفحة: 340

ومن أصحابنا: من حكى في قبول إقرارها، وجهين: وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه في المطلقة ثلاثًا، إذا ادعت أنها قد تزوجت ووطئت فإنه يقبل، وتحل للزوج الأول.
وذكر ابن الحداد أيضًا: أن الأب إذا زوج البكر البالغة بغير إذنها، فلما بلغها النكاح ذكرت أن بينها وبين الزوج رضاعًا يوجب التحريم، كان القول: قولها مع يمينها، ولو كانت ثيبًا، أو كان قد استأذنها، لم يقبل، وكذا إذا مكنته من نفسها وخالفه أكثر أصحابنا وقالوا: لا يقبل قولها.
فإن طلبت الأمة من مولاها التزويج ¹⁴⁹، وكان لا يحل له وطئها ¹⁵⁰، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يلزمه ¹⁵¹. وإن كانت مكاتبه، لم يملك السيد تزويجها بغير إذنها ¹⁵²، وإن طلبت من السيد تزويجها ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر ¹⁵³.

الجزء: 6 - الصفحة: 341

وإن كان الولي ممن يجوز له أن يتزوجها ¹⁵⁴، كابن العم، والمولى المعتق، لم يجز أن يزوجها من نفسه، فيكون موجبًا قابلًا ¹⁵⁵. وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك (وكذلك الوكيل) ¹⁵⁶ في التزويج.
وقال أحمد: يرد أمرها إلى غيره ليزوجها منه.
وحكى عن قتادة، وعبد اللَّه بن الحسن العنبري: أنه يزوجها منه ابن عم هو (أبعد) ¹⁵⁷ منه.
وإن أراد الإمام أن يتزوج امرأة لا ولي لها غيره، ففيه وجهان: أظهرهما: أن له ذلك.
والثاني: أنه يرد الأمر (فيه) ¹⁵⁹ إلى الحاكم ليزوجها منه ¹⁶⁰.¹⁵⁸

الجزء: 6 - الصفحة: 342

وإن كان لرجل ابن ابن، وبنت ابن، وهما صغيران، فزوج بنت ابنه بابن ابنة، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يجوز ¹⁶¹. فعلى هذا يقول: زوجت بنت ابني بابن ابني، وهل يحتاج إلى القبول؟ فيه وجهان: (أحدهما) ¹⁶²: أنه يحتاج إليه، وهو قبول ابن الحداد ¹⁶³. والثاني: أنه يحتاج إليه، وهو قول القفال ¹⁶⁴. ولو زوج بنت أخيه، أو عمه برضاها بابنه، جاز ¹⁶⁵. ولو أراد الوكيل في البيع، أن يبيع (من ابنه) ¹⁶⁶ فيه وجهان:

الجزء: 6 - الصفحة: 343

ومن أصحابنا: من حكى في النكاح وجهًا آخر كالبيع.
(قال) ¹⁶⁷ ابن الحداد: إذا كان للمولى معتقه، وله ابنان، أحدهما منها، والآخر من غيرها زوجه ابنه منها.
وخالفه أكثر أصحابنا وقالوا: (زوجها) ¹⁶⁸ الحاكم منه، ولا ينقل الولاية عنه إلى من دونه، كما لو غاب.
(ويصح) ¹⁶⁹ التوكيل في النكاح، من الأب، والجد، وهل يلزم تعيين الزوج؟ فيه قولان: أحدهما: أنه يلزم ¹⁷⁰. والثاني: (والثاني: أنه لا يلزم) ¹⁷¹. وإن كان الولي لا يملك الإجبار، فهل يملك التوكيل في التزويج بغير إذنها فيه بعد استئذانها في التزويج؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يصح توكيله إلا بإذنها ¹⁷².

الجزء: 6 - الصفحة: 344

والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يصح ¹⁷³. وإن وكل في تزويجها قبل أن يأذن له في تزويجها، فهل يصح التوكيل؟ حكى فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح ¹⁷⁴. وحكي عن أبي ثور (أنه) ¹⁷⁵ قال: لا يجوز التوكيل في النكاح.
فإن قال في البيع (لوكيل) ¹⁷⁶ المشتري: بعتك هذه السلعة، فقال الوكيل: قبلت ذلك لفلان، فهل يصح للموكل؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يصح، كما لو قال: زوجتك بنتي فقال: قبلت نكاحها لفلان.
والثاني: أنه يصح للموكل، بخلاف النكاح، وهو الصحيح ¹⁷⁷. ولا تعتبر الشهادة (في التوكيل) ¹⁷⁸ في النكاح.
وحكي (في) ¹⁷⁹ الطحاوي عن الحسن بن صالح بن حيي أنه

الجزء: 6 - الصفحة: 345

قال: لا يصح التوكيل في النكاح إلا بحضرة شاهدين ¹⁸⁰. (فإن) ¹⁸¹ جاء رجل، وادعى أن فلانًا، وكله في قبول نكاح امرأة، وأنه قبل نكاحها له، وضمن (عنه) ¹⁸² المهر لها، فأنكر الموكل ذلك، فالقول: قوله مع يمينه، ولا يجب على الحالف شيء ¹⁸³، (ولها على الوكيل نصف المهر، لاعترافه به، وبه قال أبو يوسف.
وقال أبو حنيفة: يجب لها جميع المهر.
(نقل الشيخ أبو النصر عن أبي حنيفة وأبي يوسف: أنه ينصف المهر ¹⁸⁴. وقال محمد: يجب جميع المهر فقط) ¹⁸⁵.

الجزء: 6 - الصفحة: 346

إذا غاب الرجل عن امرأته، فجاءها رجل، وذكر (لها) ¹⁸⁶ أن زوجها طلقها، فأبانها دون الثلاث، وأنه وكله في قبول (إنكاحها) ¹⁸⁷ بألف، فعقد عليها بألف، ضمنها لها، فقدم الغائب وانكر جميع ذلك، فالقول: قوله مع يمينه، والنكاح الأول بحاله، وهل يلزم الوكيل ضمان المهر؟ قال الساجي ¹⁸⁸: قال مالك وزفر: عليه الضمان ¹⁸⁹. وعلى قول الشافعي وأبي حنيفة: (لا يلزمه) ¹⁹⁰ ذلك.
وقد حكينا في الفرع قبله، أنه يجب على الوكيل نصف المهر.
وذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي) ¹⁹¹ رحمه اللَّه، نص عليه في الإملاء.
= قبل المصادقة على النكاح، لم ترث هذه الزوجة إلا أن يصدقها سائر ورثته على التوكيل، أو يقدم لها بينة على ذلك.
المجموع/ 15: 337.

الجزء: 6 - الصفحة: 347

إذا أحرم الولي، لم يكن له تزويج ابنته، وفيمن يزوجها؟ (فيه) ¹⁹² (وجهان) ¹⁹³: أحدهما: أنه يزوجها الحاكم ¹⁹⁴. والثاني: أنه يزوجها الأبعد.
فإن أحرم الوكيل، لم يزوج فإن تحلل، فهل يزوج بذلك التوكيل؟ فيه وجهان.
فإن أحرم الموكل، لم يزوج وكيله، فإن تحلل، فهل يزوج بذلك التوكيل؟ على (وجهين) ¹⁹⁵.

الجزء: 6 - الصفحة: 348

﴿فصل﴾

¹⁹⁶ إذا اتفق الأولياء والمرأة على نكاح غير الكفؤ، لم يحرم وصح العقد ¹⁹⁷.

الجزء: 6 - الصفحة: 349

وقال سفيان وأحمد: لا يصح ¹⁹⁸. فإن زوجت المرأة من غير كفؤ، بغير رضاها، أو برضاها من غير رضاء بقية (أوليائها) ¹⁹⁹، بطل العقد قولًا واحدًا في أحد الطريقين ²⁰⁰: وفي الطريق الثاني: فيه قولان ²⁰¹. = وقد اختلف في معاوية هذا، فقيل: هو ابن أبي سفيان بن حرب، وقيل: غيره، وفي صحيح مسلم التصريح بأنه هو.
وقوله: فرجل ضراب.
وفي رواية لا يضع عصاه عن عاتقه، وهو كناية عن كثرة ضربه للنساء.
وقال أبو عبيد في قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنفق على أهلك ولا ترفع عصاك عنهم) لم يرد العصا التي يضرب بها، ولا أمر أحدًا بذلك، وإنما أراد: يمنعها من الفساد، يقال للرجل: إذا كان رفيقًا حسن السياسة لين العصا.
وقيل: السفر، كنى بالعصا عنه، قال الشاعر: فألقت عصاها واستقر بها النوى وقيل: كما أفاده ابن بطال، كنى به عن كثرة الجماع، وليس بشيء، قال الأزهري: معناه أنه شديد على أهله خشن الجانب في معاشرتهن، مستقص عليهن في باب الغيرة/ المجموع 15: 336. وقال عبد الرحمن بن مهدي: أسامة من الموالي، فاطمة قرشية، ولأن المنع من نكاح غير الكفؤ لحقها، فإذا رضيا زال المانع/ المهذب 2: 39.

الجزء: 6 - الصفحة: 350

ومن أصحابنا من قال: إن كان الولي قد عقد مع العلم بعدم الكفاءة بطل العقد ²⁰²، وإن لم يكن قد علم، صح وثبت الاعتراض عليه ²⁰³.

• فإن قلنا: (أنه) ²⁰⁴ يصح، فهل يجب على الولي فسخه في الحال؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد.
  والقاصي أبو الطيب: حكى قولين.
  أحدهما: أنه يفسخ في الحال.
  والثاني: أنه ينتظر بلوغها.
  فإن استأذن البكر البالغة في تزويج غير الكفؤ، فأذنت، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز كالثيب.
  والثاني: لا يجوز.
  وقال أبو حنيفة: إذا زوج المرأة أحد أوليائها من غير كفؤ برضاها، لزم النكاح.
  والكفاءة في الدين (والصنعة) ²⁰⁵ والحرية، والنسب.

