كتاب البيوع

¹ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الجزء: 4 - الصفحة: 9

يصح البيع من كل بالغ عاقل مختار، فأما الصبي (و) ² المجنون فلا يصح بيعهما ³. = قال الخليل: المحذوف من مبيع (واو) مفعول، لأنها زائدة، فهي أولى بالحذف.
وقال الأخفش: المحذوف (عين الكلمة).
قال المازني كلاهما: حسن، وقول الأخفش أقيس.
والإبتياع: الإشتراء وبايعته وتبايعنا، واستبعته، سألته أن يبيعني وأبعت الشيء عرضته للبيع، وبيع الشيء -بكسر الباء وضمها- والكسر أفصح، وبوع -بضم الباء وبالواو- لغة، فيه/ المجموع للنووي 9: 136. وإشتقاق البيع: من الباع، لأن كل واحد من المتعاقدين: يمد باعه للأخذ والإعطاء، ويحتمل أن كل واحد منهما كان يبايع صاحبه، أي يصافحه عند البيع، ولذلك سمي البيع صفقة/ المغني لابن قدامة جـ 3: 560. ثم البيع: مصدر، وقد يراد به المعنى وهو الأصل، فجمعه باعتبار أنواعه، فإن البيع يكون سلمًا وهو بيع الدين بالعين، وقلبه وهو البيع المطلق، وصرفًا وهو بيع الثمن بالثمن، ومقابضة وهو بيع العين بالعين، وبخيار ومنجز أو مؤجل الثمن، ومرابحة وتولية ووضيعة وغير ذلك/ فتح القدير للكمال بن الهمام 6: 247.

الجزء: 4 - الصفحة: 10

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وبيع الصبي غير جائز، وكذلك شراؤه، وإجارته وسائر عقوده، سواء كان لنفسه أو لغيره وسواء باع بغبن أو بغبطه، وسواء كان مميزًا أو غير مميز، باشر بإذن الولي، أو بغير إذنه وسواء بيع الاختبار وغيره، وبيع الاختبار، هو الذي يمتحنه الولي به ليستبين رشده عند مناهزة الاحتلام، ولكن يفوض إليه الاستيام وتدبير العقد، فإذا انتهى الأمر إلى اللفظ، أتى به الولي.
ولا خلاف في شيء مما ذكرته عندنا إلا في بيع الاختبار، فإن فيه وجهًا شاذًا ضعيفًا، حكاه إمام الحرمين وآخرون من الخراسانيين، أنه يصح، والمذهب بطلانه/ روضة الطالبين 3: 347 واستدل الشيرازي وغيره بهذا الحديث، ووجه الدلالة منه، أنه لو صح البيع لزم منه وجوب التسليم على الصبي، وقد صرح الحديث بأن الصبي لا يجب عليه شيء وقيل: وجه الدلالة منه أن مقتضى الحديث إسقاط أقواله وأفعاله واللَّه أعلم المجموع/ 9: 143. قال الفقهاء-: لو اشترى الصبي شبئًا فتلف في يده، أو أتلفه، فلا ضمان عليه في الحال، ولا بعد البلوغ، وكذا لو اقترض مالًا، لأن المالك هو المضيّع بالتسليم إليه.
وما داما باقيين، فللمالك الإسترداد، ولو سلم ثمن ما اشتراه، لزم الوالي استرداده، ولزم البائع رده إلى الولي فإن رده إلى الصبي لم يبرأ من الضمان، وهذا كما لو سلم الصبي درهمًا إلى صراف لينقده، أو سلم متاعًا إلى مقوم ليقومه، فإذا أخذه لم يجز رده إلى الصبي، بل يرده إلى وليه إن كان المال للصبي، وإن كان لكامل فإلى المالك، فلو أمره الولي بدفعه إلى الصبي فدفعه إليه، سقط عنه الضمان إن كان المال للولي، فإن كان للصبي فلا، كما لو أمره بالقاء مال الصبي في البحر ففعل فإنه يلزمه الضمان.
الروضة/ 3: 342 - 343. لو تبايع صبيان وتقابضًا، وأتلف كل واحد منها ما قبضه، نظر، إن جرى ذلك بإذن الوليين فالضمان عليهما، وإلا فلا ضمان على الوليين، ويجب في مال الصبيين الضمان لأن تسليمهما لا يعد تسليطًا وتضييعًا، بخلاف تسليم البالغ الرشيد/ المجموع - 9: 143. =

الجزء: 4 - الصفحة: 11

وقال أبو حنيفة وأحمد: يصح بيع الصبي الذي يعقل (ويميز) ⁴. وبيع المكره لا يصح ⁵. = ويؤخذ على كلام المؤلف: يصح البيع من كل بالغ عاقل مختار، بيع الأعمى وأنه لا يصح بيعه ولا شراؤه، والمحجور عليه بالسفه، وبعض الفقهاء اشترط إسلام المشتري إن إشترى عبدًا مسلمًا أو مصحفًا، واللَّه أعلم.
أما المجنون، فلا يصح بيعه بالإجماع، وكذلك المغمى عليه.
وأما السكران، فالمذهب صحة بيعه وشرائه، وسائر عقوده التي تضره والتي تنفعه.
والثاني: لا يصح شيء منها.
والثالث: يصح ما عليه دون ماله، فعلى هذا يصح بيعه وهبته دون إيهابه، وتصح ردته دون إسلامه/ المجموع 9: 142.

الجزء: 4 - الصفحة: 12

وقال أبو حنيفة: يصح ويقف على إجازة المالك المكره.
ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول (بالقول) ⁶ فأما المعطاة، فلا ينعقد بها البيع ⁷. وحكى عن أبي حنيفة أنه قال: التعاطي بيع ⁸. = قال القاضي أبو الطيب، في كتاب التفليس والأصحاب: القاضي بالخيار إن شاء باع ماله بغير إذنه لوفاء الدين، وإن شاء أكرهه على بيعه، وعزره بالحبس وغيره حتى يبيعه، المجموع/ 9: 146.

الجزء: 4 - الصفحة: 13

وقال مالك: (البيع) ⁹ ما يعده الناس بيعًا، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
وينعقد البيع بلفظ الاستدعاء مع الإِيجاب، وهو أن يقول: بعني فيقول: بعتك ¹⁰. وقال أبو حنيفة: لا ينعقد بلفظ الاستدعاء ¹¹. ولا بد من القبول بلفظ الماضي، ويصح القبول في النكاح بلفظ الاستدعاء ¹². = ولأن اللَّه أحل البيع، ولم يبين كيفيته، فوجب الرجوع فيه إلى العرف كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق، والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم على ذلك، ولأن البيع كان موجودًا بينهم معلومًا عندهم، وإنما علق الشرع عليه أحكامًا، وأبقاه على ما كان فلا يجوز تغييره بالرأي والتحكم/ المغني لابن قدامه 3: 562.

الجزء: 4 - الصفحة: 14

فإن كتب إليه ببيع سلعة منه، فقبل البيع، لم يصح في أصح الوجهين ¹³. وحكى في الحاوي في قوله: ملكتك هذا بكذا، هل ينعقد (البيع) ¹⁴ فيه وجهان ¹⁵: وذكر ¹⁶ أن أصحهما: أنه لا ينعقد ¹⁷. (وإذا) ¹⁸ انعقد البيع بالإيجاب والقبول، ثبت لكل واحد (من) ¹⁹ المتبايعين خيار المجلس ما لم يتفرقا أو يتخايرا ²⁰. = غالبًا، فلا يكون لفظه طلبه أعني زوجني مساومة بل تحقيقًا فاعتبر إيجابًا.
ورد النكاح بعد إيجابه يلحق الشين بالأولياء، بخلاف البيع/ فتح القدير للكمال بن الهمام/ 6: 250.

الجزء: 4 - الصفحة: 15

وقال أبو حنيفة ومالك: لا يثبت خيار المجلس بهما ²¹. = ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما للآخر إختر.
رواه البخاري ومسلم بلفظه.
وأما الأثر المذكور عن ابن عمر أنه كان يمشي أذرعًا.
والحديث في الصحيحين بغير هذا اللفظ: فلفظ البخاري: (فارق صاحبه) ولفظ مسلم: (قام فمشى هنيهة ثم رجع) ولفظ الترمذي قال نافع: فكان ابن عمر إذا ابتاع بيعًا وهو قاعد، قام ليجب له البيع.
وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أو يقول) هكذا هو في الصحيحين.
أنظر صحيح البخاري جـ 2: 12 وأنظر صحيح مسلم جـ 10: 173. والتفرق: أن يتفرقا بأبدانهما بحيث إذا كلمه على العادة لم يسمع كلامه، وإن لم يتفرقا ولكن جعل بينهما حاجزًا من ستر أو غيره، لم يسقط الخيار، لأن ذلك لا يسمى تفرقًا.
أما التخاير: فهو أن يقول أحدهما للآخر: اختر إمضاء البيع، أو فسخه، فيقول الآخر اخترت إمضاءه أو فسخه، فينقطع الخيار لقوله عليه السلام: (ويقول أحدهما للآخر إختر).
فإن خير أحدهما صاحبه فسكت، لم ينقطع خيار المسؤول، وهل ينقطع خيار السائل؟ فيه وجهان: أحدهما: لا ينقطع خياره.
والثاني: أنه ينقطع: لقوله عليه السلام (أو يقول أحدهما للآخر إختر) فدل على أنه إذا قال يسقط خياره/ المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 161 ويوافق رأي الشافعية الحنابلة/ أنظر المغني لابن قدامة 3: 563 - 564.

الجزء: 4 - الصفحة: 16

فإن أكرها على التفرق (لزم) ²² البيع في أحد الوجهين، فإن قاما من مجلسهما ومشيا، لم يلزم البيع.
(وحكى في الحاوي) ²³ عن (عبيد اللَّه) ²⁴ بن (الحسن) ²⁵ العنبري: أنه يلزم البيع بذلك.
وأما التخاير: فهو أن يقول أحدهما للآخر: اختر، فيقول الآخر: اخترت إمضاء البيع أو فسخه، فإن سكت المقول له، لم ينقطع خياره.
وهل ينقطع خيار القائل؟ (فيه) ²⁶ وجهان: أظهرهما: أنه ينقطع ²⁷. = البيع، فتوقف أحد الشطرين على الآخر حكمًا، وجعل المجلس جامعًا للشطرين مع تفرقهما للضرورة وحق الضرورة يصير مقتضيًا عند اتحاد المجلس، فإذا اختلف لا يتوقف عندنا.
بدائع الصنائع للكاساني/ جـ 6: 2992.

الجزء: 4 - الصفحة: 17

فإن باع الأب مال ولده من نفسه، ثبت له خيار المجلس ما لم يفارق مجلس العقد على الصحيح من المذهب ²⁸. وقيل: يثبت له الخيار ما لم يختر امضاء البيع.
وقيل: لا يثبت له خيار المجلس.
فإن باعه على أن لا خيار له، لم يصح (الشرط) ²⁹ في أصح الوجهين ³⁰، وهل يفسد به البيع؟ فيه وجهان: = والوجه الثاني: لا ينقطع خياره.
كما لو قال لزوجته: إختاري فسكتت، فإن خيار الزوج في طلاقها لا يسقط المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 161.

الجزء: 4 - الصفحة: 18

أصحهما: أنه يبطل ³¹. فإن قال لعبده: إذا بعتك فانت حر، ثم باعه على أن لا خيار للمشتري.

• فإن قلنا: إن البيع صحيح والشرط فاسد عتق العبد (وما) ³² سواه لا يعتق.
  ويجوز شرط الخيار (ثلاثة أيام، وبه قال أبو حنيفة.
  وقال مالك: شرط الخيار) ³³ على حسب ما تدعو إليه الحاجة في = البيع، فلم يجز إسقاطه قبل تمامه كخيار الشفيع: / المهذب مع المجموع 9: 161، وقد ذكر القاضي حسين هذه المسألة أقوالًا: (أصحها) أن البيع باطل، وهو المنصوص في البويطي والقديم.
  (والثاني) أنه صحيح ولا خيار (والثالث) صحيح والخيار ثابت/ المجموع/ 9: 166.

الجزء: 4 - الصفحة: 19

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه يخدع في البيوع فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من بايعت فقل لا خلابه) " رواه البخاري ومسلم/ صحيح البخاري 2/ 13، ومسلم 10: 12. وعن يونس بن بكير قال: حدثنا محمد بن إسحاق قال: حدثني نافع عن ابن عمر قال: سمعت رجلًا من الأنصار يشكو إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، أنه لا يزال يغبن في البيع، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، إذا بايعت فقل: لا خلابة ثم أنت بالخيار في كل سلعة ابتعتها ثلاث ليال، فإن رضيت فأمسك وإن سخطت فاردد.
قال ابن عمر: فكأني الآن أسمعه إذا إبتاع يقول: لا خلابة.
السنن الكبرى للبيهقي 5: 273. قال ابن إسحاق: فحدثت بهذا الحديث محمد بن يحيى بن حبان قال: كان جدي منقذ ابن عمرو، وكان رجلًا قد أصيب في رأس أمه وكسرت لسانه، ونقصت عقله وكان يغبن في البيع، وكان لا يدع التجارة، فشكا ذلك إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (إذا ابتعت فقل: لا خلابه، ثم أنت في كل بيع تبتاعه بالخيار ثلاث ليال، إن رضيت فامسك، وإن سخطت فاردد) فبقي حتى أدرك زمن عثمان، وهو ابن مائة وثلاثين سنه، فكبر في زمان عثمان، فكان إذا اشترى شيئًا فرجع به فقالوا له، لِمَ تثتري أنت؟ فيقول: قد جعلني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فيما ابتعت بالخيار ثلاثًا، فيقولون: أردده فإنك قد غبنت، أو قال: غششت فيرجع إلى أبيه فيقول: خذ سلعتك واردد دراهمي، فيقول لا أفعل قد رضيت فذهبت حتى يمر به الرجل من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فيقول: إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قد جعلني بالخيار فيما تبتاع ثلاثًا فيرد عليه دراهمه ويأخذ سلعته) / السنن الكبرى للبيهقي 5: 273. هذا الحديث حسن رواه البيهقي بهذا اللفظ بإسناد حسن، وكذلك رواه ابن ماجه، بإسناد حسن وكذا رواه البخاري في تاريخه في ترجمة منقذ بن عمرو بإسناد صحيح/ المجموع 9: 176 - 177. وأنظر فتح القدير للكمال بن الهمام 6: 299 وكذلك الهداية للمرغيناني والعناية على الهداية للبابرتي بهامش فتح القدير.
هذا وقد بسطت في هذا الحديث لأهميته في خيار الشرط.

الجزء: 4 - الصفحة: 20

المال، ويختلف ذلك باختلاف الأموال، فلا يجوز الزيادة على (ما تدعو) ³⁴ الحاجة إليه.
فإن كان المبيع فاكهة لا تبقي أكثر من يوم لم يجز أن (يشرط) ³⁵ الخيار فيها أكثر من يوم، وإن كان (ضيعه) ³⁶ لا يمكن الوقوف عليها في ثلاثة أيام، جاز أن (يشرط) ³⁷ فيها أكثر من ثلاثة.
ولا يجوز أن يشترط الخيار زيادة على ثلاثة أيام وبه قال أبو حنيفة ³⁸. وقال أبو يوسف ومحمد وأحمد: يثبت (في) ³⁹ الخيار ما يتفقان على شرطه كالأجل ⁴⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 21

وعندنا: إذا (شرط) ⁴¹ زيادة على ثلاثة، بطل العقد، ولا يعود صحيحًا بإسقاطه ⁴². وقال أبو حنيفة: إذا (أسقطا) ⁴³ الزيادة على الثلاث في مدة الثلاث، صح البيع ⁴⁴. = إلى شهرين) وهذا دليل جزء الدعوى لأنها جوازه أكثر من ثلاثة أيام طالت المدة أو قصرت.
وحديث ابن عمر يفيد جواز أكثر من الثلاثة بمدة خاصة لا غير.
لأن الخيار إنما شرع للحاجة إلى التروي ليندفع الغبن، وقد تمس الحاجة إلى الأكثر فصار كالتأجيل في الثمن.
وبقولهما قال أحمد لقوله عليه الصلاة والسلام: (المسلمون عند شروطهم) سنن أبي داود جـ 2: 273، الهداية للمرغيناني مع فتح القدير، والعناية على الهداية جـ 6: 300 - 301. قال ابن قدامه المقدسي: ويجوز اشتراط الخيار ما يتفقان عليه من المدة المعلومة، قلت مدته أو كثرت، وبذلك قال أبو يوسف ومحمد وابن المنذر، وحكي ذلك عن الحسن بن صالح والعنبري، وابن أبي ليلى وإسحاق، وأبي ثور وأجازه مالك فيما زاد على الثلاث بقدر الحاجة مثل قرية لا يصل إليها في أقل من أربعة أيام، لأن الخيار لحاجته فيقدر بها/ المغني لابن قدامه جـ 3: 585 - 586.