الجزء: 6 - الصفحة: 351

ومن أصحابنا: من شرط اليسار ²⁰⁶. ومن شرطها: الخلو من العيوب أيضًا ²⁰⁷. ولم يعتبر محمد بن الحسن: الدين في الكفاءة ²⁰⁸ إلا أن يكون بحيث يسكر ويخرج، ويسخر منه الصبيان ²⁰⁹. وحكي عن مالك أنه قال: الكفاءة في الدين لا غير ²¹⁰.

الجزء: 6 - الصفحة: 352

ولم يعتبر أبو حنيفة في الكفاءة: الخلو من العيوب.
وقال ابن أبي ليلى: الكفاءة في الدين، والنسب، والمال، (والمكسب) ²¹¹ (وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة) ²¹². وعن أحمد رواية: نحو قولنا الصفة والدين.
وعنه رواية أخرى: أنه يعتبر الدين، والصنعة فأما النسب، (فالعجمي) ²¹³ لا يكون كفؤ ًا للعربية ²¹⁴، وغير القرشي، لا يكون كفؤًا للقرشية ²¹⁵، وفي قريش بعضها مع بعض وجهان: أظهرهما: (أنها) ²¹⁶ تختلف، فغير الهاشمي، والمطلبي، لا يكون كفؤًا للهاشمية والمطلبية ²¹⁷، وذكر في موالي قريش، هل يكونون أكفاء لهم؟ وجهان:

الجزء: 6 - الصفحة: 353

والعبد لا يكون كفؤًا ²¹⁸ للحرة، ومن عتق نصفها، لا يكون (العبد) ²¹⁹ كفوًا لها في أصح الوجهين ²²⁰. والمولى، إذا مسه رق ثم عتق، لا يكون كفؤًا لحرة الأصل، وإن لم يكن قد مسه رق، بأن كان له ابن عتيق، فهل يكون كفؤ الحرة الأصل؟ فيه وجهان ²²¹: ومن أصحابنا من حكى في اليسار: أنهم إن كانوا من أهل = ولأن العرب فضلت على الأمم برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وقريش أخص به من سائر العرب، وبنو هاشم أخص به من قريش، وكذلك قال عثمان، وجبير بن مطعم أن إخواننا من بني هاشم لا ننكر فضلهم علينا، لمكانك الذي وضعك اللَّه به منهم المغني 7: 36.

الجزء: 6 - الصفحة: 354

الأمصار الذين يتفاخرون بالأموال، اعتبر في الكفاءة ²²²، وإن كانوا من (أهل) ²²³ البوادي، وأهل القرى، ففيه وجهان: وذكر في السنن إذا اختلفا في (طرفيه) ²²⁴ كالشيخ مع الصبية وجهان: أصحهما: أنه غير معتبر.
واختلف أصحاب أبي حنيفة: في الصنعة ²²⁵. فمنهم من قال: إنما قال أبو حنيفة لا يعتبر ذلك على عادة العرب، فإنهم كانوا يتولون هذه الصنائع بأنفسهم ²²⁶، فأما الآن (فيعتبر) ²²⁷. ومنهم من قال: لا تعتبر الصنعة بحال.
(فإن طلبت المرأة التزويج من كفؤ بدون مهر مثلها، لزم الولي إجابتها، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد.

الجزء: 6 - الصفحة: 355

وقال أبو حنيفة: لا يلزمه ذلك) ²²⁸. وإن زوج الأب، أو الجد الصغيرة بدون مهر مثلها، بلغ به (مهر) ²²⁹ (المثل) ²³⁰ وكذا (لو زوج) ²³¹ ابنه الصغير بأكثر من مهر المثل، رد إلى مهر المثل.
وقال أبو حنيفة، وأحمد، ومالك: يلزم ما سماه ²³². ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه لو أذن الولي في تزويجها

الجزء: 6 - الصفحة: 356

بألف، فزوجها الوكيل بخمسمائة (فقضية) ²³³ مذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه يصح.
وفيه وجه آخر: أنه يبطل وليس بشيء.
إذا كان الأقرب من أهل الولاية، فزوجها الأبعد، لم يصح.
وقال مالك: يصح إلا في الأب في حق البكر، (والوصي) ²³⁴، فإنه لا يجوز (للأبعد) ²³⁵ (والتزويج) ²³⁶ فإن زوجها الأبعد من غير كفؤ، كان للأقرب الاعتراض عنده، وإن أذنت لأجنبي في تزويجها من كفؤ، ففيه روايتان.
فإن زوج المرأة وليان بإذنها، من رجلين ²³⁷، وعلم السابق منهما فالثاني باطل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد ²³⁸.

الجزء: 6 - الصفحة: 357

وقال مالك: إن دخل بها الثاني مع الجهل بحال الأول، بطل الأول، وصح الثاني، ويروي ذلك عن عطاء، والزهري، ويروى عن عمر رضي اللَّه عنه ²³⁹. وإن (لم) ²⁴⁰ يعلم (عين) ²⁴¹ السابق منهما، بطلا.
وقيل: إنه يفتقر إلى حكم (بإبطالهما) ²⁴². فعلى الأول: هل يكون باطلًا، ظاهرًا وباطنًا؟ فيه وجهان: فإن ادعى كل واحد منهما السبق، وأن المرأة تعلم ذلك ²⁴³، فاعترفت لهما.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يبطل النكاحات جميعًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا فاسد.
وينبغي أن تكون الدعوى باقية، لأنه جواب فاسد.
وإن أقرت لأحدهما بالسبق ²⁴⁴، فهل تحلف (للآخر) ²⁴⁵؟ فيه

الجزء: 6 - الصفحة: 358

قولان ²⁴⁶، بناء عليه، إذا قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو، فهل يقوم للثاني؟ فيه قولان.
فإن (اعترفت) ²⁴⁷ للثاني، (لم تنزع) ²⁴⁸ من الأول، فإن مات الأول، سلمت إلى الثاني، وتعتد عن الأول، وتحرم عليه حتى (تنقضي) ²⁴⁹ العدة.
فإن نكلت عن اليمين، ردت اليمين على الثاني، (فإن) ²⁵⁰ حلف، بنى على القولين ²⁵¹ في اليمين المردودة، فإن قلنا: إنها تجرى مجرى البينة، انتزعت من الأول وسلمت إلى الثاني ²⁵². قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا (يضعف) ²⁵³ هذا القول جدًا، لأنا نجعل ذلك كالبينة في حق المتداعيين، لا في حق غيرهما.

الجزء: 6 - الصفحة: 359

(وإن) ²⁵⁴ قلنا: إنها تجري مجرى الإقرار، فقد حصل مع الأول إقرار، ومع الثاني ما يجري مجرى الإقرار ²⁵⁵. (فحكي) ²⁵⁶ عن أبي إسحاق أنه قال: يستويان، فيكون كإقرارين لهما، وقعًا في (حالة) ²⁵⁷ واحدة.
وقال غيره: نكاح الأول بحاله، ويجب للثاني مهر المثل.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ويجيء على (هذا) ²⁵⁸ القول الذي يقول: إنه يجري مجرى البينة، إنها (تنتزع) ²⁵⁹ من الأول، إن (قلنا تعرض) ²⁶⁰ اليمين عليها وإن قلنا: لا يغرم المهر.

الجزء: 6 - الصفحة: 360

وأما على قول أبي إسحاق، فلا (غرض) ²⁶¹ في إفساد النكاحين.
ومن أصحابنا: من حكى أن الزوج الثاني، إذا طلب يمين الأول، لم يحلف في أصح القولين.
إذا قال: (إن) ²⁶² فلانة زوجتي، فصدقته، ثبت النكاح باتفاقهما.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يثبت النكاح حتى يرى داخلًا (و) ²⁶³ خارجًا من عندها إلا أن يكونا في سفر.
ويجوز لولي الصبي، أن يزوجه إذا رأى ذلك حظاله ²⁶⁴، وهل يجوز أن يزوجه أكثر من واحدة؟ فيه وجهان ²⁶⁵: فأما من كان يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتظر زمان إفاقته في تزويجه ²⁶⁶.

الجزء: 6 - الصفحة: 361

وحكي في الحاوي: أنه إذا كان زمان جنونه أكثر، زوجه وليه عند حاجته ²⁶⁷، وجعل كالمطبق.
وذكر: أنه يزوجه في حال افاقته من غير إذنه، كالسفيه.
وإن (استويا) ²⁶⁸ زمان جنونه، وإفاقته، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يُغَلَّب حكم الجنون.
والثاني: أنه يغلب حكم الإفاقة، وهذا تفصيل لا معنى له، بل يجوز تزويجه حتى يفيق.
فأما العبد البالغ، فهل يملك مولاه تزويجه بغير رضاه؟ فيه قولان: قال في القديم: يملك، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد ²⁶⁹. وقال في الجديد: لا يملك ²⁷⁰.

الجزء: 6 - الصفحة: 362

وفي العبد الصغير، طريقان: أحدهما: أنه على قولين ²⁷¹. والثاني: يملك تزويجه قولًا واحدًا ²⁷². فإن طلب العبد من مولاه التزويج، لم يجبر على إجابته في أصح القولين.
وهو قول أبي حنيفة ²⁷³. والقول الثاني: أنه يجبر، وهو قول أحمد ²⁷⁴. فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، فلا يملك إجباره على النكاح، (وإن) ²⁷⁵ طلب منه التزويج، بنى على القولين.
وأما المكاتب، فلا يملك المولى إجباره على النكاح ²⁷⁶، وإن طلب من مولاه التزويج.