الجزء: 4 - الصفحة: 22

ومن (أصحابه) ⁴⁵ من يقول: يقع العقد موقوفًا على إِسقاط الزيادة، فإن أسقطاها وقع البيع صحيحًا، وإن لم يسقطاها، وقع فاسدًا.
فإن شرط الخيار لأجنبي، صح الشرط في أحد القولين ⁴⁶ وبه قال مالك: والقول الثاني: لا يصح ⁴⁷. وقال أبو حنيفة: يصح الشرط ⁴⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 23

ويثبت الخيار للأجنبي (والمشترط) ⁴⁹ وهو أحد وجهي أصحابنا ⁵⁰. والثاني: أنه يثبت للأجنبي وحده.

• وإذا قلنا: يفسد الشرط (يفسد) ⁵¹ البيع.
  ويحكى عن أبي العباس وجه آخر: أن البيع صحيح والشرط فاسد ⁵². قال الشافعي رحمه اللَّه في الإِملاء: إذا قال بعتك على أن (أستأمر) ⁵³ فلانًا، لم يكن له أن يرد حتى يقول: قد (استأمرته) ⁵⁴ فأمرني بالرد، وظاهر هذا (جواز) ⁵⁵ شرط الخيار لغيره من غير توقيت (بالثلاث) ⁵⁶. = في التصرف تصحيحًا له بقدر الإمكان/ العناية على الهداية للبابرتي مع فتح القدير 6: 320.

الجزء: 4 - الصفحة: 24

فمن أصحابنا من قال: أراد به في (الثلاث) ⁵⁷. ومنهم من قال: أراد به إذا باع ما لم يره.
ومنهم من قال في قوله: (فأمرني) ⁵⁸ بالرد: إنما قال ذلك إذا قلنا: أن الخيار المشروط للأجنبي.
يختص (به) ⁵⁹. وقيل: إنما قصد (بهذا) ⁶⁰ الكلام أن يتحرى الصدق فلا يكذب في (ذكر) ⁶¹ ذلك.
وفي ابتداء مدة الخيار وجهان: أحدهما: من حين العقد ⁶². والثاني: من حين التفرق ⁶³.

الجزء: 4 - الصفحة: 25

• فعلى هذا إن شرطا أن يكون ابتداء المدة من حين العقد، ففيه وجهان: أحدهما: يصح ⁶⁴. والثاني: لا يصح (العقد) ⁶⁵. ذكر القاضي حسين: أن ابتداء الأجل (المشروط) ⁶⁶ في بيع الخيار (يبنى) ⁶⁷ على ابتداء الخيار.
  فإن قلنا: من حين العقد، فالأجل كذلك، وإن قلنا من حين التفرق ففي الأجل وجهان:
• فإن شرطا الخيار إلى الليل، لم يدخل الليل في الخيار.
  وقال أبو حنيفة: يدخل فيه.
• فإن شرطا خيار ثلاثة أيام، ومضت المدة من غير اختيار، فسخ (ولا إجازة) ⁶⁸، لزم البيع.
  وقال مالك: لا يلزم بمجرد ذلك.

الجزء: 4 - الصفحة: 26

حكى القاضي حسين - في الزيادة في الثمن أو النقصان في (المجلس) ⁶⁹ عن القفال أنه كان يقول يلحق بالعقد، وفي (خيار) ⁷⁰ الشرط لا يلحق بالعقد.
والعراقيون من أصحابنا: بنوا ذلك على انتقال الملك.
ومن أصحابنا من قال: يلحق بكل حال في مدة الخيار.
فإن شرط في البيع شرطًا فاسدًا، ثم أسقط في مدة المجلس، لم يصح العقد.
وذكر صاحب التقريب ⁷¹، أن العقد يعود صحيحًا.
والقفال رحمه اللَّه، أنكر هذا الوجه وقال، المجلس إنما (يكون) ⁷² للعقد الصحيح دون الفاسد.
فإن تخايرا في عقد الصرف والسلم في مدة المجلس (قبل القبض) ⁷³ قال أبو العباس بن سريج - يبطلان ⁷⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 27

وقيل: لا يبطل العقد، ويسقط الخيار، ويبقى تمام العقد موقوفًا على القبض، والصحيح عندنا: هو الأول.
فإن باعه سلعة على أنه لم ينقده الثمن في ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما، فذلك شرط فاسد يفسد البيع، وكذلك إذا قال البائع بعتك، على (أني إن) ⁷⁵ رددت عليك الثمن (بعد ثلاثة أيام) ⁷⁶ فلا بيع بيننا ⁷⁷. وقال أبو حنيفة - البيع صحيح، ويكون القول الأول إثبات خيار للمشتري وحده، والقول الثاني إثبات خيار للبائع وحده ⁷⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 28

ولا يكره نقد الثمن في مدة الخيار، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يكره تسليم الثمن في مدة الخيار.
ولمن ثبت له الخيار، فسخ البيع بمحضر من صاحبه، وفي غيبته ⁷⁹، وبه قال مالك وأبو يوسف وزفر، وأحمد.
وقال أبو حنيفة، ليس له الفسخ إلا بمحضر من صاحبه، وبه قال محمد ⁸⁰. = - فأما أن قال: على أنه إن لم ينقد الثمن فلا بيع.
- أو قال: على أنه إن لم ينقد الثمن أيامًا، فلا بيع وهما فاسدان.
- أو قال: على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما، وهو جائز عند علمائنا الثلاث.
والقياس: وهو قول زفر أن لا يجوز، لما أنه بيع شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط وهو عدم النقد، والثلاثة أجازوا وذلك: لأن الأصل في هذا: أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذا الحاجة مست إلى الإنفساخ عند عدم النقد تحرزًا عن المماطلة في الفسخ، فيكون ملحقًا به بداية المبتدى والهداية للمرغيناني، والعناية على الهداية للبابرتي، وفتح القدير للكمال بن الهمام وحاشية سعدي جلبي/ أنظر فتح القدير 6/ 304.

الجزء: 4 - الصفحة: 29

فإن شرط في البيع خيارًا مجهولًا، بطل الشرط والبيع، وهو قول أبي حنيفة ⁸¹. وقال ابن أبي ليلى، البيع صحيح، والشرط باطل.
وقال (ابن) ⁸² شبرمة: الشرط صحيح، والبيع صحيح وهو ظاهر أحمد ⁸³. = بمضي المدة قبل الفسخ/ بداية المبتدى والهداية للمرغيناني والعناية على الهداية للبابرتي، وفتح القدير للكمال بن الهمام/ أنظر فتح القدير 6/ 312 - 317.

الجزء: 4 - الصفحة: 30

وقال مالك- إذا شرطا الخيار، ولم يقدراه (بقدره) ⁸⁴ جاز (وضرب) ⁸⁵ لهما (ما يختبر) ⁸⁶ في هذه العادة.

الجزء: 4 - الصفحة: 31

فصل

إذا تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار، سقط خياره في أصح الوجهين ⁸⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 32

وقال أبو إسحاق- إن كان عتقًا سقط خياره، وإن كان غيره من بيع، أو هبة لم يسقط ⁸⁸. فإن وطىء المشتري الجارية المبيعة في مدة الخيار (بحضرة) البائع وهو ساكت سقط خياره في أحد الوجهين، لسكوته عن منعه ⁸⁹. وإن مات من له الخيار في مدة خيار الشرط انتقل الخيار إلى وارثه ⁹⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 33

وقال أبو حنيفة: يسقط الخيار بموته ⁹¹. فإن لم يعلم الوارث بموته حتى انقضت مدة الخيار، ثبت له الخيار على (الفور) ⁹² في أحد الوجهين ⁹³. وفي الثاني يثبت له الخيار في قدر ما بقي من المدة بعد موت موروثه ⁹⁴. وإن مات في خيار المجلس: فقد نص الشافعي رحمه اللَّه في المختصر أن الخيار ينتقل إلى وارثه ⁹⁵. وقال في المكاتب: إذا باع المكاتب ولم يفترقا حتى مات المكاتب، وجب البيع ⁹⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 34

وظاهره: لزوم البيع.
واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق: أحدها أن المسألة على قول واحد، أن الخيار لا يبطل بموت المكاتب كما لا يبطل بموت الحر (وتأول) ⁹⁷ كلام الشافعي رحمه اللَّه (عليه) ⁹⁸. والطريق الثاني: أن النصين محمولان على ظاهرهما، ويفرق بينهما.
والثالث وهو الصحيح: أن (المسألتين) ⁹⁹ على قولين، أصحهما: أن الخيار لا يبطل بالموت فيهما كخيار الشرط ¹⁰⁰. فإن كان الوارث غائبًا في خيار المجلس وقد مات موروثه في مدة خيار المجلس ثبت له الخيار، إذا بلغه موته ما لم يفارق مجلسه الذي بلغه فيه موته.
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه عن بعض أصحابنا أنه قال: له الخيار إذا نظر إلى السلعة ليعرف هل الحظ له في الإجازة أو الرد.
= لأن السيد يملك بحق الملك، فإذا لم يملك في حياة المكاتب لم يملك بعد موته، والوارث يملك بحق الإرث فانتقل إليه بموته.

الجزء: 4 - الصفحة: 35

فإن اشترى الوكيل لموكله شيئًا ومات في المجلس، ثبت الخيار للموكل على ظاهر المذهب ¹⁰¹ وقيل: لا يثبت ¹⁰². فإن ثبت الخيار لجماعة في المجلس بحكم الإرث (ففارقوا) ¹⁰³ المجلس إلا واحدًا منهم، لم يلزم العقد، وإن اختار واحد الفسخ، والآخر الإجازة، قدم الفسخ على الإجازة في أحد الوجهين.
والثاني (أنه) ¹⁰⁴ لا ينفسخ بقول بعضهم.
(فإن) ¹⁰⁵ ثبت خيار الرد بالعيب لجماعة من الورثة (فاختار) ¹⁰⁶ بعضهم الرد دون البعض سقط حق الرد، والارش في حق من اختار الإِجازة، وهل لمن اختار الرد، الرجوع بالارش؟ فيه وجهان: أحدهما: أن له أن يرجع بقسطه من الأرش.
وفي الوقت الذي يتنقل الملك فيه إلى المشتري في مدة الخيار ثلاثة أقوال:

الجزء: 4 - الصفحة: 36

(أحدها) ¹⁰⁷: أن ينتقل بنفس العقد ¹⁰⁸ وبه قال أحمد.
والقول الثاني: أنه ينتقل ¹⁰⁹ بسقوط الخيار ¹¹⁰ وهو قول مالك وأبي حنيفة، غير أن أبا حنيفة يقول: إذا كان الخيار للمشتري وحده (خرج) ¹¹¹ المبيع من ملك البائع، ولم يدخل في ملك المشتري ¹¹². والقول الثالث: أنه موقوف (مراعى) ¹¹³ فإن أمضى البيع تبينا أن الملك قد انتقل بنفس العقد (وإن فُسِخَ تبينا) ¹¹⁴ أنه لم ينتقل.

الجزء: 4 - الصفحة: 37

فإن كان المبيع عبدًا فأعتقه المشتري في مدة الخيار، وفسخ البائع البيع.
لم (ينفذ) ¹¹⁵ عتقه فيه ¹¹⁶. وإن قلنا إن الملك له في مدة الخيار.
ومن أصحابنا من قال ¹¹⁷: إن كان موسرًا نفذ عتقه على هذا القول، وإن كان معسرًا لم ينفذ ¹¹⁸. فعلى هذا (بماذا) ¹¹⁹ يضمن المبيع؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه يضمنه بقيمته ¹²⁰. والثاني بالثمن ¹²¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 38

وذكر القاضي حسين (أن عتق البائع لا ينفذ على القول الذي يقول) ¹²² إن عتق المشتري ينفذ على أحد الوجهين، وهذا ليس بشيء.
فإن باع عبدًا بجارية، وشرط الخيار فأعتقهما جميعًا دفعة واحدة، عتق العبد وانفسخ البيع، ولم (تعتق) ¹²³ الجارية.
وذكر القاضي حسين: أنه يبنى ذلك على الملك.
فإن قلنا: إن الملك للبائع، نفذ العتق فيما باع، ولا ينفذ فيما اشترى.
وإن قلنا: الملك له فيما اشترى ولم ينفذ عتقه فيهما.
وفي أيهما (ينفذ) ¹²⁴ فيه وجهان: أحدهما: أنه ينفذ فيما باع.
والثاني: فيما اشترى.
وقال أبو حنيفة: ينفذ عتقه فيهما.
وإن كان التصرف بيعًا، أو هبة، أقدم عليه المشتري بغير إذن البائع لم يصح في أظهر الوجهين.
وقال أبو سعيد الاصطخري: يصح وللبائع فسخه.
وإن كان بإذن البائع، نفذ في أصح الوجهين، وذكر ¹²⁵ القاضي حسين رحمه اللَّه في بيع البائع في مدة الخيار ثلاثة أقوال:

الجزء: 4 - الصفحة: 39

أحدها: أنه ينفسخ البيع الأول، ويصح الثاني.
والثاني: أنه يبطل الأول ولا ينعقد الثاني.
والثالث: أنه لا ينفسخ الأول، ولا ينعقد الثاني.
وعلى هذا التزويج والإجارة، فإن عرضه على البيع (أو وكل) ¹²⁶ إنسانًا في بيعه، وقلنا: إن البيع يبطل البيع، ففي العرض على البيع وجهان.
والذي (ذكره) ¹²⁷ القاضي أبو الطيب ¹²⁸ رحمه اللَّه والشيخ أبو نصر: أن بيع المشتري في إسقاط خياره يبني ¹²⁹ على (وطئه) ¹³⁰ وفيه وجهان: أحدهما: أنه لا يسقط خياره.
والثاني: أنه يسقط ويكون اختيارًا وإن لم يصح التصرف في نفسه وأما تصرف البائع فإنه يكون فسخًا، وكذا وطيه.
وذكر القاضي حسين، رحمه اللَّه تفصيلًا في نقل الملك، واختلاف الأقوال: أنه إذا باع عينًا بدين، وكان الخيار لهما (ففيه) ¹³¹ ثلاثة أقوال:

الجزء: 4 - الصفحة: 40

أحدها: أن المشتري يملك المبيع ثم يملك البائع الثمن تبعًا، والمبيع هو المقصود والثمن ¹³² يتبع، ولهذا لو قال: بعتك على أن لي الخيار في المبيع، أو في العقد، صح، ولو قال على أن (لي) ¹³³ الخيار في الثمن، لم يصح، وكذا لو قال فسخت العقد في المبيع أو استرجعت المبيع صح الفسخ، ولو قال، فسخت في الثمن، لم يكن فسخًا.
فأما إذا اشترى عينًا بدين (بشرط) ¹³⁴ الخيار، فهو مبني على أصل وهو: أن حد الثمنية (ماذا) ¹³⁵ فيه جوابان: أحدهما أن حد الثمنية ما ألصق به (باء التثمين) ¹³⁶ فعلى هذا حكمه حكم ما لو باعه بدين.
والثاني: أن حد الثمنية النقدية العامة وهو الصحيح، وهذا تفصيل فيه نظر.

الجزء: 4 - الصفحة: 41

فصل

فإن كان المبيع (جارية) ¹³⁷ لم (يحل) ¹³⁸ للمشتري وطئها على الأقول (كلها) ¹³⁹ ويحل للبائع وطئها على الأقوال كلها ¹⁴⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 42

وقال أحمد: لا يحل للبائع أيضًا وطؤها ¹⁴¹. فإن وطئها المشتري فأحبلها، لم يجب عليه الحد، وثبت نسب الولد، وانعقد حرًا على الأقوال كلها ¹⁴². فأما وجوب المهر وقيمة الولد، وثبوت حرمة الاستيلاد للأم، فإنه يبني على الإجازة والرد واختلاف الأقوال.
فإن أجاز البائع البيع وقلنا، الملك له في مدة الخيار، لزم المشتري المهر في أصح الوجهين ¹⁴³، ولزمه قيمة الولد في أحد الوجهين، وتصير الجارية أم ولد في أحد القولين ¹⁴⁴، كما لو أحبل جارية غيره بشبهة ثم ملكها هل تصير أم ولد؟ ¹⁴⁵ فيه قولان ¹⁴⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 43

(فإن) ¹⁴⁷ فسخ البائع البيع، وقلنا: الملك للمشتري ¹⁴⁸ في مدة الخيار لزم المشتري المهر في أصح الوجهين، ولزمه قيمة الولد في أحد الوجهين، وتصير الجارية أم ولد في أحد القولين، كما لو أحبل جارية غيره بشبهة ثم ملكها، هل تصير أم ولد؟ فيه قولان.
وإن فسخ البائع البيع، وقلنا: الملك للمشتري في مدة الخيار، فلا مهر عليه، ولا قيمة ولد في أصح الوجهين فيهما.
وحكم الاستيلاد على هذا القول، حكم العتق في النفوذ في الحال ¹⁴⁹ (وإن) ¹⁵⁰ قلنا: لا ينفذ، فملكها بعد ذلك (صارت) ¹⁵¹ أم ولد له قولًا واحدًا ¹⁵². = غيره بشبهة ثم ملكها، وعلى وجه الناظر إلى المال، إذا تم البيع نفذ الاستيلاد بلا خلاف.
وعلى قول الوقف، إن تم البيع، بأن ثبوت الإستيلاد، وإلا فلا، فلو ملكها يومًا، عاد القولان.
وعلى قولنا: الملك للمشتري في ثبوت الاستيلاد الخلاف المذكور في العتق، فإن لم يثبت في الحال وتم البيع بان ثبوته/ روضة الطالبين 3/ 450 - 451.

الجزء: 4 - الصفحة: 44

فإن اشترى جارية فولدت في مدة الخيار، (فإنه يبنى ملك الولد) ¹⁵³ على القولين هل (له) ¹⁵⁴ حكم في العقد (أو لا) ¹⁵⁵ حكم له؟ فإن قلنا: له حكم، كان بمنزلة الأم ¹⁵⁶. وإن قلنا: لا حكم له ¹⁵⁷، وأمضى البيع، وقلنا: الملك للمشتري، أو موقوف، فالولد له وإن قلنا: إِنه للبائع، ففيه وجهان.
قال أبو علي الطبري في الإفصاح: الولد تابع لأمه في الإجازة والرد (ويكون) ¹⁵⁸ حكمه حكمها، إذا قلنا: له حكم.
وقال أكثر أصحابنا: هو للبائع.
وذكر في الحاوي، إنا إذا قلنا: إِن الولد للمشتري، فهل يكون مضمونًا على البائع؟ فيه وجهان تخريجًا من اختلاف قوليه في (نماء) ¹⁵⁹ الصداق في يد الزوج هل يكون مضمونًا عليه؟

الجزء: 4 - الصفحة: 45

أصحهما: أنه لا يكون مضمونًا (عليه) ¹⁶⁰. وإن فسخ البيع، وقلنا: الملك للمشتري، فالولد له.
وقال (أبو إسحاق): ¹⁶¹ إذا قلنا: إن عتق المشتري لا ينفذ على هذا القول، لم يكن الولد له، ووجب عليه المهر على هذا القول، وليس بصحيح.
وبني في الحاوي ذلك: على أن خيار المجلس يجري مجرى خيار العيب، أو خيار القبول، وذكر فيه وجهين وليس بصحيح.
وحكم نتاج البهيمة، حكم حمل الآدمية فيما ذكرناه.
وحكم الكسب والنماء (الحادثين) ¹⁶² في مدة الخيار، حكم الحمل إذا قلنا: لا حكم له ¹⁶³.

الجزء: 4 - الصفحة: 46

وذكر في الحاوي: أنه إذا اشترى أمة، فحاضت في مدة (الخيار) ¹⁶⁴. فإن قلنا: الملك للبائع، لم يعتد بهذا الحيض (من) ¹⁶⁵ الاستبراء، وإن قلنا: إن الملك للمشتري، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يعتد بهذا الحيض من الاستبراء.
والثاني: لا يعتد به وهو ظاهر نص الشافعي رحمه اللَّه في الاستبراء.
وكذا إن ولدت في زمان (الخيار) ¹⁶⁶ من زنى، في وقوع الاستبراء (به الوجهان في الحيض) ¹⁶⁷. فأما إذا اشترى زوجته الأمة، ففي جواز وطئها في مدة الخيار وجهان: = (وإن قلنا): للمشتري فوجهان مشهوران: أصحهما: للمشتري، والثاني: للبائع، وبه قال أبو إسحاق المروزي.
قال المتولي: هما مبنيان على أن الفسخ يرفع العقد في حينه، أو من أصله وفيه وجهان مشهوران في كتب الخراسانيين: أصحهما: من حينه، والثاني: من أصله (فإن قلنا: من حينه فهو للمشتري، وإلا فللبائع).
قال أصحابنا: وفي معنى الكسب: اللبن والشعر، والثمرة، ومهر الجارية إذا وطئت بشبهة أو أكرهت على الزنا، وكون الجميع حكم كسب العبد على التفصيل والخلاف - المجموع 9/ 231.

الجزء: 4 - الصفحة: 47

أحدهما: يجوز ¹⁶⁸. والثاني: لا يجوز، وذكر أنه ظاهر نص الشافعي ¹⁶⁹ (رحمه اللَّه) ¹⁷⁰. فإن تم البيع بينهما، بطل النكاح، وحل له وطئها بشرائها منه، وهل يجب عليه (أن يستبرئها منه؟ -فيه وجهان- بناء على الوجهين في تحريم وطئها) ¹⁷¹. وإن فسخ البيع بينهما، وقلنا، الملك للبائع أو موقوف (فالنكاح) ¹⁷² بحاله.
وإن قلنا: (إن) ¹⁷³ الملك للمشتري، فهل ينفسخ النكاح؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه ينفسخ ¹⁷⁴. والثاني: أن النكاح بحاله ¹⁷⁵ وذكر أنه ظاهر نصه، وعلى هذا،

الجزء: 4 - الصفحة: 48

بني طلاقه ¹⁷⁶ لو طلقها في مدة الخيار، والصحيح من المذهب: أما إذا قلنا: إن الملك للمشتري في مدة الخيار، علق عليه أحكام الملك وفوائده.
ولا يثبت الخيار (للغبن) ¹⁷⁷ في البيع ¹⁷⁸. وقال مالك: إن كان قد عيّن بقدر ثلث القيمة، لم يثبت الخيار، وإن كان أكثر ثبت الخيار.
وقال أحمد رحمه اللَّه: إن كان المشتري مسترسلًا لا يعرف البيع، ولا هو ممن لو عرّف لعرف، ثبت (له) ¹⁷⁹ الخيار ¹⁸⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 49

فإن باع عبدين، وشرط الخيار في أحدهما بعينه، ففي صحة البيع قولان: أحدهما: لا يصح كما لو شرطه في أحدهما لا بعينه ¹⁸¹. فإن باع اثنان من واحد عبدًا بشرط الخيار في (نصيب) ¹⁸² أحدهما دون الآخر ففيه وجهان: بناء على قبول (نصيب) ¹⁸³ أحدهما دون الآخر ¹⁸⁴. = استرسل إلى البائع، فأخذ ما أعطاه من غير مماكسه، ولا معرفة بغبنه.
فأما العالم بذلك والذي لو توقف لعرف، إذا استعجل في الحال، فغبن، فلا خيار لهما، ولا تحديد للغبن في المنصوص عن أحمد.
وعرفه أبو بكر في التنبيه، وابن أبي موسى في الإرشاد بالثلث، وهو قول مالك، لأن الثلث كثير، بدليل قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (والثلث كثير) وقيل: بالسدس، وقيل: ما لا يتغابن الناس به في العادة، لأن ما لا يرد الشرع بتحديده، يرجع فيه إلى العرف/ 3: 498، وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 40 - 41، وسبل السلام للصنعاني 2: 104، وصحيح مسلم 11: 76 - 78، وأحكام الأحكام لابن دقيق العبد 3: 174.

الجزء: 4 - الصفحة: 50

فإن تلف المبيع في يد المشتري في مدة الخيار ¹⁸⁵ بعد القبض ¹⁸⁶. فقد ذكر القاضي أبو الطيب: أن الشافعي رحمه اللَّه، نص على أن البيع ينفسخ ويجب على المشتري قيمة المبيع.

الجزء: 4 - الصفحة: 51

وقال القاضي أبو حامد: قال الشافعي رحمه اللَّه في كتاب (الصداق) يلزمه الثمن.
قال القاضي: أبو الطيب رحمه اللَّه: ويحتمل أن يريد بالثمن القيمة.
وحكى الشيخ أبو حامد: أن البيع لا ينفسخ) ¹⁸⁷ والخيار لا يسقط.
فإن فسخ البيع (وجبت) ¹⁸⁸ القيمة ¹⁸⁹ وإن أمضى البيع، وقلنا: إن الملك ينتقل بنفس العقد، أو موقوف، استقر على المشتري الثمن ¹⁹⁰. وإن قلنا! لا ينتقل إلا بانقضاء الخيار ¹⁹¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 52

(قال) ¹⁹² أصحابنا: يجب عليه القيمة، وهو في ملك البائع.
قال الشيخ أبو حامد: وعندي أنه يضمن بالثمن.
قال الشيخ أبو نصر: (والطريقة) ¹⁹³ الأولى أصح.
وذكر في الحاوي أنه إذا تلف المبيع في خيار المجلس فهو مضمون على المشتري بالقيمة على الأقوال كلها، وإن كان في خيار الشرط، وكان الخيار لهما أو للبائع وحده ضمنه بالقيمة لا يختلف المذهب، وإن كان الخيار للمشتري وحده، وقلنا: لم يملك، ضمنه بالقيمة.
وإن قلناة يملك بنفس العقد، فعلى وجهين: أحدهما: أنه يضمن بالقيمة.
والثاني: بالثمن.
= - وإن قلنا بالثاني: فإن تم العقد وجب الثمن وإلا وجبت القيمة على المشتري، ويرد الثمن.
- وإن تنازعا في قدر القيمة فالقول قول المشتري بيمينه، وقطعت طائفة من الأصحاب بعدم الإنفساخ.
- وإن قلنا: الملك للبائع وهو ظاهر كلام أبي إسحاق الشيرازي فقد قال: وذكروا تفريعًا أن لو لم ينقسم حتى انقضى زمن الخيار فعلى البائع رد الثمن، وعلى المشتري القيمة.
قال أبو إسحاق: وهذا تخليط ظاهر واللَّه أعلم المجموع - للنووي 9/ 238 - 239.

الجزء: 4 - الصفحة: 53

فإن باعه وقال: لا خلابة ¹⁹⁴. قال ابن القطان: إن كانا عالمين بأن ذلك عبارة عن خيار الثلاث، ثبت، وإن كان البائع عالمًا بذلك، والمشتري جاهلًا، احتمل (وجهين) ¹⁹⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 54

ما يجوز بيعه وما لا يجوز

¹⁹⁶ لا يجوز بيع العين النجسة في نفسها، كالكلب ¹⁹⁸، والخنزير،^{197199200201202203}

الجزء: 4 - الصفحة: 55

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^{204205206207208209} = له البدري، لأنه سكن بدرًا ولم يشهدها، وقال محمد بن إسحاق إمام المغازي، ومحمد بن شهاب الزهري إمام المغازي وغيرهما، ومحمد بن إسماعيل البخاري صاحب الصحيح في صحيحه: أنه شهدها، واتفقوا على أنه شهد العقبة مع السبعين، وكان أصغرهم، روى له عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مائة حديث وحديثان، اتفق البخاري ومسلم على تسعة أحاديث منها، وانفرد البخاري بحديث، ومسلم بسبعة، سكن الكوفة وتوفي بها، وقيل: توفي بالمدينة رضي اللَّه عنه، المجموع 9: 213.

الجزء: 4 - الصفحة: 56

والخمر ²¹⁰ والسرجين ²¹².^211213214215

الجزء: 4 - الصفحة: 57

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيع الكلب ²¹⁶، والسرجين، ويجوز أن يوكل المسلم ذميًا في بيع الخمر، وابتياعها) ²¹⁷. = البهائم المأكولة وغيرها، وذوق الحمام باطل، وثمنه حرام، وهذا مذهب الشافعي -رحمه اللَّه- واستدلوا على ذلك بحديث ابن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن اللَّه إذا حرم على قوم شيئًا حرم عليهم ثمنه).
سنن أبي داود 2: 251. ولأنه نجس العين فلم يجز بيعه كالعذرة، فإنهم وافقوا على بطلان بيعها مع أنه ينتفع بها.
وقال أبو حنيفة: يجوز بيع السرجين لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على بيعه من غير إنكار، ولأنه يجوز الإنتفاع به، فجاز بيعه كسائر الأشياء.
قال الماوردي: إن بيعه إنما يفعله الجهلة والأراذل، فلا يكون ذلك حجة في دين الإسلام/ المجموع 9: 218.

الجزء: 4 - الصفحة: 58

وعنه رواية أخرى في الكلب العقور: أنه لا يجوز بيعه ²¹⁸. ومن أصحاب مالك رضي اللَّه عنه من قال: لا يجوز بيعه ²¹⁹. ومنهم من قال: المأذون في إمساكه يصح بيعه وإن كره.
وتصح الوصية به، فأما هبته ²²⁰ فقد قال أبو العباس بن القاص: تصح هبته.
= وبيع الخمر والخنزير عند الحنيفة: إن قوبل البيع بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع باطل، لأنه متى اشتراهما بالدراهم، فالدراهم غير مقصودة لكونها وسيلة لما أنها تجب في الذمة، وانما المقصود الخمر فسقط التقوم أصلًا/ الهداية للمرغيناني 6: 405. وإذا أمر المسلم نصرانيًا ببيع خمر أو شرائها، ففعل جاز عند أبى حنيفة، حتى يدخل الخمر والخنزير في ملك المسلم الموكل، فيجب أن يخلل الخمر أو يريقها ويسيب الخنزير.
وفيما إذا كان التوكيل بالبيع بأن كان في ملك المسلم خمرًا أو خنزيرًا.
وصورته أن يكون كافرًا فيسلم عليهما ويموت قبل أن يزيلهما، وله وارث مسلم فيرثهما، فيوكل كافرًا ببيعهما، فعليه أن يتصدق بثمنهما لتمكن الخبث فيه.
قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إن الذي حرمها حرم بيعها وأكل ثمنها)./ سبق تخريجه.
ولأن العاقد هو الوكيل بأهليته وولايته وانتقال الملك إلى الآمر أمر حكمي، فلا يمتنع بسبب الإسلام كما إذا ورثهما./ الهداية للمرغيناني، والعناية على الهداية، وفتح القدير للكمال بن الهمام جـ 6: 439 - 440 وأنظر تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4: 44 وحاشية الشلبي عليه.