الجزء: 6 - الصفحة: 363

وقلنا: في القن يجبر، فهاهنا أولى، وإن قلنا: في القن لا يجبر، فها هنا وجهان ²⁷⁷. (وأما) ²⁷⁸ العبد المشترك بين اثنين إذا طلب منهما النكاح، فأجابه أحدهما وامتنع الآخر، وقلنا: في المنفرد لا يجبر.
وذكر الشيخ أبو حامد في ذلك: وجهين كالمكاتب.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا بعيد ²⁷⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 364

فصل

ولا يصح النكاح إلا بشهادة ²⁸⁰. وقال أبو ثور: يصح من غير شهادة ²⁸¹، وهو قول أهل الظاهر، غير أن مالكًا اعتبر الإشاعة، وترك التراضي بالكتمان.

الجزء: 6 - الصفحة: 365

ولا ينعقد النكاح، ولا يثبت إلا بشاهدين ذكرين ²⁸². وقال أبو حنيفة: يثبت وينعقد (بشاهد) ²⁸³ وامرأتين.
ولا تنعقد بشهادة فاسقين ²⁸⁴. وقال أبو حنيفة: ينعقد بشهادتهما ²⁸⁵. وينعقد بشهادة (المستورين) ²⁸⁶. وقال أبو سعيد الاصطخري: لا ينعقد إلا بشهادة (مخبوري) ²⁸⁷ العدالة في الباطن.

الجزء: 6 - الصفحة: 366

فإن تزوج مسلم ذمية، لم ينعقد النكاح إلا بشهادة مسلمين.
وقال أبو حنيفة: ينعقد بشهادة ذميين ²⁸⁸. فإن عقد النكاح بشهادة مستورين، ثم بان بعد العقد أنهما كانا فاسقين، بطل النكاح ²⁸⁹. ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين، في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين، ثم بان أنهما كانا فاسقين.
(وإن) ²⁹⁰ عقد بشهادة أعميين، ففيه وجهان ²⁹¹. وهل ينعقد بشهادة (ابني) ²⁹² الزوجين (أو عدويهما) ²⁹³؟ فيه وجهان ²⁹⁴.

الجزء: 6 - الصفحة: 367

(وفي شهادة أهل الصنائع الدنيئة في النكاح، وجهان) ²⁹⁵. وفي شهادة الأخرس فيه وجهان ²⁹⁶. فإن اختلفا، فقال الزوج: عقدنا بشهادة عدلين، وقالت المرأة: بل عقدنا بشهادة فاسقين، فيه وجهان ²⁹⁷. ولا يصح النكاح، إلا بلفظ (النكاح، والتزويج) ²⁹⁸. = أحدهما، وابن الآخر وعدويهما، أي وعدو كل منهما، أو عدو أحدهما وعدو الآخر، لأنهما من أهل الشهادة، وينعقد بهما النكاح في الجملة.
الوجه الثاني: لا ينعقد، لتعذر ثبوت هذا النكاح بهما في المسألتين، وقطع بعضهم بالانعقاد في العداوة لإمكان زوالها.
قال في زيادة الروضة: وينعقد بحضور ابنيه مع ابنيها وعدويه مع عدويهما بلا خلاف، والجدال لم يكن وليًا كالابن/ مغني المحتاج 3: 144.

الجزء: 6 - الصفحة: 368

وقال أبو حنيفة: ينعقد بكل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد في حال الحياة، وعنه، في لفظ الإجارة روايتان ²⁹⁹. وقال مالك: ينعقد بذلك مع ذكر المهر ³⁰⁰. وفي صحة نكاح النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بلفظ الهبة، وجهان ³⁰¹: فإن قال: زوجت بنتي من فلان، فبلغه، فقال: قبلت النكاح، لم يصح.
وقال أبو يوسف: يصح، ويكون قوله: (زوجت فلانًا جميع العقد) ³⁰². فإن قال: زوجتك بنتي، فقال: قبلت، فهل يصح النكاح؟ فيه قولان: = النكاح، فإذا عقد بلفظ الهبة، لم تقم الشهادة على النكاح/ المهذب 2: 42 وأنظر مغني المحتاج 3: 139 - 140.

الجزء: 6 - الصفحة: 369

أحدهما: أنه لا يصح، حتى يقول: قبلت النكاح.
والثاني: أنه يصح وهو قول أبي حنيفة ³⁰³. وإن عقد النكاح بالعجمية ³⁰⁴. فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه إن كان يحسن العربية، لم يصح بغيرها، وإن كان لا يحسنها، ففيه وجهان: وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (أنه) ³⁰⁵ (إن) ³⁰⁶ كان لا

الجزء: 6 - الصفحة: 370

يحسن العربية (صح بغيرها وجهًا واحدًا، وإن كان يحسن العربية) ³⁰⁷ فوجهان، وهو الأصح.
ومن أصحابنا: من (أجملها) ³⁰⁸ وقال: فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يصح.
والثاني: أنه إن كان يحسن العربية، لم يصح، وإن كان لا يحسن العربية، صح.
والثالث: وهو الأصح، أنه يصح بكل حال ³⁰⁹. وإن فصل بين الإيجاب والقبول بخطبته، فقال الولي: زوجتك بنتي، (فقال) ³¹⁰ بسم اللَّه والحمد للَّه، والصلاة على رسول اللَّه، قبلت النكاح، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد (أنه) ³¹¹ يصح.
والثاني: (لا يصح) ³¹².

الجزء: 6 - الصفحة: 371

باب ما يحرم من النكاح وما لا يحرم

³¹³ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .³¹⁴

الجزء: 6 - الصفحة: 372

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .³¹⁵³¹⁶ = و- بنت الأخ وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخ، من بنات أولاده، وأولاد أولاده، وإن سفلن.
ز- بنت الأخت وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخت من أولادها، وأولاد أولادها، وإن سفلن، لأن الاسم يطلق على ما قرب، وبعد، والدليل عليه قوله سبحانه وتعالى: ﴿يَابَنِي آدَمَ﴾ وقوله تعالى: ﴿مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ﴾ سورة الحج/ 78، وقوله سبحانه وتعالى: ﴿مِلَّةَ آبَائِي إِبْرَاهِيمَ وَإِسْحَاقَ وَيَعْقُوبَ﴾ سورة النساء/ 124. فأطلق عليهم اسم الآباء مع البعد، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم- لقوم من أصحابه يرمون: ارموا؟ فإن أباكم إسماعيل عليه السلام كان راميًا، سبق تخريجه فسمى إسماعيل أباهم مع البعد، ولأن من بعد منهم كمن قرب في الحكم، والدليل عليه: أن ابن الابن كالابن والجد كالأب في الميراث، والولاية، والعتق بالملك، ورد الشهادة، فلأن يكون كالابن والأب في التحريم، ومبناه على التغليب أولى.
والدليل على التحريم قوله سبحانه وتعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ وَخَالَاتُكُمْ وَبَنَاتُ الْأَخِ وَبَنَاتُ الْأُخْتِ﴾ سورة النساء/ 22.

الجزء: 6 - الصفحة: 373

يحرم عليه أم المرأة على التأبيد بنفس العقد على البنت (³¹⁷). وحكى عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: يحرم بالدخول بالبنت.
وعن زيد: إنها تحرم بالدخول، أو بالموت.
ويحرم عليه: الربيبة بالدخول بالأم (³¹⁸).^319320321 = 4 - ويحرم عليه بالرضاع.
أ - الأمهات من الرضاع لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾.
ب - الأخوات من الرضاع لقوله تعالى: ﴿وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ﴾ / المهذب 2: 43 - 44 وقد عبّر بعض أصحاب الشافعية عن المحرمات بالنسب فقال:

الجزء: 6 - الصفحة: 374

وقال داود: يحرم (عليه) ³²² بالدخول بالأم إذا كانت في كفالته.
وما تعلق بالنكاح من تحريم المصاهرة، يتعلق بالوطء في ملك، أو شبهة ملك ³²³. فأما المباشرة فيما دون الفرج بشهوة ³²⁴، فهل يتعلق بها التحريم؟ فيه قولان: أحدهما: أنه يتعلق بها وهو قول أبى حنيفة ³²⁵. والثاني: أنه لا يتعلق بها ³²⁶.

الجزء: 6 - الصفحة: 375

ومن زنا بامرأة، لم يحرم عليه نكاحها، ولا نكاح أمها (وابنتها) ³²⁷. وبه قال مالك ³²⁸، وإن زنت امرأة الرجل، لم ينفسخ نكاحه ³²⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 376

وحكى عن علي كرم اللَّه وجهه: أنه قال: ينفسخ نكاحها، ويحرم على الزاني نكاح الزانية عنده، وهو قول الحسن البصري ³³⁰. وقال أبو حنيفة: يتعلق تحريم المصاهرة بالزنا ³³¹. وزاد عليه أحمد فقال: إذا لاط بغلام، حرمت عليه أمه، وبنته ³³². = الخطابي: معناه الزانية وأنها مطاوعة لمن أرادها لا ترد يده.
أنظر مختصر سنن أبي داود 3: 5 - 6.

الجزء: 6 - الصفحة: 377

وقال أبو حنيفة: النظر إلى الفرج كالمباشرة في تحريم المصاهرة ³³³. ولا يتعلق بالزنا عدة ³³⁴ حاملًا كانت، أو حائلًا، وإذا تزوجت، حل للزوج وطئها غير أنه يكره له وطئها حتى تضع.
وقال مالك، وأحمد، والثوري: (تجب) ³³⁵ عليها العدة، وإن كانت ذات زوج ³³⁶ ويحرم على الزوج وطئها، حتى تنقضي عدتها ³³⁷. وقال ابن شبرمة وأبو يوسف: (إن كانت حاملًا، حرم نكاحها حتى تضع، وإن كانت حائلًا لم يحرم ولم تعتد) ³³⁸. = اللواط، فلا يجوز إلحاقه بهن، لعدم العلة، وانقطاع الشبه، ولذلك لو أرضع الرجل طفلًا لم يثبت به حكم التحريم، فها هنا أولى، وإن قدر بينهما شبه من وجه ضعيف، فلا يجوز تخصيص عموم الكتاب به، وإطراح النص بمثله/ المغني لابن قدامة 7: 119.