الجزء: 4 - الصفحة: 59

(قال) ²²¹ القاضي أبو الطيب: عندي أنه لا يصح، ولعل أبا العباس أراد نقل اليد عليه كالوصية به.
وبجوز اقتناء الكلب للصيد، وحفظ الماشية والزرع، وفي اقتنائه لحفظ الدروب به وجهان ²²² (وهل يجوز لمن لا يصطاد أن يقتنيه ليصطاد به إذا أراد؟ فيه وجهان) ²²³. وفي اقتناء الجرو الصغير وجهان ²²⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 60

(فأما ما لا نفع) ²²⁵ فيه من الحيوان، ويرجى نفعه في الثاني كالفهد ²²⁶ الذي إذا علم نفع والفيل الذي إذا تأنس حَمَل وقاتل، ففي جواز بيعه في الحال وجهان: أحدهما: لا يجوز ²²⁷. والثاني: يجوز ²²⁸. فأما الماء القليل، إذا وقعت فيه نجاسة، فهل يجوز بيعه؟ فيه وجهان ²²⁹. = والثاني: يجوز، لأنه إذا جاز اقتناؤه للصيد، جاز اقتناؤه لتعليم ذلك/ المهذب للشيرازي 9/ 219.

الجزء: 4 - الصفحة: 61

وأما الدهن، إذا وقعت فيه نجاسة، فهل يطهر (بالغسل) ²³⁰؟ فيه وجهان ²³¹:

• فإن قلنا: يطهر بالغسل (كان كالماء) ²³² النجس.
• وإن قلنا: لا يطهر، لم يجز بيعه.
  وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيع الدهن النجس بكل حال ²³³. ويجوز الاستصباح (به) ²³⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 62

وذكر في الحاوي: أن النص ورد بالنهي أن تطلى السفن بشحوم الميتة.
وحكم الزيت النجس، حكم شحم الميتة في الاستصباح (فاستويا) ²³⁵ في المنع من (الطلاء) ²³⁶. واختلف في معنى المنع من الطلاء، وجواز الاستصباح.
فقيل: الاستصباح إستهلاك، والطلاء استبقاء له.
وقيل في الاستصباح: لا يمسه في العادة إلا من بعد، وفي الطلاء (يمسه) ²³⁷. وفي بيع بيت من دار لا طريق له وجهان ²³⁸:

الجزء: 4 - الصفحة: 63

• فإن باعه بيتًا معينًا يلي ملكه، ويلي الشارع وملك البائع ولم يذكر (الطريق) ²³⁹ فقد ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: فيه وجهين: أحدهما: أن الإِطلاق يقتضي الاستطراق من ملك البائع.
  والثاني: يقتضي الاستطراق من الشارع.
  وحكى في الحاوي في بيع السم الذي يقتل كثيره، ولا يقتل يسيره قولين: ولا يجوز بيع أم الولد ²⁴⁰. وقال داود: يجوز بيعها.²⁴¹

الجزء: 4 - الصفحة: 64

(ويروي) ²⁴² عن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه، وعن ابن عباس (رضي اللَّه عنهما) ²⁴³ روايتان: ويجوز بيع المدبر ²⁴⁴. وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه إذا كان التدبير مطلقًا، لم يجز بيعه ²⁴⁵. وفي بيع المكاتب قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 65

أصحهما: أنه لا يجوز، وهو قول أبي حنيفة رحمه اللَّه ²⁴⁶. وقال في القديم: يجوز ²⁴⁷. ولا يجوز بيع الوقف ²⁴⁸. = بعد الموت بالإجماع والحرية لابد لها من سبب، وليس ذلك إلا الكلام السابق، وليس هو بتحرير بعد الموت، لأن التحرير فعل إختياري، وأنه لا يتحقق من الميت فكان تحريرًا من حين وجوده، فكان ينبغي أن تثبت به الحرية من كل وجه للحال، إلا أنها تأخرت من وجه إلى آخر جزء من أجزاء حياته بالإجماع، ولا إجماع على التأخير من وجه، فبقيت الحرية من وجه ثابتة للحال، فلا يكون مالًا مطلقًا، فلا يجوز بيعه/ بدائع الصنائع للكاساني 6/ 3002.

الجزء: 4 - الصفحة: 66

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيعه ما لم يتصل به حكم حاكم.
والمملوك إذا كان (مشتركًا) ²⁴⁹ جاز بيعه من مسلم ومشرك، صغيرًا كان أو كبيرًا، وقال أحمد رحمه اللَّه: لا يجوز بيع المملوك الصغير من المشرك.
ويجوز بيع لبن الآدميات ²⁵⁰. = أو للموقوف عليه أو باق على ملك الواقف، واستدلوا على بطلان بيع الوقف بما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه قال: (أصاب عمر رضي اللَّه عنه أرضًا بخيبر، فأتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يستأمره فيها فقال: إن شئت حبست أصلها، وتصدقت بها، قال - فتصدق بها عمر صدقة لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث).
رواه البخاري ومسلم/ صحيح البخاري بحاشية السندي 2/ 124.

الجزء: 4 - الصفحة: 67

وحكى عن أبي القاسم بن بشار ²⁵¹ من أصحابنا أنه قال - هو نجس (ولا يحل) ²⁵² شربه لغير الصغار، ولا يجوز بيعه، وليس بمذهب.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: هو (طاهر) ²⁵³ غير أنه لا يجوز بيعه، وهو قول مالك رحمه اللَّه.

الجزء: 4 - الصفحة: 68

ويجوز بيع رباع مكة ²⁵⁴.^255256257258 = والدليل عليه أن الناس لا يعدونه مالًا ولا يباع في سوق ما من الأسواق، دل أنه ليس بمال فلا يجوز بيعه، ولأنه جزء من الآدمي، والآدمي بجميع أجزائه محترم مكرم، وليس من الكرامة والإحترام ابتداله بالبيع والشراء/ بدائع الصنائع للكاساني 6/ 3011.

الجزء: 4 - الصفحة: 69

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: لا يجوز وهو قول مالك رحمه اللَّه²⁵⁹ = 5 - بما روى الزبير بن بكار وغيره: أن حكيم بن حزام باع دار الندوة بمكة من معاوية بن سفيان بمائة ألف، فقال له عبد اللَّه بن الزبير: "يا أبا خالد، بعت مأثرة قريش، وكريمتها؟ فقال هيهات ذهبت المكارم، فلا مكرمة اليوم إلا الإسلام، فقال: أشهدوا أنها في سبيل اللَّه تعالى يعني الدراهم، السنن الكبرى للبيهقي 6/ 35.

الجزء: 4 - الصفحة: 70

وإحدى الروايتين عن أحمد رحمه اللَّه ²⁶⁰.^261262263 = فقال له إسحاق: سواء العاكف فيه والباد، فقال الشافعي: قال اللَّه تعالى ﴿وَالْمَسْجِدِ الْحَرَامِ الَّذِي جَعَلْنَاهُ لِلنَّاسِ سَوَاءً الْعَاكِفُ فِيهِ وَالْبَادِ﴾ والمراد: المسجد خاصةً، وهذا الذي حول الكعبة، ولو كان كما تزعم لكان لا يجوز لأحد أن ينشد في دور مكة، وفجاجها ضالة، ولا ينحر فيها البدن، ولا يلقى فيها الأرواث، ولكن هذا في المسجد خاصةً، فسكت إسحاق ولم يتكلم فسكت عنه الشافعي.

الجزء: 4 - الصفحة: 71

ويصح بيع دود القز، وبه قال (أحمد (1) ومحمد رحمهما اللَّه (2). وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: لا يجوز.
وعنه رواية أخرى: أنه يجوز بيعه مع القز (3). وفي بيع بيض ما لا يؤكل من الطيور التي يجوز بيعها وجهان بناء على الوجهين في طهارة مني ما لا يؤكل (²⁶⁴).^265266267268 = المغني لابن قدامه المقدسي 4/ 288 - 289 وبدائع الصنائع 6/ 3013 - 3015 والمعجم المفهرس 2/ 336.

الجزء: 4 - الصفحة: 72

باب ما نهى عنه من بيع الغرر

²⁶⁹ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الجزء: 4 - الصفحة: 73

لا يصح بيع ما لا يملكه بغير إذن مالكه ²⁷⁰. = وعند الحنابلة: قال القاضي وجماعة: الغرر ما تردد بين أمرين ليس أحدهما أظهر/ مطالب أولى النهي 3/ 25، وراجع كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 1، 71 - 78، فقد أوردت جميع تعاريف الفقهاء.
وقد وردت عدة أحاديث في النهي عن بيع الغرر نذكر منها الحديث التالي: (عن أبي هريرة قال: نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع الحصاة وعن بيع الغرر)، وفي رواية عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع الغرر/ صحيح مسلم بشرح النووي 10/ 156 - 157، والفتح الكبير 3/ 277، والترمذي 3/ 532 والنسائي 7/ 230، وسنن ابن ماجه 2/ 10 والسنن الكبرى للبيهقي 5/ 342 والمنتقى للباجي 5/ 243.

الجزء: 4 - الصفحة: 74

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يصح بيعه، ويقف على إجازة مالكه، والشراء لا يقف على الإجازة (²⁷¹).^272273274 = صح البيع وإلا لغا وهذا القول حكاه الخرسانيون وجماعة من العراق، واستدلوا:

الجزء: 4 - الصفحة: 75

وقال مالك رحمه اللَّه: يقف الجميع على الإجازة ²⁷⁵. وعن أحمد رحمه اللَّه: روايتان في الجميع ²⁷⁶. = وحجتهم في الجواز: بما روى أن عثمان بن عفان رضي اللَّه تعالى عنه باع أرضًا بالبصرة من طلحة رضي اللَّه تعالى عنه، فقيل لطلحة إنك قد غبنت، فقال الخيار لي لأني اشتريت ما لم أره، فذكر ذلك لعثمان رضي اللَّه عنه فقال لي الخيار لأني بعت ما لم أره، فحكما جبير بن مطعم رضي اللَّه عنه في ذلك فقضى بالخيار لطلحة، ومن أجل هذا الحديث رجع أبو حنيفة عن الرواية الأولى إلى الرواية الثانية المبسوط للسرخسي 13/ 70 - 71 وبدائع الصنائع 5/ 163.

الجزء: 4 - الصفحة: 76

وحكى القاضي حسين قولًا للشافعي رحمه اللَّه في القديم: أن الجميع يصح، ويقف على الإجازة.
فإن اشترى في الذمة شيئًا لغيره بغير إذنه، وسماه، فعلى قوله الجديد فيه وجهان: أحدهما: أنه يبطل العقد.
والثاني: أنه يصح في حق نفسه (ويلغوا) ²⁷⁷ تسمية الغير.
ولا يجوز بيع ما لم يستقر ملكه عليه، كالأعيان المملوكة بعقود المعاوضات قبل القبض.
ولا فرق بين العقار والمنقول، وبه قال محمد ابن الحسن في البيع ²⁷⁸. = خطر التجارة وباع بيع التجارة كما أحله اللَّه بقوله ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ واللَّه أعلم/ زاد المعاد 4/ 264 - 265 - 266.

الجزء: 4 - الصفحة: 77

وقال أحمد رحمه اللَّه: إن كان (البيع) ²⁷⁹ مكيلًا أو معدودًا، أو موزونًا، لم يجز بيعه قبل القبض، وفي غيره يجوز.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما اللَّه: يجوز بيع العقار منهما قبل القبض، وكذلك الصداق وعوض الخلع ²⁸⁰. = المبيع والأجرة إذا كانت عينًا في الإجارة، وبدل الصلح عن الدين إذا كان عينًا لا يجوز بيع شيء من ذلك.
ومما لا ينفسخ العقد بهلاك العوض، فالتصرف فيه جائز قبل القبض كالمهر، وبدل الخلع والعتق على مال، وبدل الصلح عن دم العمد، كل ذلك إذا كان عينًا يجوز بيعه وهبته وإجارته قبل قبضه/ البحر الرائق 6/ 126، والزيلعي 4/ 80 وابن عابدين 5/ 148، وفتح القدير 5/ 262.

الجزء: 4 - الصفحة: 78

وفي عتق المبيع قبل القبض وجهان ²⁸¹: أصحهما: أنه يجوز.
وقال مالك رحمه اللَّه: بيع الطعام قبل القبض لا يجوز، وبيع ما سواه يجوز ²⁸².²⁸³²⁸⁴ = أما العقار قبل القبض ليس في ملكه إلا غرر الاستحقاق، لأنه لا يتصور هلاكه وانفساخ البيع به، وانتفاء الغرر لعدم تصور سببه أصلًا، يكون أبلغ من انتفاء الغرر إذا تصور سببه ولم يعمل، وإنما يتصور الغرر فيه من حيث الاستحقاق وذلك لا يمكن الاحتراز عنه المبسوط 13/ 109، والزيلعي 4/ 80، وفتح القدير 5/ 264 والعناية على الهداية عليه.

الجزء: 4 - الصفحة: 79

(وحكى في إجازة المبيع قبل القبض وجهين أصحهما أنه لا يجوز) ²⁸⁵. وفي الصداق، وعوض الخلع قول في (القديم نحو) ²⁸⁶ قول أبي حنيفة.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: إن المشتري إذا قال للبائع: أبرأتك من ضمان المبيع وهو في يده، هل يصح إبراؤه ²⁸⁷ إنه يحتمل (إن) يجعل على الوجهين في المغصوب إذا أبرأ المالك الغاصب من ضمانه، وهذا فاسد.
وفي بيع عوض القرض، وبدل المتلف من غير من عليه وجهان: أصحهما: (أنه يجوز) ²⁸⁸. = المالكية، إن القبض ليس شرطًا في بيعه أعني أنه يجوز للرجل أن يبيع القرض قبل أن يقبض/ أنظر كتابنا نظرية الغرر جـ 1/ 467 - 490.

الجزء: 4 - الصفحة: 80

وفي بيع الثمن قبل القبض قولان: أصحهما: أنه يجوز ²⁸⁹. وفي بيع نجوم (الكتابة) ²⁹⁰ قبل القبض طريقان: أحدهما: أنه يبني على القولين في بيع رقبة المكاتب.
والثاني: أنه (لا يصح) ²⁹¹ قولًا واحدًا وهو الأصح.
والقبض فيما ينقل النقل ²⁹². = نظرت، فإن كان مسلمًا فيه، لم يجز بيعه، لما روى أن ابن عباس رضي اللَّه عنهما (سئل عن رجل أسلف في حلل دقاق فلم يجد تلك الحلل، فقال: آخذ منك مقام كل حلة من الدقاق حلتين من الحل، فكرهه ابن عباس وقال: خذ برأس المال علفًا أو غنمًا)، ولأن الملك في المسلم فيه غير مستقر، لأنه ربما تعذر فانفسخ البيع فيه فلم يجز بيعه كالمبيع قبل القبض/ المهذب 9/ 261.

الجزء: 4 - الصفحة: 81

وحكى القاضي حسين: وجهًا آخر: أن التخلية فيه (تكون) ²⁹³ قبضًا.
وذكر في الحاوي: أنه إذا اشترى الحرز الذي فيه المبيع، لم يلزمه النقل، وصار قبض الحرز قبضًا (له) ²⁹⁴. لان استأجر الحرز، ففيه وجهان: وهذا ليس بصحيح.
والقبض فيما لا ينقل من العقار، والثمار على رؤوس الأشجار التخلية ²⁹⁵. وحكى في الحاوي: أن وطأ المشتري قبل القبض، قبض.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: (القبض) ²⁹⁶ في الجميع التخلية.
ولا يجوز بيع ما لا يقدر على تسليمه ²⁹⁷، كالطير في = يحوزها التجار إلى رحالهم"/ أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5/ 167.

الجزء: 4 - الصفحة: 82

الهواء ²⁹⁸ والسمك في الماء ²⁹⁹ والعبد الآبق ³⁰⁰. وحكى عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: (أنه قال: لا يجوز) ³⁰¹ بيع الآبق.
= ج 2 - مطبعة الحضارة الشرفية 1933 جـ 2 للسيد عبد الرحمن الجزيري: 214، 217، 220 ويدائع الصنائع 5/ 147، ومطالب أولي النهى 3/ 25، والمنتقى على الموطأ للباجي 5/ 42، والروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية 282، وشرح النيل 4/ 137، وبدائع الصنائع 5/ 137.