الجزء: 6 - الصفحة: 378

وقال أبو حنيفة: لا يحرم نكاحها حاملًا، كانت أو حائلًا، ولكنه إذا تزوجها حاملًا، حرم عليه وطئها حتى تضع ³³⁹. ولا يحرم عليه نكاح المولودة من الزنا ³⁴⁰. وقال أبو حنيفة وأحمد: يحرم عليه نكاحها ³⁴¹. وحكي في الحاوي: أنه إذا استلحقها لحقته، عن الحسن، وابن سيرين، وأحمد، وإسحاق.
وقال الشافعي رحمه اللَّه: وأكره (له) ³⁴² أن يتزوجها.
من أصحابنا من قال: إنما كرهه (خوفًا) ³⁴³ أن (تكون) ³⁴⁴ مخلوقة من مائه.

الجزء: 6 - الصفحة: 379

• فعلى هذا: لو علم قطعًا أنها من مائه، لخبر (النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-) ³⁴⁵ في زمانه، يحرم عليه نكاحها.
  ومنهم من قال: إنما كرهه ليخرج من الخلاف.
• فعلى هذا: لو تحقق أنها مخلوقة من مائه، لم (تحرم) ³⁴⁶ عليه، وهو الأصح.
  وحكي عن المزني: أنه لا يكره نكاحها.
  وأما المنفية باللعان، (فإنها تحرم) ³⁴⁷ على الملاعن، على أصح الوجهين ³⁴⁸. ويحرم الجمع بين الأختين في النكاح ³⁴⁹، (والمرأة) ³⁵⁰

الجزء: 6 - الصفحة: 380

وعمتها، والمرأة وخالتها ³⁵¹، (في النكاح) ³⁵². (وحكي عن الخوارج والرافضة) ³⁵³: أنه يجوز الجمع بين المرأة وعمتها، والمرأة وخالتها في النكاح) ³⁵⁴. فإن (نكح وثني وثنية) ³⁵⁵ ودخل بها ثم أسلم، وتزوج بأختها في عدتها لم يصح (نكاحها) ³⁵⁶. (وقال المزني) ³⁵⁷: (يكون) ³⁵⁸ نكاحها موقوفًا على إسلام

الجزء: 6 - الصفحة: 381

أختها، فإن لم تسلم حتى (انقضت عدتها) ³⁵⁹ صح ³⁶⁰. ومن طلق إحدى الأختين طلاقًا بائنًا (حل له نكاح الأخرى) ³⁶¹ (وإن كانت) ³⁶² المطلقة في عدتها.
وقال أبو حنيفة: لا يحل له نكاحها حتى تنقضي عدتها ³⁶³. وما حرم بعقد النكاح من الجمع، حرم بالوطىء في ملك (اليمين) ³⁶⁴.

الجزء: 6 - الصفحة: 382

وقال داود: لا يحرم الجمع بين الأختين في الوطء بملك اليمين، وهو رواية عن أحمد ³⁶⁵. فإن وطىء إحدى الأختين بملك اليمين، حرمت عليه الأخرى حتى يحرم الموطوءة على نفسه ببيع أو عتق، أو كتابة، (أو) ³⁶⁶ بنكاح.
وحكي عن قتادة أنه قال: إذا استبرأها حل له وطىء الأخت الأخرى ³⁶⁷. فإن وطىء (مملوكه) ³⁶⁸، ثم تزوج أختها، حرمت المملوكة، وحلت المنكوحة، وهو قول أحمد ³⁶⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 383

وقال مالك: لا يصح (نكاح) ³⁷⁰ (الأخت) ³⁷¹، وتبقى الموطوءة على الإباحة ³⁷². وقال أبو حنيفة: (يصح نكات الأخت) ³⁷³ غير أنه لا يحل له وطء المنكوحة حتى تحرم الموطوءة على نفسه ³⁷⁴. فإن نظر إلى أمته بشهوة، لم يتعلق به تحريم المصاهرة.
وحكي عن عبد اللَّه بن عمر، وعبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي = الطلاق، والظهار والإيلاء، واللعان، فثبت الأقوى، وسقط الأضعف كملك اليمين، لما ملك به ما لا يملك بالنكاح من الرقبة والمنفعة، إذا طرأ على النكاح، ثبت وسقط النكاح/ المهذب 2: 44.

الجزء: 6 - الصفحة: 384

اللَّه عنهم.
أن من جرّد أمته (ولم) ³⁷⁵ يطأها حرمت عليه أمها وبنتها ³⁷⁶. لا بأس أن يتزوج الرجل بامرأة، ويتزوج ابنه بنتها.
(وحكي عن طاوس أنه قال: لا يجوز أن يتزوج الرجل بامرأة، ويتزوج ابنه بنتها) ³⁷⁷ إذا ولدتها بعد وطىء الأب، وإن (كانت) ³⁷⁸ قد ولدتها قبل وطئه لها، لم يحرم.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا بأس أن يجمع الرجل بين (المرأة وزوجة ابنها، وبين امرأة الرجل، وبنت امرأة له غير هذه المرأة) ³⁷⁹. وحكي عن (ابن أبي ليلى) ³⁸⁰ أنه قال: (يمنع (من) ³⁸¹ ذلك) ³⁸².

الجزء: 6 - الصفحة: 385

(ويحل نكاح حرائر أهل الكتاب) ³⁸³ وهم اليهود والنصارى ³⁸⁴، (ومن) ³⁸⁵ دخل في دينهم قبل التبديل والنسخ.
وقالت الإمامية من الشيعة: لا يحل نكاحهن، إلا عند عدم المسلمة ³⁸⁶. وأما الصابئون والسامرة.

الجزء: 6 - الصفحة: 386

فقد قال أبو إسحاق: الصابئة من النصارى، والسامرة من اليهود واستفتى القاهر باللَّه أبا سعيد الاصطخري عن الصابئة: فأفتى بقتلهم، لأنهم يعتقدون أن الكواكب السبعة مدبّرة ³⁸⁷. والمذهب فيهم: أنهم إن كانوا يوافقون اليهود، والنصاري في أصل دينهم ³⁸⁸، فهم منهم، وإن خالفوهم في أصل الدين، فليسوا منهم ³⁸⁹. وأما المجوس، فلا يحل مناكحتهم.
وقال أبو ثور: يحل ³⁹⁰.

الجزء: 6 - الصفحة: 387

وقال أبو إسحاق: إن قلنا إنه كان لهم كتاب، حل مناكحتهم، ووطىء إمائهم بملك اليمين، وإن قلنا: لم يكن لهم كتاب، لم يحل، والمذهب الأول ³⁹¹. ومن ولد بين (وثني) ³⁹² وكتابية، ولا يحل مناكحته، وبه قال أحمد ³⁹³. . وقال أبو حنيفة: (تحل) ³⁹⁴ مناكحته.
ومن ولد بين كتابي، ووثنية، ففيه قولان ³⁹⁵: أحدهما: أنه لا يحل، وهو قول أحمد.
والثاني: يحل، وهو قول أبي حنيفة ³⁹⁶. ولا يحل للمسلم نكاح الأمة الكتابية، (وبه قال) مالك

الجزء: 6 - الصفحة: 388

وأحمد ³⁹⁷، وفي إباحة نكاحها للكافر وجهان: وقال أبو حنيفة: يحل للمسلم نكاحها ³⁹⁸. وحكي عن بعض الناس أنه قال: يجوز للعبد نكاح الأمة الكتابية، ولا يجوز للحر ³⁹⁹. ومن لا يحل نكاحه من الكفار، لا يحل وطء إمائهم بملك اليمين.
وحكي عن أبي ثور أنه قال: يحل وطء جميع الأماء بملك اليمن (على أي دين كن) ⁴⁰⁰. فإن تزوج مسلم حرة كتابية حربية، صح وإن كره، وأبطل العراقيون نكاحها.
فإن سبيت (الحربية) ⁴⁰¹ وهي تحت مسلم، لم يجز استرقاقها في أصح الوجهين.
(فأما) ⁴⁰² الأمة المسلمة، فلا يجوز للحر نكاحها، إلا

الجزء: 6 - الصفحة: 389

أن يكون عادمًا لطول حرة، خائفًا من العنت، وبه قال مالك وأحمد ⁴⁰³. وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا لم (تكن) ⁴⁰⁴ تحته حرة، جاز له نكاح الأمة، وإن كان آمنًا من العنت، واجدًا لطول حرة ⁴⁰⁵. وقال الثوري: إذا كان خائفًا للعنت، جاز له نكاح الأمة وإن كان واجدًا للطول ⁴⁰⁶. (وإن) ⁴⁰⁷ وجد ما يتزوج به حرة كتابية، أو يشتري به أمة مسلمة، ففيه وجهان:

الجزء: 6 - الصفحة: 390

أصحهما: أنه لا يجوز له نكاح الأمة ⁴⁰⁸. (وإن) ⁴⁰⁹ كان عنده (حرة) ⁴¹⁰ إلا أنه لا يقدر على وطئها لصغر، أو رتق، جاز له نكاح الأمة في أصح الوجهين ⁴¹¹. وإن تزوج أمة لعدم الطول، وخوف العنت، ثم أيسر، أو تزوج (حرة) ⁴¹² لم يبطل نكاح الأمة.
وقال المزني: يبطل نكاح الأمة بالقدرة على طول الحرة ⁴¹³.

الجزء: 6 - الصفحة: 391

وأما العبد، فيجوز له نكاح (الأمة) ⁴¹⁴ وإن كان آمنًا من العنت، وهو قول أحمد في إحدى الروايتين ⁴¹⁵. وقال أبو حنيفة: إن كان تحته حرة، لم يجز له نكاح الأمة ⁴¹⁶. ولا يجوز للحر أن يزيد على أمة، وبه قال أحمد ⁴¹⁷.