الجزء: 4 - الصفحة: 83

(وحكى عن ابن) ³⁰² سيرين أنه قال: إذا عرف موضعه، جاز بيعه.
وحكى عن عمر بن عبد العزيز وابن أبي ليلى: جواز بيع السمك في بركة عظيمة وإن احتيج إلى مؤونة كثيرة في أخذه، وحكاه أبو العباس قولًا آخر ³⁰³. ولا يجوز بيع عين (مجهولة لعبد من عبيد) ³⁰⁴، وثوب من أثواب ³⁰⁵. = والمجوزون لبيع العبد الآبق: صهيب، وابن عمر، وابن سيرين، والشعبي، وعثمان البتي، وأبو بكر بن داود، والظاهرية، وأحد الأقوال عند الأباضية، فقد روي عن ابن عمر: (أنه اشترى من بعض ولده بعيرًا شاردًا، وقال ابن حزم عنه: ما نعلم له مخالفًا من الصحابة رضي اللَّه عنهم، وهذا اسناد في غاية الصحة والثقة/ المغني لابن قدامة 4/ 151 والمحلى لابن حزم 8/ 391.

الجزء: 4 - الصفحة: 84

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيع عبد من ثلاثة أعبد، وثوب من ثلاثة أثواب بشرط الخيار، ولا يجوز فيما زاد.
ولا يجوز بيع العين الغائبة إذا جهل جنسها أو نوعها ³⁰⁶. فإن ذكر الجنس والنوع ³⁰⁷. فقد قال في الجديد.
لا يصح البيع، فعلى هذا.
إذا وصف المبيع بصفات السلم صح.
(وذكره) ³⁰⁸ الشيخ (الإمام أبو إسحاق في الخلاف) ³⁰⁹، وذكر

الجزء: 4 - الصفحة: 85

في الحاوي ³¹⁰ قولين، وذكر: (أن) ³¹¹ أصحهما: أنه لا يصح.
وقال في القديم: يصح بيع الغائب.
وهل يفتقر إلى ذكر الصفات؟ فيه ثلاثة أوجه: أظهرها: أن لا يفتقر إلى ذكر شيء من الصفات ³¹². والثاني: أنه يفتقر إلى ذكر معظمها.
والثالث: أن يفتقر إلى ذكر جميعها.
(فأما إذا) ³¹³ قلنا: يصح إذا وصفه، فوجد على ما وصفه، فهل يثبت له الخيار؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه يثبت له الخيار ³¹⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 86

ويثبت خيار الرؤية على الفور في قول أبي علي بن أبي هريرة ³¹⁵، وفي قول أبي إسحق: (يتقدر) ³¹⁶ بالمجلس.
وقال مالك واحد: يصح البيع إذا وصفه ³¹⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 87

ومن أصحابنا من قال: القولان فيه إذا شاهد البائع المبيع ولم يشاهده المشتري.
(فأما إذا) ³¹⁸ لم يره البائع، فإنه لا يصح البيع قولًا واحدًا.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يصح بيع ما لم يره ويثبت فيه خيار الرؤية ³¹⁹، واختلف أصحابه فيه إذا لم يذكر الجنس والنوع (بأن) ³²⁰ قال: بعتك ما في كمي.
وإذا لم يشاهد البائع المبيع، يثبت له الخيار إذا رآه ³²¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 88

وحكى (القاضي حسين) ³²² رحمه اللَّه: في ذلك وجهين.
وقال أبو حنيفة: لا خيار له في الرواية التي رجع (إليها) ³²³. وإن كان البائع قد شاهد المبيع، والمشتري لم يشاهده، لم يثبت للبائع ³²⁴ الخيار.
= الأئمة 1/ 162 - 163، والميزان للشعراني 2/ 66، والمغني لابن قدامة 3/ 494 - 495، والمحلى لابن حزم 8/ 338 والمجموع 9/ 330.

الجزء: 4 - الصفحة: 89

وحكى الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنه يثبت للبائع الخيار أيضًا.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: في التوكيل في خيار الرؤية وجهين: أصحهما: أنه لا يجوز ³²⁵. والثاني: يجوز ³²⁶. فعلى هذا: (هل) ³²⁷ يقوم (الوكيل) ³²⁸ مقامه في الفسخ والإجازة؟ فيه (وجهان) ³²⁹: أحدهما: (أنه) ³³⁰ يقوم مقامه في ذلك.
والثاني: لا يقوم (مقامه ³³¹ في ذلك) (وإنما) ³³² يحكي ما رآه، وهذا التوكيل في (الرواية) ³³³ لا معنى له.

الجزء: 4 - الصفحة: 90

(وذكر) ³³⁴ القفال: أنه إذا أدخل يده في الجوالق (وأخرج كفًا) ³³⁵ فرآه وقال: بعتك بكذا صح.
والقاضي حسين قال: لا يصح.
وأما التمر (المكنوز) ³³⁶ في القواصر ³³⁷. فمن أصحابنا: من جعله على القولين.
ومنهم من قال: يصح قولًا واحدًا إذا رأى ظاهره وهو الأظهر.
(إذا) ³³⁸ اشترى جوهرة (وهو) ³³⁹ لا يعرف الجوهر من الزجاج

الجزء: 4 - الصفحة: 91

(وشاهده) ³⁴⁰ (فيه وجهان؟ ) ³⁴¹: أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار الشيخ الإِمام أبي إسحاق ³⁴². والثاني: يصح وهذا اختيار الشيخ (أبي) ³⁴³ نصر رحمه اللَّه ³⁴⁴. (إذا) ³⁴⁵ اشترى ما لم يره بشرط أن لا خيار له (إذا رآه) ³⁴⁶ ففي صحة البيع على قوله القديم وجهان حكاهما في الحاوي ³⁴⁷. (حكي) ³⁴⁸ في الحاوي: في بيع خيار الرؤية قبل الرؤية، هل يوصف بالتمام، أم لا؟ وجهين: أحدهما: أنه ليس (بتام) ³⁴⁹ حتى يبطل بالجنون، والموت، وهو قول أبي إسحاق المروزي ³⁵⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 92

والثاني: وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة، أنه تام، فلا يبطل بهما ³⁵¹، فإن فسخ قبل الرؤية قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: صح، وإن أجاز قبل الرؤية لم يجز.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: في الإِجازة قبل الرؤية وجهين: وحكى في الحاوي: في اعتبار رؤية شعر الجارية على قوله الجديد وجهين ³⁵². فأما إذا كان قد رأى المبيع قبل العقد، ثم غاب عنه، فالبيع صحيح ³⁵³. = مات أحدهما بطل العقد ولم يقم وارثه مقامه، لأن العقد الذي ليس بلازم يبطل بالموت، وكذا لو جن أحدهما، أو حجر عليه بسفه، بطل العقد، ولك واحد منهما الفسخ قبل الرؤية المجموع 9/ 228.

الجزء: 4 - الصفحة: 93

وقال أبو القاسم الأنماطي: لا يصح البيع حتى يشاهد المبيع حال العقد على قوله الجديد وليس بصحيح.
= الحنفية: وذهبت الحنفية: إلى أن من رأى شيئًا ثم اشتراه بعد مدة ينظر.
أولًا: إن وجده على الصفة التي رأى المبيع، فلا خيار له، لأن العلم بأوصاف المبيع حاصل بتلك الرؤية السابقة، فلم يتناوله قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، (من اشترى ما لم يره فله الخيار إذا رآه) سنن الدارقطني 3/ 4 وإذا انتفى العلم بأوصاف المبيع، فإن الخيار يثبت له، إلا إذا كان لا يعلم أن المبيع كما قد رآها فيما مضى، كأن رأى جارية ثم اشترى جارية منتقبه لا يعلم أنها التي كان رآها، ثم ظهر إياها، كان له الخيار لعدم الرضا، أو رأى ثوبًا فلف في ثوب وبيع، فاشتراه وهو لا يعلم أنه ذلك.
ثانيًا: وإن وجد المبيع متغيرًا عن الحالة التي كان رآه عليها فللمشتري الخيار، لأن الرؤية السابقة لم تقع معلمة بأوصافه، فكأنه لم يره/ الهداية وفتح القدير وحاشية البابرتي 5/ 149 - 150. المالكية: ذهبت المالكية إلى أن بيع العين الغائبة على الرؤية المتقدمة جائز، ولكن قيدوا هذا الجواز بشروط: الأول: الرؤية التي لا يتغير المبيع بعدها غالبًا، أما مالك رحمه اللَّه فلم يفرق في قوله، وإنما قال: يجوز البيع برؤية متقدمة، إلا أن هذا الرأي لم تعتبره المالكية، لأن المبيع قد يتغير لطول المدة كما قاله ابن القاسم/ الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 24، وحاشية مياره 2/ 290، والمنتقى للباجي 5/ 22 - 23. والرؤية المتقدمة إنما ينظر إليها من ناحية المبيع ففي الثياب، فإن الرؤية السابقة يبقى المبيع على حاله، أما بالنسبة للحيوان، فإنه يتغير بالنسبة للمدة، وتقدر هذه المدة بالسنين، فإن الحيوان يتغير من سنة إلى سنة، بخلاف الثياب والعقار، فإنها تبقى على حالها، فإن كان يتغير بعدها قطعًا أو شكًا، لم يجز بيعه، استنادًا للرؤية السابقة/ البهجة للتسولي 2/ 19. الثاني: أن لا تكون العين الغائبة بعيدة جدًا، فإذا كانت العين بعيدة، =

الجزء: 4 - الصفحة: 94

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .³⁵⁴³⁵⁵ = كخراسان من أفريقية، لم يجز بيعه استنادًا للرؤية السابقة/ البهجة للتسولي 2/ 19، وجواهر الاكليل 2/ 10 والمنتقى 5/ 24. الثالث: عدم اشتراط النقد، فإذا كانت العين الغائبة بيعت بشرط النقد، لا يجوز وإن كانت قد تقدمت رؤية المشتري، لأنه بيع مجهول الصفة عند المتاع حال العقد فلم يجز بيعه/ المنتقى للباجي 5/ 24. الشافعية: وذهبت الشافعية إلى أن بيع العين الغائبة مع تقدم الرؤية لا يخلو حال الرؤية من أحد أمرين.
الأول: إما أن تكون قريبة المدة، وليس لها حد مقدر، فمذهب الشافعي وجمهور أصحابه، إن البيع جائز، وقال أبو القاسم الأنماطي: البيع باطل حتى تكون الرؤية مقاربة للعقد، وهذا رأي شاذ، لأن الرؤيا إنما أريدت ليصير المبيع معلومًا، ولا يكون مجهولًا، وهذا المعنى موجود في الرواية المتقدمة بالعقد وليس كذلك الصفة.
قال أبو سعيد الاصطخري: قلت لمن يناظر من الأنماطي: ما يقول صاحبك في الدار إذا رآها المشتري وخرج إلى الباب واشتراها، فإن قال: لا يجوز، قلت: فإن رأى خاتمًا وأخذه في كفه ثم اشتراه، قال: لا يجوز، قلت: فإن رأى أرضًا وخرج منها إلى جانبها ثم اشتراها قال: فوقف، لأنه لو قال: يجوز لناقض مذهبه، ولو قال: لا لما أمكن ابتياع الأرض، فهذا قول الأنماطي ومن تابعه على ذلك من الفقهاء، واستدل على ذلك بأن الرواية لما كانت شرطًا في بيوع الأعيان، وجب أن يقترن بالعقد كالصفة في بيع السلم، وهذا مذهب شاذ الاعتقاد، واضح الفساد/ الحاوى للماوردي 5/ 121 - 122. الثاني: أما أن تكون الرؤية بعيدة، وحالها لا يخلو من أحد أمرين.

الجزء: 4 - الصفحة: 95

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .³⁵⁶³⁵⁷ = أ - أن يكون مما لا يتغير في العادة، كالحديد، والنحاس، فبيعه جائز.
ب- أن يكون مما يتغير، فلا يبقى معه مع تطاول المدة، كالفواكه الرطبة، فإن كان قد مضى عليه من المدة ما لا يبقى فيها، كان بيعه باطلًا، وإن كان قد مضى من المدة ما يعلم بقاؤه فيها فبيعه جائز، وإن كان قد مضى من المدة ما يجوز أن يبقى فيها، ويجوز أن يتلف فبيعه باطل، لأنه عقد على عين لا يعلم بقاؤها وفيه وجه آخر، أن بيعه جائز، لأن الأصل بقاء العين ما لم يعلم تلفها.
ج - أن يكون مما يجوز أن يتغير، ويجوز أن لا يتغير كالحيوان، ففيه قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 96

فإن كان (مما) ³⁵⁸ يجوز أن يتغير، ويجوز أن لا يتغير، ويجوز أن يبقى ويجوز أن لا يبقى، ففيه وجهان: أصحهما: أن بيعه صحيح.
(وأما) ³⁵⁹ بيع الأعمى وابتياعه، إِذا قلنا: أن بيع البصير صحيح، (ففيه) ³⁶⁰ وجهان ³⁶¹.³⁶²³⁶³

الجزء: 4 - الصفحة: 97

قال أبو حنيفة: يصح ويثبت الخيار إذا لمسه (³⁶⁴). فأما إذا رأى بعض المبيع دون البعض (وكان) (³⁶⁵) مما يختلف،^{366367368369370371372373} = 3/ 422، والواضح النبيه في شرح التنبيه 5/ 76، والمجموع 9/ 322، ومغني المحتاج 2/ 21، وقليوبي وعميرة 2/ 167. واستدل المانعون بما يأتي:

الجزء: 4 - الصفحة: 98

ولا (يشق) ³⁷⁴ رؤيته كالثوب المطوي، ففيه طريقان ³⁷⁵: من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو لم ير شيئًا منه.
ومنهم من قال: يبطل قولًا واحدًا، والأول أصح.
وما لا يختلف أجزاؤه كالصبرة من الطعام إذا رأى (ظاهرها) ³⁷⁶، صح ³⁷⁷. وحكي عن أبي سهل الصعلوكي: أن حكى قولًا آخر عن الشافعي رحمه اللَّه، أنه (يعتبر) ³⁷⁸ رؤيته (رؤية) ³⁷⁹ باطن الصبرة.
وفي بيع الباقلاء (في قشريه) ³⁸⁰ وجهان.
المنصوص: أنه لا يجوز.³⁸¹

الجزء: 4 - الصفحة: 99

وقال أبو سعيد الاصطخري: يجوز، وهو قول أبي حنيفة ³⁸². = والبندق، والجوز فلا يجوز بيعه في قشرتيه يابسًا ولا رطبًا، ويجوز بيعه وعليه القشرة السفلي، لأنه لا يصلح بغير العليا، ولا يصلح بدون السفلى.
ب- نوع يبقى في رطبه، بقشرتيه نفع، ويؤكل معهما عرفًا كالباقلاء، واللوز الأخضر، فإذا يبس، لم يجز بيعه في قشرتيه حتى تزول عنه القشرة العليا، ويجوز بيعه بالقشرة السفلى الحاوي للماوردي 5/ 294، والواضح النبيه في شرح التنية 5/ 225 والأم 3/ 51. وإن كان رطبًا في قشرتيه، فقد حصل الاختلاف بين المسألة الشافعية، مذهب البغداديون: إلى المنع من بيعه في قشرتيه رطبًا كما يمنع من بيعه إذا كان يابسًا وهو المنصوص في الأم، ولأن الحب قد يكون صفارًا.
وقد يكون كبارًا، وقد يكون في بيوته وقد لا يكون، وقد يكون حب جيد وحب متغير الحاوي للماوردي 5/ 294، والواضح النبية: 5/ 225 والمهذب للشيرازي 1/ 271. وذهب البصريون: إلى جواز بيعه في قشرتيه رطبًا، اعتبارًا بكمال بيعه واستطابة أكله، وأنه يباع في جميع البلدان من غير إنكار أحد.

الجزء: 4 - الصفحة: 100

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .³⁸³³⁸⁴ = فمثله كمثل لحم الشاة المذبوحة في جلدها، والحنطة في تبنها، والفضة والذهب في تراب معدنها، ومعلوم أن هذه الأمثلة كلها بيوع فاسدة، لأنها مستورة بما يمنع من شاهدتها، وإن كانت من خلقة أصلها، وجب أن يكون حكم القمار مثلها.
وأما الجواب بأن القشر من أجزائه، ففاصد بالجلد، اذ هو من أجزاء اللحم، ويمنع من جواز البيع لأن المعتبر برؤية الأجزاء المقصوده دون ما ليس بمقصوده.
وأما الجواب بأنه مستور بإحدى قشرتيه، فجاز أن يكون مستورًا بالقشرة الأخرى وهو أن إحدى القشرتين من مصلحته، وفي رؤيتها تنبيه على جودته ورداءته، ولا يعني جواز ستره بحائل، من ثوب، فكذا بالقشرة العليا التي بهذا الحكم/ الحاوي للماوردي 5/ 295 والواضح النبية 5/ 226. ويؤيد هذا الرأي بالمنع قول الإمام الشافعي رضي اللَّه عنه: (وكل ثمرة وزرع دونها حائل من قشر أو كمام، وكانت إذا صارت إلى مالكيها أخرجوها من قشرها وكمامها بلا فساد عليها إذا أدخروها، فالذي أختار فيها أن لا يجوز في شجرها، ولا موضوعه للحائل/ الأم 3/ 50. أما المجزون فقالوا: إن بيع الباقلاء في القشر الأسفل يجوز بلا خلاف، سواء كان الباقلاء أخضرًا أم يابسًا.
وأما بيعه في قشرتيه العليا والسفلى، فإن كان يابسًا، لم يجز قياسًا على منع الغائب، صرح بهذا أمام الحرمين، والبغوي، والجمهور.
وإن كان رطبًا ففيه وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 101

وفي بيع نافجة المسك وجهان: ظاهر النص: أنه لا يجوز ³⁸⁵. ومن الناس من قال: بيع المسك لا يصح، لأنه نجس ³⁸⁶.^387388389

الجزء: 4 - الصفحة: 102

وفي بيع الطلع في قشره وجهان: قال أبو إسحاق: لا تجوز ³⁹⁰. وقال أبو علي ابن أبي هريرة: يجوز ³⁹¹. وفي بيع الحنطة في سنبلها قولان: أصحهما: أنه لا يجوز ³⁹². والثاني: وهو قوله القديم: أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد رحمهم اللَّه ³⁹³. = 2 - عدم كونه غير مأكول لا يمنع من طهارة المسك المتولد عنه، لأن العسل طاهر وإن خرج من النحل الذي لا يؤكل، وقياسهم مغاير للسنة فلا يلتفت إليه الحاوي للماوردي 6: 27.

الجزء: 4 - الصفحة: 103

ولا يجوز بيع مجهول القدر (بأن يقول) ³⁹⁴ بعتك بعض هذه الصبرة، فإن قال: بعتك هذه الصبرة، صح، علم البائع قدرها، أو لم يعلم ³⁹⁵. وقال مالك: إن كان البائع يعلم قدرها، لم يجز بيعها حتى يبينه.
فإن قال بعتك قفيزًا من هذه الصبرة، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على أنه يصح ³⁹⁶. وقال القفال: إذا لم يعلما مبلغ (قفزان) ³⁹⁷ الصبرة لم يصح، وخالف نص الشافعي رحمه اللَّه.

الجزء: 4 - الصفحة: 104

فإن قال: بعتك هذه الصبرة، كل قفيز بدرهم، صح، وبه قال مالك وأحمد وأبو يوسف ومحمد ³⁹⁸. وقال أبو حنيفة: يصح في قفيز منها ³⁹⁹. (فإن قال) ⁴⁰⁰ بعتك عشرة أقفزة من هذه الصبرة، وهي أكثر من ذلك، صح.
وقال داود: لا يصح.

الجزء: 4 - الصفحة: 105

فإن قال: بعتك (من) ⁴⁰¹ هذه الصبرة كل قفيز بدرهم لم يصح ⁴⁰². وحكي فيه وجه آخر: أنه يصح في قفيز منها)، كما لو قال: أجرتك هذه الدار كل شهر بدرهم، إنه قد قيل فيه، أنه يصح في شهر ⁴⁰³. فإن قال: بعتك من هذه الصبرة قفيزًا (فتلفت) ⁴⁰⁴ الصبرة إلا قفيزًا منها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يتعين المبيع في القفيز الباقي ⁴⁰⁵. والثاني: أنه يصح (فيه) ⁴⁰⁶ بقسطه.

الجزء: 4 - الصفحة: 106

فإن قال: بعتك هذه الأرض، كل ذراع بدرهم، (أو) ⁴⁰⁷ هذا القطيع، كل شاة بدرهم، صح البيع ⁴⁰⁸. وقال أبو حنيفة: لا يصح البيع في شيء من ذلك ⁴⁰⁹. وإن قال بعتك من هذه الأرض عشرة أذرع، وهي مائة ذراع، صح البيع في عشرها مشاعًا.
وقال أبو حنيفة: لا يصح ⁴¹⁰. فإن قال: بعتك منها عشرة أذرع، ابتداؤها من ها هنا ولم (يذكر المنتهى، ففيه وجهان: (أظهرهما) ⁴¹¹: أنه لا يصح ⁴¹².

الجزء: 4 - الصفحة: 107

فإن قال: بعتك عشرة أذرع من هذا الثوب من هذا الموضع إلى هذا الموضع وكان مما ينقص بالقطع، ففيه وجهان: قال ابن القاص: لا يجوز ⁴¹³. فإن قال بعتك (هذه) ⁴¹⁴ الأرض، على أنها عشرة أذرع، فخرجت (أكثر) ⁴¹⁵ من ذلك ففيه وجهان، وقيل: قولان: أحدهما: أن البائع بالخيار بين الفسخ وبين الإِجازة في جميع الأرض بالثمن.
والثاني: أن البيع يبطل.
فإن قال: بعتك هذه الصبرة على أنها عشرة أقفزة، فخرجت أحد عشر (أخذ) ⁴¹⁶ العشرة بحصتها من الثمن، وترك الزيادة، وإن خرجت تسعة، كان مخيرًا بين أن يفسخ البيع، وبين أن يأخذ ذلك بحصته من المسمى، لا يختلف أصحابنا هاهنا فيه، ومن أصحابنا من حكى في

الجزء: 4 - الصفحة: 108

صحة (البيع) ⁴¹⁷ قولين: كالأرض، وفرع (عليه) ⁴¹⁸ فقال: إذا قلنا: يصح، فلمن يكون القفيز الزائد؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه للبائع، فعلى هذا، هل يكون (للمشتري) ⁴¹⁹ الخيار؟ فيه وجهان؟ والثاني: أنه للمشتري، فعلى هذا، هل يكون للبائع الخيار؟ فيه وجهان.
وقال فيه: إذا خرجت تسعة، فيه قولان:

• فإن قلنا: يصح، فاختار الإِمساك (فبم يمسكه؟ ) ⁴²⁰ فيه وجهان: أحدهما: أنه يمسك بحصته.
  والثاني: بجميع الثمن بناء على تفريق (الصفقتين) ⁴²¹ (وقال) ⁴²²: وهكذا حكم الثوب، والأرض.
  والصحيح: ما ذكرناه.

الجزء: 4 - الصفحة: 109

فإن باعه سمنًا في ظرف مع الظرف، كل (منا) ⁴²³ بدرهم وهما لا يعلمان وزن الظرف فالمذهب أنه لا يصح ⁴²⁴. وحكي عن الداركي أنه قال: يصح.
(قال) ⁴²⁵ الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (وهذا له عندي) ⁴²⁶ وجه جيد (حكى) ⁴²⁷ في الحاوي: أنه إذا باع جامدًا في ظروفه، كالدقيق، والطعام موازنة على شرط حط الظروف (فيه) ⁴²⁸ وجهان: أحدهما: يجوز ⁴²⁹. والثاني: لا يجوز ⁴³⁰. فإن باع عشرة أقفزة من صبرة، وكالها له، وقبضها، فعاد

الجزء: 4 - الصفحة: 110

المشتري وادعى أنها تسعة وأنكر البائع، فقد حكى الربيع: فيها قولين: أحدهما: أن القول قول المشتري، وحكى (ذلك) ⁴³¹ عن أبي حنيفة.
والثاني: أن القول قول البائع.
وهو قول مالك.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، وهو الصحيح.
(وفي) ⁴³² بيع النحل في الكندوج ⁴³³ وجهان: أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد، أنه لا يجوز ⁴³⁴. فإن اجتمع (فرخه) ⁴³⁵ في موضع وشوهد، جاز بيعه.

الجزء: 4 - الصفحة: 111

وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيع النحل ⁴³⁶. ولا يجوز بيع الحمل في البطن ⁴³⁷. فإن باع حيوانًا بشرط أنه حامل، ففي صحة البيع قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 112

• فإن كان الحمل (لغير) ⁴³⁸ صاحب الجارية، فباع الجارية من صاحب الحمل، لم يصح على المذهب ⁴³⁹. وفيه وجه آخر (ضعيف) ⁴⁴⁰: أنه يصح ⁴⁴¹. ولا يجوز بيع اللبن في الضرع ⁴⁴². = لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن المجر، والمجر.
  بميم مفتوحة ثم جيم ساكنة ثم راء، وهو بيع الجنين، أو شراء ما في الأرحام، ولأنه قد يكون حملًا وقد يكون ريحًا، وذلك غرر من غير حاجة، فلم يجز، ولأنه إن كان حملًا، فهو مجهول القدر، ومجهول الصفة، وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز/ المهذب للشيرازي 9/ 332، ورواه مالك في الموطأ بهامش المنتقى 5/ 42.

الجزء: 4 - الصفحة: 113

وقال مالك: يجوز أيامًا معلومة، إذا عرف قدر حلابها ⁴⁴³. فقال الحسن البصري: يجوز في الزمان اليسير ⁴⁴⁴. ولا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم، وبه قال أبو حنيفة ⁴⁴⁵، = والاختيار لتعليل المختار 1/ 196 والدرر 2/ 170، ومجمع الأنهر 2/ 55، والمبسوط للسرخسي 12/ 194، والسراج الوهاج الموضح لكل طالب محتاج 5/ أ، وبدائع الصنائع 5/ 138 - 148، والحاوي للماوردي 6/ 24، والمغني لابن قدامة 4/ 157 والمهذب للشيرازي 2/ 273، والوجيز للغزالي 1/ 81 والميزان للشعراني 2/ 67 والواضح النبيه 5/ 61.

الجزء: 4 - الصفحة: 114

وقال مالك، والليث بن سعد: يجوز بشرط الجز (⁴⁴⁶). ويجوز بيع الدراهم والدانير جزافًا (⁴⁴⁷).⁴⁴⁸⁴⁴⁹ = أما الكاساني، فقد ذكر أنه إذا كان الجز باختيار البائع، فإنه يحوز قياسًا، لأنه يمكن تسليمه من غير ضرر، إلا أنهم استحسنوا عدم الجواز للنص مستدلين بهذا الحديث/ بدائع الصنائع 5/ 148 عن ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: (نهى النبي صلى اللَّه عليه وسلم أن يباع ثمر حتى يطعم، أو صوف على ظهر أو لبن في ضرع، أو سمن في لبن) أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5/ 158. وذكر البابرتي عدم الجواز لوجهين

الجزء: 4 - الصفحة: 115

(وقال أبو حنيفة: لا يجوز) ⁴⁵⁰. وقال مالك: لا يجوز، وجوزه في النقره، والحلي، والتبر ⁴⁵¹. فإن باعه شاة على أنها لبون، جاز.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
وأما الزُّباد، وهو لبن (سنور) ⁴⁵² تكون في البحر يحلب لبنًا = جزافًا فيه قولان كما نقل عن الخراسانيين: الأول: يكره لما فيه من الغرر، وبه قال الشيرازي وهو الأصح المهذب للشيرازاي 1/ 273.

الجزء: 4 - الصفحة: 116

كالمسك ريحًا، واللبن بياضًا يستعمله أهل البحر طيبًا، فقد اختلف أصحابنا في طهارته على الوجه الذي يقول بنجاسة لبن ما لا يؤكل على وجهين: أحدهما: أنه نجس اعتبارًا (بجنسه) ⁴⁵³. والثاني: أنه طاهر كالمسك، ذكره في الحاوي ⁴⁵⁴. وذكر القاضي حسين: أنه إذا حلب جزءًا من اللبن في الضرع، ثم قال: بعتك كذا وكذا من الذي في الضرع بكذا، فيه وجهان: أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز.
إذا كان لرجل عبدان، فباع أحدهما من واحد، والآخر من آخر صفقة واحدة بثمن واحد، ففي صحة البيع قولان في أصح الطريقين، كالكتابة.
فإن قال بعتك هذا بمائة مثقال (ذهبًا) ⁴⁵⁵ وفضة لم يصح البيع.
وقال أبو حنيفة: يصح (ويجعله) ⁴⁵⁶ نصفين.

الجزء: 4 - الصفحة: 117

ولا يجوز بيع المصحف ⁴⁵⁷، والعبد المسلم من الكافر، فإن باعه منه لم يصح البيع في أصح القولين، وهو قول أحمد، وإحدى الروايتين عن مالك.
وقال أبو حنيفة: يصح البيع، ويؤمر بإزالة ملكه عنه، وهو القول الثاني: فعلى هذا إذا كاتبه المشتري، هل يصح كتابته؟ فيه قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 118

إحدهما: لا يجوز.
فإن ابتاع الكافر أباه المسلم ففي (صحته) ⁴⁵⁸ طريقان: أحدهما: أنه على القولين.
والثاني: أنه يجوز قولًا واحدًا.
ويكره بيع العنب ممن (يعصر منه الخمر) ⁴⁵⁹. وحكى عن الحسن البصري أنه قال: لا بأس ببيع العنب ممن يتخذه سَكَرًا.
وعن سفيان الثوري ⁴⁶⁰ أنه قال: بع الحلال ممن شئت.

الجزء: 4 - الصفحة: 119

ويحرم بيع السلاح من أهل الحرب ⁴⁶¹ وحكي في الحاوي في صحة بيعه (وجهين) ⁴⁶². وقد روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنه نهى عن ثمن (عسب) ⁴⁶³ الفحل، وهو ماؤه، وثمن مائه حرام، وأجرة ضرابه حرام.
= الكوفة على أن لا يعترض عليه في حكم فكتب عهده ودفع إليه، فأخذه وخرج، فرمى به في دجلة وهرب، فطلب في كل بلد فلم يوجده، ولما امتنع من قضاء الكوفة، تولاه شريك ابن عبد اللَّه النخعي، مولده في سنة 95 هـ وتوفي بالبصرة سنة 161 متواريًا من السلطان، ودفن عشاءً ولم يعقب/ التاج المكلل 50 - 51، وهكذا يجب أن يكون نظر العلماء إلى المناصب رحمه اللَّه.