الجزء: 6 - الصفحة: 392

وقال أبو حنيفة ومالك، يجوز أن يتزوج من الإماء ما يتزوج من الحرائر ⁴¹⁸. فإن تزوج الحر حرة، وأمه في عقد واحد، بطل نكاح الأمة (وفي صحة) ⁴¹⁹ نكاح الحرة قولان، وكذا إذا تزوج أخته (وأجنبية) ⁴²⁰، بطل النكاح في الأخت، وفي الأجنبية قولان: (ويحرم) ⁴²¹ على الأب نكاح جارية ابنه ⁴²²، فإن تزوج جارية، ثم ملكها ابنه، فهل يبطل نكاحه؟ (فيه) ⁴²³ وجهان ⁴²⁴. = الاماء إلا واحدة وقرأ: ﴿ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ﴾ , لأن من له زوجة يمكنه وطؤها لا يخش العنت/ المغني لابن قدامة 7: 139.

الجزء: 6 - الصفحة: 393

ويكره نكاح (المرتابة) ⁴²⁵ بالحمل بعد انقضاء العدة ⁴²⁶، فإن تزوجها، فهل يصح النكاح؟ فيه وجهان.
أصحهما: أنه لا يصح ⁴²⁷. ولا يجوز أن يتزوج (العبد) ⁴²⁸ بملاوته، فإن تزوج عبد بحرة بإذن مولاه على ألف عينها، فاشترته بعين الألف قبل الدخول، فالبيع باطل، = والثاني: لا يبطل، لأنه لا يملكها بملك الابن، فلم يبطل النكاح/ المهذب 2: 46.

الجزء: 6 - الصفحة: 394

(وإن اشترته) ⁴²⁹ بألف في ذمتها، صح الشراء، وبطل النكاح، وفيما يسقط من المهر وجهان: أحدهما: أنه يسقط جميع مهرها ⁴³⁰. (ويحرم على) ⁴³¹ الحر أن يتزوج أكثر من أربع نسوة، وهو قول عامة الفقهاء ⁴³². وحكي عن القاسمية، وطائفة من الزيدية: (أنه يحل) ⁴³³ له نكاح تسع.

الجزء: 6 - الصفحة: 395

ولا يجوز للعبد أن يزيد على اثنتين ⁴³⁴. وقال مالك: العبد كالحر في العدد، وبه قال أبو ثور ⁴³⁵ (وداود) ⁴³⁶. ويحرم نكاح الشغار ⁴³⁷، وهو أن يزوج الرجل ابنته، أو أخته على أن يزوجه (ذلك) ⁴³⁸ ابنته، أو أخته، ويكون بضع كل واحدة منهما

الجزء: 6 - الصفحة: 396

صداقًا للأخرى، وبه قال مالك ⁴³⁹ وأحمد ⁴⁴⁰. وقال أبو حنيفة، والزهري: العقد صحيح، والمهر فاسد ⁴⁴¹. فإن قال: (زوجتك) ⁴⁴² بنتي بمائة، على أن تزوجني ابنتك بمائة ⁴⁴³، ويكون بضع كل واحدة منهما صداقًا للأخرى، بطل النكاح في أصح (الوجهين) ⁴⁴⁴. وحكى في الحاوي عن مالك: أنه إذا (قال: إذا) ⁴⁴⁵ جبتني بكذا

الجزء: 6 - الصفحة: 397

وكذا إلى أجل سماه، فقد زوجتك بنتي، ففعل ما ذكره، صح النكاح.
ويحرم نكاح المتعة ⁴⁴⁶، وهو أن يتزوجها يومًا، أو شهرًا ⁴⁴⁷. وحكي عن عبد اللَّه بن عباس رضي اللَّه عنهما: أنه أجازه، وهو قول الشيعة ⁴⁴⁸.

الجزء: 6 - الصفحة: 398

وحكى أن ابن عباس رضي اللَّه عنهما.
رجع عن ذلك وقال: المتعة حرام كالميتة، والدم ⁴⁴⁹. فإن تزوجت المطلقة ثلاثًا (برجل) ⁴⁵⁰ على أنه إذا وطئها (طلقها) ⁴⁵¹، بطل النكاح في أصح القولين.
. = أنه يقيم، فتحفظ له متاعه، وتصلح له شأنه حتى نزلت هذه الآية: ﴿إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ﴾ قال ابن عباس: فكل فرج سواهما حرام، رواه الترمذي/ المجموع 15: 407. وأنظر الجامع الصحيح للترمذي 3: 421.

الجزء: 6 - الصفحة: 399

وفي الثاني: يصح، وهو قول أبي حنيفة ⁴⁵².

• فإذا قلنا.
  بالأول فوطئها، هل يحصل (به) ⁴⁵³ الإحلال؟ فيه قولان: أحدهما: يحل.
  فعلى هذا: من أصحابنا من قال: يحل (بكل) ⁴⁵⁴ وطىء في نكاح فاسد.
  ومنهم من قال: يختص بهذه المسألة.
  فإن تزوجها ينوي أنه إذا أحلها، طلقها، صح النكاح ⁴⁵⁵، وهو قول أبي حنيفة.

الجزء: 6 - الصفحة: 400

وقال مالك، وأحمد: النكاح باطل ⁴⁵⁶. وإن تزوجها على أنه إذا أحلها، فلا نكاح بينهما، بطل النكاح قولًا واحدًا.
وحكي عن أبي حنيفة: أنه لا يبطل العقد، وإن شرط ذلك قبل العقد، (يفسد) ⁴⁵⁷ العقد وإن نواه.
وحكى عن مالك: أنه يفسد.
وفي التعريض بخطبة المختلعة في حال العدة قولان: ⁴⁵⁸ أحدهما: أنه لا يحرم ⁴⁵⁹ كالمطلقة ثلاثًا، والمتوفى عنها زوجها.
= موضعك من قومك؟ قال: ليس بموضعي من بأس.
قالت: إن أمير المؤمنين يقول لك: طلق امرأتك.
فقل: لا، واللَّه لا أطلقها، فإنه لا يكرهك، وألبسته حلة، فلما رآه عمر من بعيد قال: الحمد للَّه الذي رزق ذا الرقعتين، فدخل عليه فقال: أتطلق امرأتك؟ قال: لا، واللَّه لا أطلقها، قال عمر: لو طلقتها لأوجعت رأسك بالسوط، وهذا قد تقدم فيه الشرط على العقد، ولم ير به عمر بأسًا.
المغني لابن قدامة 7: 181 - 182.

الجزء: 6 - الصفحة: 401

فإن خطب رجل امرأة، فصرحت له بالإجابة، حَرُمَ على غيره خطبتها، (إلا أن يأذن الأول فيه ⁴⁶⁰، وإن عرضت له بالإجابة فهل يحرم على غيره، خطبتها؟ ) ⁴⁶¹ فيه قولان: قال في الجديد: لا يحرم ⁴⁶². وقال في القديم: يحرم ⁴⁶³. وحكي عن داود أنه قال: لا يجوز التعريض بالخطبة سرًا.
فإن خطب على خطبة أخيه، وعقد، صح وإن حرم.
وقال مالك: لا يصح.
= والثاني: يحرم، لأن الزوج يملك أن يستبيحها في العدة، فلم يجز لغيره التعريض بخطبتها كالرجعية.

الجزء: 6 - الصفحة: 402

باب الخيار في النكاح والرد بالعيب

إذا وجد الرجل امرأته مجذومة، أو مجنونة، أو برصاء، أو رتقاء، وهي التي أنسد فرجها، أو قرناء، وهي التي في فرجها لحم، يمنع الوطء، ثبت له الخيار.
وإن وجدت المرأة زوجها مجنونًا، أو مجبوبًا، (أو مجذومًا) ⁴⁶⁴ أو أبرص، أو غنيًا، ثبت لها الخيار، وبه قال مالك وأحمد ⁴⁶⁵.

الجزء: 6 - الصفحة: 403

وقال أبو حنيفة: لا خيار في شيء من ذلك سوى الجب والتعنين، فإنه يثبت بهما الخيار للمرأة ⁴⁶⁶. وحكي عن الحسن البصري، وعطاء بن أبي رباح: أنه يثبت الخيار للمرأة بالعيوب دون الزوج.
(فإن) ⁴⁶⁷ وجد أحدهما الآخر، وله فرج الرجال، وفرج النساء، لم يثبت له الخيار في أحد القولين، وهذا إِذا ثبت كونه رجلًا أو امرأة ⁴⁶⁸. ومن أصحابنا: من خرج فيه (وجهًا) ⁴⁶⁹ آخر: أنه إِن زال أشكاله بالبول من أحد الفرجين، فلا خيار له، وإن زال بكثرة البول من أحدهما، أو سبقه، فله الخيار، لأنه مجتهد فيه.
وإن وجدت المرأة زوجها خصيًا، لم يثبت لها الخيار في أحد القولين ⁴⁷⁰.

الجزء: 6 - الصفحة: 404

وإن وجد أحدهما لصاحبه عيبًا، وبه مثله ⁴⁷¹، لم يثبت له الخيار في أحد الوجهين ⁴⁷². فإن زوج ابنه الصغير بامرأة رتقاء، لم يجز في أحد الوجهين.
فإن حدث بالمرأة عيب بعد العقد، فهل يثبت به الخيار للزوج؟ فيه قولان: أصحهما: أنه يثبت به له الخيار، كما يثبت به للمرأة ⁴⁷³. (وإن) ⁴⁷⁴ فسخ النكاح بالعيب بعد الدخول، سقط المسمى، = والقول الثاني: لها الخيار لأن النفس تعافه.