الجزء: 4 - الصفحة: 120

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = معنى عسب الفحل: ماؤه فرسًا كان أو بعيرًا أو غيرهما، وضرابه أيضًا/ زهر الربى على المجتبى بهامش سنن النسائي 7/ 273. وفي الصحاح: العسب، الكراء الذي يؤخذ على ضراب الفحل، وعسب الفحل أيضًا ضرابه ويقال: ماؤه.
وفي المصباح المنير، عسب الفحل: الناقة عسبًا من باب ضرب طرقها، وعسبت الرجل عسبًا أعطيته الكراء على الضراب، وضرب الفحل وعسب الفحل أيضًا ضرابه ويقال: ماؤه.
وفي المصباح المنير: عسب الفحل، الناقة عسبًا: من باب ضرب، طرقها، وعسب الرجل عسبًا: أعطيته الكراء على الضراب، وضرب الفحل الناقة ضرابًا بالكسر، نزًا.
وذكر الماوردي تفسيرًا لعسب الفحل، بأنه أجرة طرق الفحل ونزوه.
والصحيح عنده: أن عسب الفحل: هو ماؤه الذي يطرق به الإناث وينزو عليها/ الحاوي الماوردي 6/ 16. وفي الشرح الكبير للدردير: يستأجر على عقوق الأنثى حتى تحمل، والعقوق، أي حمل الأنثى، والمسموع: أعقاق الشرح الكبير للدردير وجواهر الإكليل 2/ 22. والحديث: رواه أحمد والبخاري، والنسائي، وأبو داود/ نيل الأوطار للشوكاني 5/ 155 والنسائي 7/ 273، وسنن أبي داود 5/ 76، وهناك أحاديث في مثل هذا/ راجع كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 1: 221/ 226. حكم بيع عسب الفحل.
اختلف العلماء في بيع عسب الفحل على ثلاثة آراء، الأول: الجمهور: وهم أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد، قالوا: إن العقد باطل، سواء كان العقد واردًا على البيع أو الإجازة/ المغني لابن قدامة 4/ 159، وزاد المعاد 4/ 157، ومعالم السنن للخطابي 5/ 76. الثاني: لابن عقيل من الحنابلة قال: ويحتمل عندي الجواز، وعلل ذلك بأن العقد إنما ورد على منافع الفحل، ونزوه على الأنثى، وهي منفعة =

الجزء: 4 - الصفحة: 121

وحكي عن مالك وأبي ثور: أنهما جوزا أخذ العوض (على) ⁴⁶⁴ ضراب الفحل.
ولا يجوز أن يفرق بين (الوالدة) ⁴⁶⁵ وولدها فيما دون سبع = مقصودة، وماء الفحل يدخل تبعًا، والغابى حصوله عقيب نزوه، وبذلك يكون العقد كالعقد على الظئر ليحصل اللبن في بطن الصبي، أو كاستئجار الأرض، وفيها بئر الماء، فإن الماء يدخل تبعًا، وقد يفتقر في الإِتباع ما لا يفتقر في المتبوعات/ زاد المعاد 4/ 257، أو كإبار النخل، وهذا البيع من باب المصلحة، ولو منعنا منه لانقطع النسل/ معالم السنن للخطابي بهامش سنن أبي داود 5/ 77، والنووي على صحيح مسلم 10/ 22. الثالث: التفصيل وهو رأي الإمام مالك: قال بجواز ذلك إن قدر في العقد زمان، كتقدير يوم، أو أسبوع، أو قدر مرات، كثلاث، أو سبع، ومنع الجمع بين المرات والأيام جواهر الإكليل 2/ 22 ومعالم السنن للخطابي: 5/ 77، والمغني لابن قدامة 4/ 159 والصحيح: أن بيع عسب الفحل وإن لم يحدد حرام، فلا يصح مطلقًا، وفساد العقد به على كل حال، ويحرم على البائع أخذ أجرة ضرابه، ولا سيما أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم، نهى عما يعتادونه، من استئجار الفحل للضراب، ويسمى ذلك بيع عسبه، فلا يجوز حمل كلامه على غير الواقع والمعتاد، وإخلاء الواقع من البيان على أنه الذي قصد بالنهي.
أما المعطى للأجرة، أو الثمن، فلا حرمة عليه، لأنه بذل ما له في تحصيل مباح يحتاج إليه ولا يمنع من هذا، فمثله، كما في كسب الحجام، علمًا بأن الملاحظ أن المستأجر ليس له غرض صحيح في نزو الفحل على الأنثى الذي له دفعات معلومة، وإنما غرضه نتيجة ذلك النزو وثمرته، ولأجل هذه النتيجة بذل ماله/ زاد المعاد لابن قيم الجوزية 4/ 257.

الجزء: 4 - الصفحة: 122

سنين ⁴⁶⁶، وفيما بين ذلك إلى حد البلوغ قولان ⁴⁶⁷: فإن فرق بينهما في البيع في الموضع الذي حرمناه، بطل البيع ⁴⁶⁸ وقال أبو حنيفة: البيع صحيح.⁴⁶⁹⁴⁷⁰

الجزء: 4 - الصفحة: 123

ويجوز التفريق بين الأخوين (⁴⁷²). وقال أبو حنيفة: لا يجوز.⁴⁷¹
= 3 - وعن حسين بن عبد اللَّه بن ضمرة عن أبيه عن جده أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم قال: "لا يفرق بين والدة وولدها" رواه البيهقي وأبو داود والدارقطني مختصر سنن أبي داود 4: 30.

الجزء: 4 - الصفحة: 124

فإن باع شاة واستثنى لبنها، ففيه وجهان: أحدهما لا يجوز، كما لو باع شاة واستثنى حملها، أو دجاجة واستثنى بيضها.
= اللَّه فبعث بها رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم إلى أهل مكة ففدى بها ناسًا من المسلمين كانوا أسروا بمكة/ رواه مسلم 11/ 67 - 68. وفي هذا الحديث دلالة للتفريق بين المرأة وولدها بعد البلوغ، واللَّه سبحانه وتعالى أعلم/ المجموع 9/ 355 - 356.

الجزء: 4 - الصفحة: 125

(باب) ما يفسد البيع من (الشروط) (1) وما لا (يفسده)

⁴⁷⁴ إذا باعه عبدًا بشرط العتق، لم يفسد البيع، وبه قال مالك ⁴⁷⁵. وحكى القاضي أبو حامد: أن أبا ثور روى عن الشافعي رحمه اللَّه أن العقد صحيح والشرط باطل.⁴⁷³

الجزء: 4 - الصفحة: 126

ومن أصحابنا من قال: (هي) ⁴⁷⁶ على هذا، أن يبطل العقد.
والمشهور عن أبي حنيفة: بطلان العقد، غير أن المشتري يضمنه بالثمن على المشهور من مذهبه ⁴⁷⁷. وقال أبو يوسف ومحمد: يضمنه بالقيمة، وهو رواية شاذة في أبي حنيفة.
وقد روي أيضًا عن أبي حنيفة: جواز البيع.
فإن امتنع المشتري من إعتاقه، أجبر عليه في أحد الوجهين، وثبت للبائع، الخيار في الثاني ⁴⁷⁸. فإن رضي البائع بإسقاط حقه من العتق، لم يسقط في أحد الوجهين ⁴⁷⁹، فإن تلف العبد قبل العتق، ففيه ثلاثة أوجه: = شروطًا ليست في كتاب اللَّه، ما كان من شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل، وإن كان مائة شرط، قضاء اللَّه أحق، وشرط اللَّه أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق نيل الأوطار للشوكاني 5/ 191.

الجزء: 4 - الصفحة: 127

أحدها: أنه لا شيء للبائع ⁴⁸⁰. والثاني: (يثبت) ⁴⁸¹ له الخيار في فسخ المبيع ⁴⁸². والثالث: أنه يرجع بما نقص من الثمن بشرطه ⁴⁸³. وإن باع عبدًا بشرط الولاء له، لم يصح العقد قولًا واحدًا ⁴⁸⁴. وحكي عن أبي سعيد الاصطخري أنه قال: يصح البيع ويبطل الشرط ⁴⁸⁵. فإن باعه عبدًا بشرط أن يعتقه بعد شهر، ففيه وجهان، أحدهما: يجوز ⁴⁸⁶. (فإن اشتراه بشرط العتق، ثم باعه من آخر بشرط العتق، لم = والوجه الثاني: أنه يسقط، لأنه حق شرطه البائع لنفسه، فسقط بإسقاطه كالرهن والضمين المهذب للشيرازي 9/ 257.

الجزء: 4 - الصفحة: 128

يصح بيعه في أصح الوجهين، فإن اشترى جارية) ⁴⁸⁷ بشرط العتق فأحبلها فإنه يعتقها.
وقيل: إنَّ عتقها قد تعذر، فتصير كالتالفة.
فإن باع دارًا بشرط الوقف، لم يصح البيع في أصح الوجهين.
وإن باع بشرط ينافي مقتضى (البيع) ⁴⁸⁸ (بأن) ⁴⁸⁹ باع عبدًا بشرط أن لا يبيعه أو لا يعتقه (أو) ⁴⁹⁰ دارًا بشرط (أن يسكنها) ⁴⁹¹ البائع، أو ثوبًا بشرط أن يخيطه له، بطل البيع، وبه قال أبو حنيفة ⁴⁹².

الجزء: 4 - الصفحة: 129

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^493494495 = رضي اللَّه عنه.
لا تقربها وفيها مثنوية، والأثران صحيحان، روى الأول مالك في الموطأ، ورواهما جميعًا البيهقي.
وهذا هو الشرط الخامس عند الشافعية: وهو أن يشترط ما سوى الأربعة من الشروط التي تنافي مقتضى البيع بأن باعه شيئًا بشرط ألا يبيعه ولا ينتفع به، أو لا يعتقه، أو لا يقبضه أو لا يؤجره، أو لا يطأها أو لا يسافر به، أو لا يسلمه إليه، أو بشرط أن يبيعه غيره، أو يشترى منه أو يقرضه، أو يؤجره، أو خسارة عليه أن باعه بأقل، أو أنه إذا باعه لا يبيعه إلا له، أو ما أشبه ذلك، فالبيع باطل في جميع هذه الصور وأشباهها لمنافاة مقتضاه، ولا فرق عندنا بأن يشرط شرطًا واحدًا أو شرطين/ المجموع 9/ 363. هذا والشروط الأربعة هي:

الجزء: 4 - الصفحة: 130

وقال (ابن) ⁴⁹⁶ أبي ليلى: البيع جائز، والشرط فاسد ⁴⁹⁷، وبه قال النخعي والحسن البصري.
قال ابن شبرمة: البيع جائز والشرط جائز.
(وحكي) ⁴⁹⁸ عن إسحاق: أنه (إن) ⁴⁹⁹ كان شرطًا واحدًا، لم يفسد العقد، وإن كان أكثر من شرط، بطل.
وحكي عن مالك: أنه إذا شرط له من منافع (المبيع يسيرًا) ⁵⁰⁰، كسكنى الدار، صح.
وقال أحمد: إن شرط سكنى الدار، اليوم واليومين، لم يفسد العقد.
وحكي عن بعض أصحابنا: أن الشرط الفاسد، إنما يؤثر في العقد إذا كان فيه غرض.
فأما لا غرض فيه (فلا) ⁵⁰¹ يؤثر في العقد، كقوله: بعتك على = 4 - أن يبيعه عبدًا أو أمة، بشرط أن يعتقه المشترى، ففيه ثلاثة أقوال: البيع صحيح والشرط لازم يلزم الوفاء به والثاني: يصح البيع، ويبطل الشرط فلا يلزمه عتقه، والثالث: يبطل الشرط والبيع جميعًا كغيره من الشروط، والمذهب صحتهما، المجموع 9/ 358.

الجزء: 4 - الصفحة: 131

أن (لا تدخل) ⁵⁰² الدار، أو تقف في الشمس، أو تصلي النفل، أو تأكل كذا.
ذكر أصحابنا في الوصايا: إذا أوصى بثلث ماله لزيد، وجبريل، صحت الوصية في نصف الثلث لزيد.
وإن (أوصى) ⁵⁰³ بثلثه لزيد، والحمار (صح) ⁵⁰⁴ في جميع الثلث لزيد.
وفيه وجه آخر: أنها تصح في نصف الثلث أيضًا (فجعلنا) ⁵⁰⁵ الإضافة إلى ما لا غرض فيه كالإضافة إلى ما فيه غرض، حتى أبطلنا النكاح، (بمثل) ⁵⁰⁶ هذه الإضافة (وذكرنا) ⁵⁰⁷ ذلك في مسألة الشغار.
فإن قبض المبيع بيعًا فاسدًا، لم يملكه ⁵⁰⁸. وقال أبو حنيفة: إذا قبضه بإذن البائع (بعوض) ⁵⁰⁹ له قيمة، ملكه

الجزء: 4 - الصفحة: 132

بالقبض بقيمته وللبائع أن يرجع في العين مع الزيادة المتصلة والمنفصلة، إلا أن يتصرف المشتري فيها تصرفًا (يمنع) ⁵¹⁰ الرجوع، فيأخذ قيمتها، ويكره للمشتري التصرف فيها، فإن وطئها، ردها ورد معها مهر مثلها ⁵¹¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 133

فإن قال: بعتكها، ولم يذكر (عوضًا) ⁵¹²، ملكها بالقبض، وإن قال: بعتكها بغير ثمن، لم يملكها بالقبض.
فإن تلفت العين في يده، ضمنها (بقيمتها) ⁵¹³ (بأكثر) ⁵¹⁴ ما كانت من حين القبض إلى حين التلف.
وقيل يضمنها ⁵¹⁵ بقيمتها حين التلف.
= والجواب عن قياس الحنفية على النكاح: أن الشافعية لا تسلم ما ادعوه، وأن الاحكام في النكاح تتعلق بمجرد العقد، لا بالوطء، ولهذا يملك به الطلاق والظهار، والخلع بخلاف الفاسد وقد أجمع فقهاء الشافعية على أنه لا يملك الرضع بالوطء في النكاح الفاسد.
وأما ما تعلق به من وجوب المهر، ولحوق النسب، والعدة، وسقوط الحد، فلم يكن ذلك بسبب العقد، بل لكونه وطء شبهة، ولهذا تترتب هذه الأحكام على وطء الشبهة من غير عقد.
والجواب عن قياس الحنفية على الكتابة: أن العتق حصل بوجود الصفة لا بالعقد، ولهذا لو مات السيد بطلت الصفة ولم يعتق بالأداء إلى الوارث/ المجموع 9/ 373.

الجزء: 4 - الصفحة: 134

وإن زادت العين، بأن سمنت ثم هزلت، ضمن تلك الزيادة.
ومن أصحابنا من قال: لا يضمنها، وليس بشيء.
فإن أتت بولد، ضمن قيمته يوم الولادة ⁵¹⁶. وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يضمن قيمته يوم المحاكمة، فإن ماتت الأم، ضمن قيمتها ⁵¹⁷، وإن ماتت المزنيُّ بها من الولادة من الزنا، ففي وجوب دبتها على الزاني بها قولان ⁵¹⁸. فإن غرس في الأيىض المبيعة بيعًا فاسدًا، أو بنى لم يكن للبائع قلع الغراس والبناء إلا بشرط ضمان النقصان، وله أن يبذل القيمة، ويتملكها عليه.
وقال أبو حنيفة: ليس له استرجاع الأرض، ويأخذ قيمتها.
وقال أبو يوسف ومحمد: ينقض البناء، ويقلع الغراس، ويرد الأرض على البائع (وهذا أشبه) ⁵¹⁹ بمذهبنا، والقول الأول، حكاه في الحاوي.
= إمساكه، وفرق أصحاب الشافعية بينه وبين العارية بفرقين: أحدهما: أن العارية مأذون في إتلاف منافعها مجانًا بخلاف هذا.
والثاني: أنه لورد العارية ناقصة بالاستعمال، لم يضمن، بخلاف هذا واللَّه سبحانه وتعالى أعلم المجموع 9/ 365.

الجزء: 4 - الصفحة: 135

إذا باعه عبدًا بيعًا فاسدًا وتقابضا، وأتلف البائع الثمن، وجب على المشتري رد العبد ويكون أسوة الغرماء ⁵²⁰. وقال أبو حنيفة: للمشتري إمساك العبد، ويكون أحق به من سائر الغرماء، فيستوفي منه الثمن ⁵²¹. فإن قال: بع عبدك من فلان بألف على أن عليّ خمسمائة.
قال أبو العباس بن سريج: يحتمل وجهين:

الجزء: 4 - الصفحة: 136

أصحهما: أن البيع باطل ⁵²² والثاني: أنه يصح ⁵²³.

الجزء: 4 - الصفحة: 137

(باب تفريق الصفقة)

⁵²⁴ إذا جمع في البيع بين ما يجوز بيعه، (وبين ما لا يجوز) ⁵²⁵، كالحر والعبد، وعبده، وعبد غيره، والميتة، والمذكاة، ففيه قولان ⁵²⁶:

الجزء: 4 - الصفحة: 138

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وإن جمع بين ما لا يمتنع جمعهما.