الجزء: 6 - الصفحة: 405

ووجب مهر المثل ⁴⁷⁵ (وهل) ⁴⁷⁶ يرجع (به) ⁴⁷⁷ على من غره؟ فيه قولان: قال في القديم: يرجع.
وقال في الجديد: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة ⁴⁷⁸. فإن كان الرجوع على المرأة، رجع عليها بجميع المهر في أحد الوجهين، كما لو كان على الولي ⁴⁷⁹. فإن ⁴⁸⁰ دعت المرأة وليها إلى التزويج من مجذوم، أو أبرص، (لم يلزمه) ⁴⁸¹ الإجابة في أحد الوجهين ⁴⁸².

الجزء: 6 - الصفحة: 406

فإن اتفق الزوجان على العيب وتراضيا بفسخ النكاح، فقد حكي فيه وجهان.
أحدهما: (أنه يجوز) ⁴⁸³. والثاني: (أنه) ⁴⁸⁴ لا يجوز إلا بالحاكم.
(فإن) ⁴⁸⁵ ادعت المرأة على الزوج، أنه عنين وأنكر الزوج ذلك، فالقول قوله مع يمينه، فإن نكل عن اليمين، ردت اليمين عليها.
وقال أبو سعيد الاصطخري: يقضي بنكوله ولا يرد اليمين عليها ⁴⁸⁶. وحكي في الحاوي عن أبى إسحاق: أنه (لا تثبت) ⁴⁸⁷ العنة إلا (بإقراره) ⁴⁸⁸ فحسب.
فإن حلفت المرأة (أو اعترف) ⁴⁸⁹ الزوج، أجله الحاكم سنة ⁴⁹⁰. = والوجه الثاني: ليس له أن يمتنع، لأن الضرر عليها دونه.

الجزء: 6 - الصفحة: 407

وحكي عن الحكم بن عيينة، وداود أنهما قالا: (لا يضرب) ⁴⁹¹ له المدة، ولا يثبت به الخيار للمرأة ⁴⁹². وحكي في الحاوي عن مالك: أنه يؤجل نصف سنة.
وعن الحرث: أنه يؤجل عشرة أشهر.
وعن سعيد بن المسيب: أنها إن كانت حديثة عهد معه، أجل لها سنة، وإن كانت قديمة العهد أجل خمسة أشهر.
فإن انقضت السنة، ولم يطأ، فرق بينهما، وكانت الفرقة فسخًا.
وقال أبو حنيفة: تكون طلقة بائنة ⁴⁹³. فإن وطئها، فغيب الحشفة في الفرج، سقطت المدة ⁴⁹⁴، فإن = يؤجل سنة، وعن علي عليه السلام، وعبد اللَّه، والمغيرة بن شعبة رضي اللَّه عنه نحوه، ولأن العجز عن الوطء قد يكون بالتعنين، وقد يكون لعارض من حرارة، أو برودة أو رطوبة، أو يبوسة، فإذا مضت عليه الفصول الأربعة، واختلفت عليه الأهوية، ولم يزل، دل على أنه خلقة ولا تثبت المدة إلا بالحاكم، لأنه يختلف فيها، بخلاف مدة الايلاء/ المهذب 2: 50.

الجزء: 6 - الصفحة: 408

كان مقطوع بعض الذكر، لم يخرج من التعنين إلا بتغييب جميع الباقي على الصحيح من المذهب ⁴⁹⁵. وإن كان مقطوع (بعض) ⁴⁹⁶ الذكر، وكان الباقي يمكن الجماع به (فادعت) ⁴⁹⁷ المرأة أنه لا يمكن الجماع به، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول، قول الزوج.
وحكي في الحاوي: أنه إذا كان الباقي يمكن الجماع به، وقدر على الجماع، فهل يثبت لها الخيار به؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا خيار لهما، لأنه بمنزلة الذكر القصير.
وإن اختارت المرأة المقام معه، قبل انقضاء الأجل، سقط خيارها في أحد الوجهين ⁴⁹⁸.

الجزء: 6 - الصفحة: 409

فإن وطئها، ثم ادعت أنه قد عنّ عنها بعد ذلك، لم (تضرب) ⁴⁹⁹ له المدة ⁵⁰⁰. وقال أبو ثور: تضرب له المدة.
فإن طلقها بعد انقضاء المدة فبانت منه، ثم (عاد) ⁵⁰¹ وتزوجها، (فطالبته) ⁵⁰² بالفسخ بالعنة، كان لها ذلك في قوله القديم ⁵⁰³. وقال في الجديد: ليس لها ⁵⁰⁴. (فإذا) ⁵⁰⁵ كان له أربع نسوة، فضرب لهن المدة، فوطىء واحدة منهن، لم يخرج من حكم المدة في حق غيرها ⁵⁰⁶.

الجزء: 6 - الصفحة: 410

وقال مالك: يسقط حكم المدة في حق جميعهن.
فإن ترك وطاها من غير عنة، لم يكن لها مطالبته به، في قول أبي إسحاق.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجب عليه أن يطأها مرة واحدة.
وقال مالك: متى أمسك عن وطئها من غير عذر، كان لها مطالبته بالفرقة.
فإن أخبرها قبل النكاح أنه عنين، فتزوجته، فهل يثبت لها الخيار؟ فيه قولان: قال في القديم: لا خيار لها ⁵⁰⁷. وقال في الجديد: لها الخيار.
فإن اختلفا في الإصابة، فادعاها، وأنكرت وهي (ثيب) ⁵⁰⁸، فالقول: قوله مع يمينه ⁵⁰⁹. وحكي عن عطاء أنه قال: (يريهم) ⁵¹⁰ نطفته ⁵¹¹.

الجزء: 6 - الصفحة: 411

وقال الأوزاعي: (يشهده) ⁵¹² امرأتان، ويترك بينه (وبينهما) ⁵¹³ ثوب، ويجامع زوجته، فإذا قام عنها، نظرتا إلى فرجها، فإن كان فيه رطوبة الماء، فقد صدق ⁵¹⁴. (وحكي عن مالك) ⁵¹⁵: (مثل ذلك) ⁵¹⁶ واكتفى بامرأة واحدة.
وعن أحمد: روايتان: إحداهما: (مثل قولنا) ⁵¹⁷. = العنين يضعف عن الانزال، فإذا أنزل تبينا صدقه، فنحكم به، وهذا مذهب عطاء، فإن ادعت أنه ليس بمني جعل على النار، فإن ذاب فهو مني، لأنه شبيه بياض البيض، وذاك إذا وضع على النار تجمع ويبس، وهذا يذوب، فيتميز بذلك أحدهما من الآخر، فيتميز به، وعلى هذا من عجز عن إخراج مائه، فالقول قول المرأة، لأن الظاهر معها/ المغني 7: 206.

الجزء: 6 - الصفحة: 412

والثانية: يترك في بيت معها (ويرينا ماءه) ⁵¹⁸. وإن كانت بكرًا، فادعى وطأها، والبكارة باقية، فالقول: (قولها) ⁵¹⁹ مع يمينها، (فإذا) ⁵²⁰ ادعى عود البكارة ⁵²¹، فإن لم (تحلف) ⁵²²، ردت اليمين عليه ⁵²³ فإن لم يحلف! . فقد قال أبو علي الطبري: يحتمل وجهين: أحدهما: أن القول قوله، فلا يثبت الفسخ مع (الشك) ⁵²⁴. والثاني: أن القول: قولها، والأول أصح.
= كل من عجز عن الوطء في حال من الأحوال، ووقت من الأوقات، يكون غنيًا، ولذلك جعلنا مدته سنة، وتزوجه بامرأة ثانية لا يصح لذلك أيضًا، ولأنه قد يعن عن امرأة دون أخرى، ولأن نكاح الثانية إن كان مؤقتًا أو غير لازم فهو نكاح باطل، والوطء فيه حرام، وإن كان صحيحًا لازمًا، ففيه إضرار بالثانية، ولا ينبغي أن يقبل قولها، لأنها تريد بذلك تخليص نفسها، فهي متهمة فيه، وليست بأحق أن يقبل قولها من الأولى، ولأن الرجل لو أقر بالعجز عن الوطء في يوم أو شهر لم تثبت عنته بذلك.
وأكثر ما في الذي ذكروه، أن يثبت عجزه عن الوطء في اليوم الذي اختبروه فيه، فإذا لم تثبت عنته، بإقراره بعجزه، فلئلا تثبت بدعوى غيره ذلك عليه أولى/ المغني لابن قدامة 7: 206 - 207.

الجزء: 6 - الصفحة: 413

(فصل)

⁵²⁵ (إذا تزوجت) ⁵²⁶ (المرأة) ⁵²⁷ رجلًا على أنه على صفة فخرج (بخلافها) ⁵²⁸ صح العقد في أصح القولين ⁵²⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 414

فإن خرج دون ما شرطت، وكان (عليها) ⁵³⁰ فيه نقص، كأنها (شرطت) ⁵³¹ أنه حر، فخرج (عبدًا أو جميل) ⁵³²، فخرج (قبيحًا) ⁵³³ (أو عربي) ⁵³⁴ فخرج عجميًا، وهي عربية، ثبت لها الخيار.
وإن لم يكن عليها نقص ⁵³⁵، بأن خرج عجميًا وهي عجمية، فلا خيار لها في أحد الوجهين ⁵³⁶. وإن كان الغرور من جهة المرأة، بأن تزوجها على أنها حرة، فبانت أمة، وهو ممن يحل له نكاح الأمة، وقلنا: يصح النكاح في أحد القولين ⁵³⁷، ثبت له الخيار في أصح القولين ⁵³⁸.

الجزء: 6 - الصفحة: 415

وقال أبو إسحاق: إن كان الزوج عبدًا، فلا خيار له قولًا واحدًا ⁵³⁹. (وإن) ⁵⁴⁰ اختار الفسخ بعد الدخول وهو عبد، وجب عليه مهر المثل، (وأين) ⁵⁴¹ يجب؟ (فيه) ⁵⁴² ثلاثة أقوال.
أحدها: في كسبه.
والثاني: يتعلق برقبته.
والثالث: يتعلق بذمته يتبع به إذا (أعتق) ⁵⁴³.

• وإن قلنا: إن النكاح باطل ووطئها، وجب عليه مهر المثل، وهل يرجع به على الغار؟ فيه قولان ⁵⁴⁴. وإن غرته بصفة غير الرق، أو (بنسب) ⁵⁴⁵.
• فإن قلنا: إن النكاح صحيح، فبان نسبها دون نسبه، لم يثبت له الخيار في أحد الوجهين ⁵⁴⁶.

الجزء: 6 - الصفحة: 416

فإن تزوج امرأة، يظنها حرة، فبانت أمه ⁵⁴⁷. فالمنصوص: أنه لا خيار له.
وقال الشافعي رحمه اللَّه: فيمن تزوج امرأة (يظنها) ⁵⁴⁸ مسلمة، فبانت كتابية، ثبت له الخيار.
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) ⁵⁴⁹ (على قولين) ⁵⁵⁰. (ومنهم: من فرق بينهما) ⁵⁵¹. (فإن) ⁵⁵² تزوجت الأمة، رجلًا (تظنه حرًا فبان عبدًا، فلا خيار لها) ⁵⁵³. = الأول: له الخيار، لأنه لم يرض أن تكون دونه.
والثاني: وهو اختيار المصنف، لا خيار له، لأنه لا نقص على الزوج، بأن تكون المرأة دونه في الكفاءة.
- فإن قلنا: إن له الخيار، فاختار الفسخ فالحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا: إنه باطل، وإن اختار المقام فهو كما قلنا: إنه صحيح/ المهذب 2: 51.

الجزء: 6 - الصفحة: 417

وحكي فيه وجه آخر.
أن لها الخيار ⁵⁵⁴.

الجزء: 6 - الصفحة: 418

(فصل)

⁵⁵⁵ إذا (أعتقت) ⁵⁵⁶ الأمة تحت حر، فلا خيار لها، وبه قال مالك وأحمد ⁵⁵⁷. (فإن) ⁵⁵⁸ اعتقت تحت عبد، ثبت لها الخيار.
. .) ⁵⁵⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 419

وقال أبو حنيفة وأصحابه: لها الخيار على الفور في أصح القولين ⁵⁶⁰. وفي القول الثاني على التراضي ⁵⁶¹. وفي وقته على هذا القول: قولان: أحدهما: أنه (يتقدر) ⁵⁶² بثلاثة أيام.
والثاني: لها الخيار إلى أن تمكنه من وطئها ⁵⁶³. فإن ادعت الجهل بالعتق، ⁵⁶⁴ وكانت في موضع لا يخفى عليها = فيه خبر بريرة، قالت عائشة: (كاتبت بريرة فخيرها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في زوجها، وكان عبدًا، فاختارت نفسها - قال عروة: ولو كان حرامًا ما خيرها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-) رواه مالك وأبو داود والنسائي/ النسائي 2: 102 المغني لابن قدامة 7: 192 ولأن عليها عارًا وضررًا في كونها تحت عبد، ولهذا لو كان ذلك في ابتداء النكاح، ثبت لها الخيار، فثبت به الخيار في استدامته ولها أن تفسخ بنفسها، لأنه خيار ثابت بالنص، فلم يفتقر إلى الحاكم./ المهذب 2: 52.

الجزء: 6 - الصفحة: 420

ذلك، بأن تكون معه في دار واحدة، لم يقبل قولها في أصح الطريقين.
وفي الطريق الثاني: فيه قولان: وإن ادعت الجهل بثبوت الخيار لها، قبل قولها في أحد القولين ⁵⁶⁵. فإن (لم) ⁵⁶⁶ تختر الفسخ حتى أعتق الزوج، سقط خيارها في أحد القولين ⁵⁶⁷. وإن طلقها الزوج، قبل أن (تختار) ⁵⁶⁸ الفسخ (نفذ) ⁵⁶⁹ الطلاق في أصح القولين ⁵⁷⁰. والثاني: أنه موقوف، فإن كانت (المعتقة) ⁵⁷¹ صغيرة، فخيارها

الجزء: 6 - الصفحة: 421

موقوف على بلوغها (ولم) ⁵⁷² يمنع الزوج من وطئها قبل بلوغها.
وخرج فيه وجه آخر: أنه يمنع، بناء على أحد القولين، أن طلاقه لا يقع على المعتقة قبل (اختيار) ⁵⁷³ الفسخ.
فإن (اختارت) ⁵⁷⁴ الفسخ، وكان (العتق) ⁵⁷⁵ قبل الدخول وهي مفوضة، وفرض لها المهر وقلنا: إن المهر يجب بالعقد، كان (للمولى) ⁵⁷⁶ وإن قلنا: إنه يجب بالدخول، كان لها ⁵⁷⁷. وإن تزوج عبد مشرك، حرة مشركة، ثم أسلما، لم يثبت لها الخيار في أحد الوجهين ⁵⁷⁸.

الجزء: 6 - الصفحة: 422

فإن (اعتق) ⁵⁷⁹ عبد، وتحته أمه (له) ⁵⁸⁰ (لم) ⁵⁸¹ يثبت له الخيار في أحد الوجهين ⁵⁸². فإن طلقها الزوج طلفة رجعية، ثم أعتقت واختارت الفسخ، (فعاد) ⁵⁸³ وتزوجها بعدما اعتق، ملك عليها طلقتين في أحد الوجهين.
وفي الثاني: طلقه.

الجزء: 6 - الصفحة: 423

باب نكاح المشرك

إذا أسلم أحد الزوجين الوثنيين، أو المجوسيين، أو أسلمت المرأة وزوجها يهودي، أو نصراني، (وكان) ⁵⁸⁴ ذلك قبل الدخول، تعجلت الفرقة ⁵⁸⁵، وإن كان بعد الدخول، وقفت على انقضاء العدة، فإن أسلم الآخر قبل انقضاء العدة، فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى انقضت العدة بانت، وبقولنا: قال أحمد.
وقال مالك: إن أسلمت الزوجة أولًا، فالحكم على ما ذكرناه

الجزء: 6 - الصفحة: 424

(وإن) ⁵⁸⁶ أسلم الزوج (وأسلمت) ⁵⁸⁷ في الحال، وإلا انفسخ نكاحها ⁵⁸⁸. وعن أحمد رواية أخرى: أن النكاح ينفسخ في الحال.
وقال أبو حنيفة: إن (كانا) ⁵⁸⁹ في دار الحرب، فالنكاح بينهما موقوف على مضي ثلاثة أقراء، ولا (اعتبار) ⁵⁹⁰ بالدخول ⁵⁹¹. فإن لم تكن من ذوات الأقراء، فعلى ثلاثة (شهور) ⁵⁹²، فإذا انقضت، وقعت الفرقة واستأنفت العدة، ولا يكون ما مضى من الشهور والأقراء عدة.
وإن (كانا) ⁵⁹³ في دار الإسلام، (عرض) ⁵⁹⁴ الإسلام على المتأخر منها في الشرك فإن أباه، فرق بينهما ⁵⁹⁵.

الجزء: 6 - الصفحة: 425

فإن كان الإِباء من جهة الزوج، كانت الفرقة طلاقًا ⁵⁹⁶، وإن (كان) ⁵⁹⁷ من جهة المرأة كان فسخًا ⁵⁹⁸ وإن كان أحدهما في دار الإسلام، والآخر في دار الحرب، انفسخ النكاح في الحال (بكل حال) ⁵⁹⁹ قبل الدخول، وبعده.
وقال داود، وأبو ثور: ينفسخ النكاح في الحال بكل حال ⁶⁰⁰. وعند أبي حنيفة: (أنه) ⁶⁰¹ إذا دخل أحد الزوجين الحربيين، دار الإسلام، وعقد (بنفسه) ⁶⁰² عقدًا (لزمه) ⁶⁰³ انفسخ نكاحه.
= يصلح سببًا لها فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد بالإسلام، أو تثبت الفرقة بالاباء/ الهداية 1: 160.

الجزء: 6 - الصفحة: 426

فإن أسلم الحر، وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، لزمه أن يختار منهن أربعًا، ⁶⁰⁴ وكذا إذا أسلم وتحته أختان (وأسلمتا) ⁶⁰⁵ معه، اختار أحداهما، وبه قال مالك ومحمد بن الحسن، وأبو ثور، إلا أن مالكًا قال: لا يرتفع النكاح في الباقيات إلا بطلاق.

الجزء: 6 - الصفحة: 427

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إن كان قد (تزوجهن) ⁶⁰⁶ في عقد واحد، بطل نكاح الجميع، وإن كان في عقود، فنكاح الأربع الأوائل، صحيح، وبه قال الأوزاعي ⁶⁰⁷. فإن وطيء إحداهن، فهل يكون وطؤه اختيارًا لها! فيه وجهان: أصحهما: أنه ليس (باختيار) ⁶⁰⁸. فإن أسلم، وتأخرن في الشرك بعد الدخول فقال: كلما أسلمت واحدة منكن ⁶⁰⁹، فهي طالق، صح ذلك في أصح الوجهين، وكلما⁶¹⁰

الجزء: 6 - الصفحة: 428

أسلمت (واحدة) ⁶¹¹ منهن، طلقت وكان اختيارًا لها.
وإن أسلم، ثم ارتد، ثم أسلمن، لم يصح اختياره ⁶¹²، وإن أسلم وأحرم، وأسلمن.
فالمنصوص: أنه يصح اختياره.
فمن أصحابنا: من (جعلها) ⁶¹³ على قولين ⁶¹⁴. ومنهم من قال: إن أسلم وأحرم، ثم أسلمن، لم يصح اختياره قولًا واحدًا ⁶¹⁵ وإن أسلم وأسلمن، ثم أحرم، صح اختياره ⁶¹⁶. = الطلاق، فدل على أنه إذا أراد الطلاق، صح.
ووجهه: أن الطلاق يصح تعليقه على الصفات.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أنه لا يصح، لأن الطلاق ههنا يتضمن اختيار الزوجية، والاختيار لا يجوز تعليقه على الصفة، وحمل قول الشافعي رحمه اللَّه: على من أسلم وله أربع نسوة في الشرك، وأراد بهذا القول الطلاق، فإنه يصح، لأنه طلاق لا يتضمن اختيارًا فجاء تعليقه على الصفة/ المهذب 2: 53.

الجزء: 6 - الصفحة: 429

فإن أسلم، وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، ومات قبل الاختيار، وقف لهن نصيب الزوجات ⁶¹⁷. فإن جاء أربع (فطلبن) ⁶¹⁸، لم يدفع إليهن (شيء) ⁶¹⁹ فإن جاء خمس، دفع إليهن ربع الموقوف ⁶²⁰. ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يدفع إليهن ذلك، بشرط أن لا يبقي لهن حق في الباقي.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (وهذا) ⁶²¹ ليس بصحيح، لأن من دفع (إليه اليقين) ⁶²² لا يشترط فيه أن لا يبقى له حق في الباقي، وكان ينبغي أن يدفع الباقي إلى البواقي.

الجزء: 6 - الصفحة: 430

وذكر في الحاوي: وجهين في صرف الباقي إلى البواقي، وذكر: أن أصحهما أن يدفع.
فإن أسلم وتحته أربع كتابيات، وأسلمن معه أربع وثنيات كن تحته ⁶²³ ومات، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي القاسم الداركي، أنه لا يوقف شيء ⁶²⁴. والثاني: أنه يوقف، وهو الأظهر ⁶²⁵. فإن قال في الاختيار: اخترت فراق هؤلاء، فهل يكون ذلك طلاقًا أو فسخًا؟ قال القاضي أبو الطيب: فيه نظر، ويحتمل: أن يكون طلاقًا.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه فسخ.
قال الشيخ أبو نصر: وما ذكره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه مخالف لنص السنة.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) ⁶²⁶: (قلت) ⁶²⁷ ويحتمل أن يكون صريحًا فيها، فيرجع في التعيين إليه.
فإن أسلم وتحته أم وبنتها، وأسلمتا معه ⁶²⁸، فإن لم يكن قد دخل

الجزء: 6 - الصفحة: 431

بواحدة منهما، اختار من شاء منهما في أصح القولين ⁶²⁹. وفي القول الثاني: يلزمه نكاح البنت، وتحرم الأم على التأبيد، وهو اختيار المزني ⁶³⁰. (وقال) ⁶³¹ ابن الحداد: إذا قلنا: يلزمه نكاح البنت، فلا شيء = - إما أن لا يكون قد دخل بواحدة منهما، أو دخل بهما، أو دخل بالأم دون البنت أو بالبنت دون الأم.

الجزء: 6 - الصفحة: 432

للأم، وإن قلنا: يختار، أيتهما شاء فأيتهما فارقها، وجب لها نصف المهر.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وقد خالفه القفال فقال: إذا لزمه نكاح البنت، فقد صححنا نكاح الأم، ثم أفسدناه بالإسلام، فكان إيجاب المهر لها أولى.
إذا أسلم وتحته أربع إماء، فأسلمت واحدة منهن ⁶³²، (فاختار) ⁶³³ فسخ نكاحها ⁶³⁴، لم يكن (له) ⁶³⁵ ذلك، فإن أسلمت ⁶³⁶ (فاختار) ⁶³⁷ إمساك التي اختار فسخ نكاحها ⁶³⁸، جاز في أظهر الوجهين ⁶³⁹.

الجزء: 6 - الصفحة: 433

إذا ارتد الزوجان، أو أحدهما قبل الدخول، (وقعت) الفرقة في الحال، وإن كان بعد الدخول، وقعت ⁶⁴⁰ الفرقة على انقضاء العدة.
فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة (فهما) ⁶⁴¹ على النكاح.
وقال أبو حنيفة: إذا ارتد أحدهما (تعجلت) ⁶⁴² الفرقة، وإن ارتدا معًا، فهما على النكاح استحسانًا، ولا اعتبار عنده بالدخول ⁶⁴³. إذا انتقل الكتابي إلى دين لا يقر عليه ⁶⁴⁴ أهله، لم يقر عليه، ولا

الجزء: 6 - الصفحة: 434

يقبل منه إلا الإسلام في أصح الأقوال ⁶⁴⁵. وفي الثاني: يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه ⁶⁴⁶. والثالث: أنه يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه، أو دين يفر (عليه أهله) ⁶⁴⁷. (وإن) ⁶⁴⁸ تزوج كتابي وثنية، لم (يصح) ⁶⁴⁹ في ظار المذهب ⁶⁵⁰. وقال أبو سعيد الاصطخري: يجوز.
إذا أسلم الوثنيان قبل الدخول واختلفا، فقالت المرأة: أسلم

الجزء: 6 - الصفحة: 435

أحدنا قبل الآخر ⁶⁵¹، وقال الزوج: أسلمنا معًا، فالنكاح بحاله ⁶⁵²، (والقول) ⁶⁵³: قول الزوج في أحد القولين وهو اختيار المزني ⁶⁵⁴. (وإن) ⁶⁵⁵ أسلما بعد الدخول واختلفا، فقال الزوج: أسلمت قبل انقضاء عدتها، فالنكاح بحاله، وقالت المرأة: بل أسلمت بعد انقضاء عدتي فلا نكاح بيننا.
ققد نص الشافعي رحمه اللَّه: على أن القول: قول الزوج.
ونص في الرجعية والمرتدة: في مثل هذا أن القول: قول المرأة ⁶⁵⁶.

الجزء: 6 - الصفحة: 436

فمن أصحابنا: من جعل في المسائل كلها قولين ⁶⁵⁷: ومنهم: من جعلها على اختلاف حالين.

• فحيث قال: القول: قول الزوج، إذا سبق بالدعوى.
• وحيث قال: القول قولها: إذا سبقت بالدعوى ⁶⁵⁸. ومنهم من قال: هي (على) ⁶⁵⁹ اختلاف حالين على غير هذا الوجه.
• فحيث قال: القول: قول الزوج، إذا اتفقا على صدقه في زمان ما ادعاه لنفسه، فإن قال: أسلمت في رمضان، فقالت المرأة، لكن عدتي انقضت في شعبان، فالقول: قول الزوج ⁶⁶⁰.
• وحيث قال: القول: قولها، إذا اتفقا على صدقها في زمان ما ادعته لنفسها بأن قالت: عدتي انقضت في رمضان، فقال الزوج: قد كنت راجعتك في شعبان، أو أسلمت في شعبان، فالقول: قولها مع يمينها ⁶⁶¹. = العدة، فالنكاح باق، وقالت المرأة: بل أسلمت بعد انقضاء العدة، فالقول: قول المرأة.
  المهذب 2: 56.

الجزء: 6 - الصفحة: 437

إذا أسلم وتحته أربع أماء وحرة، وأسلم الاماء معه، وتأخرت الحرة في الشرك، فإن اختار واحدة من الاماء، لم يصح اختيارها في الحال، ⁶⁶² فإن لم تسلم الحرة حتى انقضت عدتها، انفسخ نكاحها، وهل يثبت نكاح المختارة؟ فيه وجهان: فإن أسلم الزوج، وأعتق الإماء، ثم أسلمن، وتخلفت الحرة في الشرك، فله أن يمسكهن.
فإن أخر الاختيار (فيهن) ⁶⁶³ حتى تسلم الخامسة: فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن له ذلك.
(وكذا) ⁶⁶⁴: ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد.
(فقال) ⁶⁶⁵ الشيخ أبو نصر: وعندي أن تأخير (الاختيار) ⁶⁶⁶ (للكل) ⁶⁶⁷ لا معنى له، فإنه لا بد أن يلزمه نكاح ثلاث منهن، فعليه أن يختار ثلاثًا منهن ⁶⁶⁸. إذا أسلم عبد وتحته أربع إماء، وتأخرن في الشرك وأعتقن، فاخترن فسخ نكاحه:

الجزء: 6 - الصفحة: 438

فظاهر ما نقله المزني: أنه لا يصح اختيارهن (للفسخ) وهو قول أبي الطيب بن سلمة.
وقال أبو إسحاق، وجمهور أصحابنا: يصح اختيارهن (للفسخ) ⁶⁶⁹. قال ابن الحداد: لو تزوج مشرك أختين، ثم طلق كل واحدة منهما ثلاثًا، ثم أسلم، وأسلمتا معه (فأراد أن ينكح إحداهما، أو أسلم وأسلمتا معه) ⁶⁷⁰ وطلق كل واحدة منهما ثلاثًا، يقال له: لو لم تطلق من كنت تختار (منهما) ⁶⁷¹، فإذا (أشار) ⁶⁷² إلى إحداهما، كان له أن يعقد على الأخرى.
فمن أصحابنا من قال: أصاب في المسألة الثانية، وأخطأ في الأولة، (فإنه) ⁶⁷³ إذا طلق كل واحدة منهما (في حال الشرك ثلاثًا، لم يحل له واحدة منهما في حال الشرك) ⁶⁷⁴. قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذا ليس بصحيح.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: اختار الأول، وألزمه حكم الطلاق في الشرك، في الكل، لأنه أنكحة أهل الشرك صحيحة

الجزء: 6 - الصفحة: 439

(وطلاقهم) ⁶⁷⁵ واقع، ويحصل بوطىء الذمي ⁶⁷⁶ الإحلال المطلق، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
وقال مالك: لا تصح أنكحتهم، ولا يقع طلاقهم، وإنما يقرون عليها بعد الإسلام.

الجزء: 6 - الصفحة: 440