• فإن كل واحد منهما قابلًا للعقد، بأن جمع عينين له كعبد وثوب، أو من جنس لكنهما مختلفا القيمة كعبدين، وزع الثمن عليهما باعتبار القيمة، وإن كانا من جنس متفقي القيمة، كقفيزي حنطة واحدة، وزع الثمن عليهما باعتبار الأجزاء.
• وإن كان أحدهما قابلًا دون الآخر، فالذي ليس قابلًا للبيع قسمان: أحدهما: أن لا يكون متقومًا، وهو نوعان: النوع الأول: يتأتى تقدير التقويم فيه من غير تقدير الخلقة، كمن باع حرًا وعبدًا فالحر غير متقوم لكن يمكن تقويمه رقيقًا، وفي هذا النوع طريقان.
  أصح الطريقين: أنه على قولين، أصحهما، الصحة.
  والطريق الثاني: القطع بالفساد، لأن الحر ونحوه غير قابل للبيع بحال.
  ولو باع عبده، ومكاتبه أو أم ولده وقلنا: لا يصح بيعهما، فهو كما لو باع عبده وعبد غيره، فيكون على قولين، لأن المكاتب وأم الولد متقومان بدليل وجوب قيمتهما على متلفهما.
  النوع الثاني: أن لا يتأتي تقدير تقويمه من غير تقدير تغير الخلقه، كمن باع خلًا وخمرًا، أو مذكاة وميتة، أو شاة وخنزيرًا، ففي صحة البيع في الخل والمذكاة والشاة طريقان: أصحهما: طرد الطريقين السابقين، فيما إذا جمع حرًا وعبدًا.
  والثاني: القطع بالفساد، لأنه لا بد في التقويم من التقدير بغيره، فلا يكون المقوم هو المذكور في العقد، والمذهب الصحة.
  والثاني: أن يكون متقومًا.
  كمن باع عبده وابد غيره صفقة واحدة، فلا يصح البيع في عبد غيره، وفي صحته في عبده قولان مشهوران: أحدهما: يصح، وهو أصحهما.
  والثاني: لا يصح، وفي علته وجهان، وقيل: قولان: أصحهما: أي العلة الأولى: الجمع بين حلال وحرام، فصار كمن باع درهمًا بدرهمين، أو جمع في عقد النكاح بين أختين، أو خمس نسوة، =

الجزء: 4 - الصفحة: 139

أحدهما: أن الصفقة تفرق، فتصح فيما يجوز، (وتبطل) ⁵²⁷ فيما لا يجوز.
والئاني: أنها تبطل فيهما، وبه قال مالك.
فمن أصحابنا: من علله بأنه جمع في الصفقة بين حلال، وحرام، فعلى هذا يبطل النكاح، والرهن، والهبة، إذا جمع فيها بين ما يجوز، وبين ما لا يجوز، ومنهم من علله بجهالة الثمن، فلا يبطل النكاح، والهبة، والرهن فيما يجوز.
ولا يبطل البيع فيما ينقسم الثمن فيه على الأجزاء.
= والعلة الثانية: جهالة العرض القابل للحلال، فيصير كما لو قال: بعتك هذا العبد بما يخصه من الألف إذا وزع عليه، وعلى عبد فلان، فأنه لا يصح قطعًا.
وإن قلنا: يصح فوجهه أنه يصح العقد عليه لو أفرده، فلا يتغير حكمه بضم غير ماله كما لو باع شقصًا وسيفًا، فأنه تثبت الشفعة في الشقص بلا خلاف، كما لو أفرده، ولأنه ليس له الحاق ما يقبل البيع بالآخر - بأولى من عكسه.
والجواب عن العلة الأولى: بأنها منكرة بمن باع شقصًا وسيفًا، ولأنه ليس أحد الدرهمين وإحدى الأختين، أو الخمس بأولى من مشاركه، فبطل في الجميع.
والجواب عن العلة الثانية: أن المسمى وقع في العقد معلومًا، وسقط بعضه لمعنى في العقد، فلم يفسد العقد، كما إذا رجع بأرش العيب، المجموع للنووي 9/ 377 - 378.

الجزء: 4 - الصفحة: 140

فإن قلنا يصح البيع في أحدهما، فاختار إمساكه (فبماذا) ⁵²⁸ يمسكه، فيه قولان: أصحهما: أنه يمسكه بحصته من الثمن ⁵²⁹. والثاني: أنه يمسكه بجميع الثمن ⁵³⁰. ومن أصحابنا من قال: هذان القولان فيه إذا كان المبيع مما ينقسم الثمن عليه بالقيمة (فأما إذا) ⁵³¹ كان مما ينقسم عليه بالأجزاء، فإنه يمسكه بحصته قولًا واحدًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 141

فإن قلنا: يمسكه بحصته من الثمن، فهل يثبت للبائع الخيار؟ فيه وجهان ⁵³²: فإن باع معلومًا، ومجهولًا بثمن، وقلنا: يمسك الجائز بحصته من الثمن، بطل فيهما.
وإن قلنا: يمسكه بجميع الثمن، صح في المعلوم بجميع الثمن ⁵³³. وقال أبو حنيفة: إن كان الفساد في أحدهما، ثبت (بنص أو إجماع) ⁵³⁴، كالحر والعبد، فسد في الكل.
وإن كان بغير ذلك، صح فيما يجوز بقسطه من الثمن، كأمته وأم ولده ⁵³⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 142

وقال: فيمن باع (ما يسمى عليه من الذبيحة وما لم يسم عليه) ⁵³⁶ أنه لا يصح في الكل، وخالفه أبو يوسف ومحمد.
وقال: فيمن باع بخمسماية نقدًا، وخمس ماية إلى العطاء، فسد العقد في الكل.
وعن أحمد رحمه اللَّه: روايتان كالقولين: فأما إذا جمع بين حلالين في البيع، فتلف أحدهما قبل القبض، لم يبطل العقد في الآخر في أصح الطريقين، ويمسك الباقي بحصته من الثمن قولًا واحدًا ⁵³⁷. فإن جمع بين بيع وإجارة، أو بين بيع وصرف، أو بين عبدين بشرط الخيار في أحدهما بعوض واحد، ففيه قولان: = وماله حكم المال، كعبده وأم ولده، بطل في أم الولد، وصح في عبده، لأن أم الولد في حكم المال، فإنها لو تلفت، وجبت قيمتها لسيدها وقد يحكم حاكم بصحة بيعها.
وقال: وإن جمعت ماله، ومال غيره، صح البيع في ماله، ووقف في مال غيره على إجازته أن أجاز نفذ، وإن رد بطل العقد فيه، بناء على قاعدته/ المجموع: 9/ 386.

الجزء: 4 - الصفحة: 143

أحدهما: أنه يبطل العقدان ⁵³⁸. والثاني: أنهما (يصحان) ⁵³⁹، (ويقسط) ⁵⁴⁰ العوض على قدر القيمتين ⁵⁴¹. (وإن) ⁵⁴² جمع بين بيع، ونكاح بعوض واحد، فالنكاح لا يبطل، وإنما يفسد الصداق، وفي البيع قولان ⁵⁴³: = إنما بطل للجهل بالعوض، أو للجمع بين الحلال والحرام في العقد، ولا يوجد ههنا واحد منهما، فعلى هذا يصح العقد في الباقي، وللمشتري الخيار في فسخ العقد، لأنه تفرقت عليه الصفقة، فإن أمضاه أخذ الباقي بقسطه من الثمن قولًا واحدًا، لأن العوض ههنا قابل المبيعين، فانقسم عليهما، فلا يتغير بالهلاك/ المهذب للشيرازي 9/ 377.

الجزء: 4 - الصفحة: 144

وإن جمع بين كتابة العبد، وبيع شيء منه بعوض واحد منجم، بطل البيع، وفي الكتابة قولان ⁵⁴⁴. فإن اشترى زرعًا، وشرط على البائع حصاده بثمن.
وقال أبو إسحاق: فيه قولان، لأنه (بيع وإجارة جمع) ⁵⁴⁵ بينهما ⁵⁴⁶. وقال سائر أصحابنا: يبطل البيع قولًا واحدًا.
= الجمع بين البيع والنكاح وهي: أن يكون العوضان لشخص كما ذكرنا، فلو كانا لإثنين بأن قال: بعتك عبدي وزوجتك بنتي بألف، فقد قطع الشيخ أبو حامد، ببطلان البيع، ولعل فرعه على الصحيح وإلا فتحقيقه أن يبني على أنهما لو كانا لشخص.
فإن قلنا: لا يصح البيع، فها هنا أولى، وإلا ففيه القولان فيما لو كان لرجلين عبدان، لكل واحد عبد، فباعهما بثمن أحد، والأصح البطلان/ المجموع للنووي 9/ 387.

الجزء: 4 - الصفحة: 145

(باب الربا)

⁵⁴⁷ الأعيان المنصوص على تحريم الربا فيها ستة، الذهب،

الجزء: 4 - الصفحة: 146

والفضة، والبر، والشعير، والتمر، والملح ⁵⁴⁸. فأما الذهب، والفضة، فيحرم الربا فيهما بعلة واحدة لازمة وهي: أنهما من جنس الأثمان ⁵⁴⁹. = ومن السنة: روى عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم أنه قال: (اجتنبوا السبع الموبقات، قيل: يا رسول اللَّه ما هي؟ قال: الشرك باللَّه، والسحر، وقتل النفس التي حرم اللَّه إلا بالحق وأكل الربا، وأكل مال اليتم، والتولي يوم الزحف، وقذت المحصنات المؤمنات الغافلات) سنن أبي دواد/ 2/ 104. وروى ابن مسعود رضي اللَّه عنه قال: (لعن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم آكل الربا وموكله وشاهده وكاتبه، وهذا حديث صحيح، رواه أبو داود والترمذي، وابن ماجة، قال الترمذي 3/ 503. هو حديث حسن صحيح مختصر سنن أبي داود 5/ 9.

الجزء: 4 - الصفحة: 147

وقال أبو حنيفة: العلة فيهما موزون جنس، فيحرم الربا في سائر الموزونات ⁵⁵⁰. وأما الأعيان الأربعة، ففي علتها قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 148

قال في الجديد: العلة فيها أنها مطعومة ⁵⁵¹. فعلى هذا: هل يحرم الربا في الماء؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه يحرم ⁵⁵². وفي الأدهان (الطبية) ⁵⁵³ وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 149

أصحهما: أنه يحرم فيها الربا.
وفي البزر ودهن السمك وجهان.
وفي الزعفران وجهان.
وفي بزر البصل والفجل وجهان.
وقال في القديم: العلة فيها أنها مطعومة، مكيلة، أو موزونة ⁵⁵⁴. وحكي عن أبي بكر الأودني ⁵⁵⁵ أنه قال: العلة في الأشياء الأربعة الجنسية، والطعم محل.
= أحدها: ما يعد للأكل، كالزبد، والسمن، والزيت، والشيرج، ودهن الجوز واللوز، والبطم ودهن الفجل، والخردل، والصنوبر، وأشباهها، فيحرم فيه الربا أيضًا، لأنه يؤكل للتداوي.
والثاني: وهي الأدهان التي يتداوى فيها، فيحرم فيها الربا.
والثالث: ما يراد للطيب، كدهن البنفسج، والورد، والياسمين، والزئبق، والبان، وسائر الأدهان المطيبة فيها وجهان مشهوران.
أحدهما: لا ربا فيها، لأنها تعد للانتفاع برائحتها دون الأكل.
والثاني: أنه يحرم فيها الربا، وهو الصحيح، لأنه مأكول، وإنما لا يؤكل، لأنه ينتفع به فيما هو أكثر من الأكل.
والرابع: ما يراد للاستصباح، كدهن السمك، وبزر الكتان، ودهنه، وفيه وجهان مشهوران في الطريقين.
أحدهما: لا ربا فيه، لأنه يعد للاستصباح، والثاني: أنه يحرم الربا فيه لأنه مأكول فأشبه الشيرج/ المهذب للشيرازي 9/ 396.

الجزء: 4 - الصفحة: 150

وقال أهل الظاهر: الربا غير معلل، وهو مختص بالمنصوص عليه.
وقال أبو حنيفة: العلة فيها أنها مكيلة في جنس.
وقال مالك: العلة (فيها) ⁵⁵⁶ القوت، وما يصلح (للقوت) ⁵⁵⁷ في جنس ⁵⁵⁸. وعند أحمد: روايتان.
أحدهما: مثل قولنا.
والثانية: مثل قول أبي حنيفة.
وقال ربيعة: كلما (تجب) ⁵⁵⁹ فيه الزكاة، يحرم فيه الربا ⁵⁶⁰. = الشيرازي رحمه اللَّه تاريخ موته فقال عنه وعن غيره.
لم يحضرني تاريخ موتهم/ طبقات الفقهاء للشيرازي 132 - 133.

الجزء: 4 - الصفحة: 151

(و) ⁵⁶¹ يجوز بيع البعير ⁵⁶² ببعيرين (صغيرين) ⁵⁶³. وقال ابن سيرين: العلة الجنس بانفراده ⁵⁶⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 152

وقال سعيد بن جبير: كل شيئين تقاربا في الانتفاع بهما (لم) ⁵⁶⁵ يجز بيع أحدهما بالآخر متفاضلًا، كالزبيب والتمر، والشعير والبر ⁵⁶⁶. وحكي عن جماعة من الصحابة، منهم ابن عباس رضي اللَّه عنهم (أنهم قالوا) ⁵⁶⁷: إنما الربا في (النسيئة) ⁵⁶⁸ فلا يحرم التفاضل.
ولا يجوز بيع المصوغ بالمظروب متفاضلًا.
وحكي عن مالك أنه قال: يجوز أن يبيعه بقيمته من جنسه، وأنكر أصحابه ذلك.
ولا يجوز التفرق قبل التقابض في بيع المطعومات بعضها ببعض، وبه قال مالك ⁵⁶⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 153

وقال أبو حنيفة: يجوز، ويختص تحريم ذلك عنده بالذهب والفضة ⁵⁷⁰. وما عدا الذهب والفضة (والمأكول) ⁵⁷¹ والمشروب، لا يحرم فيه شيء من جهات الربا وهي بالنساء، والتفاضل، والتفرق قبل التقابض.
وقال أبو حنيفة: الجنس بانفراده، يحرم النسا ⁵⁷². = أحدها: أن يبيعه بغير جنسه، لكنهما مما يحرم فبها الربا بعلة واحدة، كالذهب والفضة والحنطة، والشعير والتمر بالملح، والزيت بالعسل، فيجوز فيهما التفاضل والنساء، والتفرق قبل التقابض، ودليل الجميع في الكتاب.
والثاني: أن يبيعه بجنسه، فيحرم فيه ثلاثة أشياء، التفاضل، والنساء، والتفرق قبل التقابض وحيث شرطنا التقابض فمعناه التقابض قبل التفرق الذي ينقطع به خيار المجلس، قال الشافعي في كتاب الصرف من الأم والأصحاب.
لا بأس أن يطول مقامهما في مجلسهما، ولا بأس أيضًا بطوله متماشيين، وإن طال مشيهما وتباعدا عن جلس العقد، ثم تقابضا قبل افتراقهما، فيصح البيع لعدم افتراقهما.
ولو باعه دينارًا في موضع فيه نقد غالب، ولم يكن العوضات حاضرين، ثم أرسلا من أحضرهما، أو ذهبا مجتمعين إليهما وتقابضا قبل التفرق، صح البيع وسلما من الربا/ المجموع للنووي 9/ 405.

الجزء: 4 - الصفحة: 154

وقال مالك: لا يجوز بيع حيوان بحيوانين من جنسه يقصد بهما أمر واحد من ذبح، أو غيره.
فإن تبايعا دراهم بدنانير في الذمة، وتقابضا، وتفرقا، ثم وجد أحدهما بما معه عيبًا.
ففيه قولان: أحدهما: أنه يجوز إبداله، وبه قال أبو يوسف ومحمد، وأحمد ⁵⁷³. = والأصل فيه: الإباحة، وإذا وجدا، حرم التفاضل، والنساء لوجود العلة، وإذا وجد أحدهما، وعدم الآخر، حل التفاضل، وحرم النساء، مثل أن يسلم هرويًا في هروي، أو حنطة في شعير، فحرمة ربا الفضل بالوصفين، وحرمة النساء بأحدهما.
وقال الشافعي: الجنس بانفراده لا يحرم النساء، لأن بالنقدية وعدمها لا يثبت إلا شبهة الفضل، وحقيقة الفضل غير مانع فيه، حتى يجوز بيع الواحد بالاثنين، فالشبهة أولى.
ولنا: إنه مال الربا من وجه، نظرًا إلى القدر أو الجنس، والنقدية أوجبت فضلًا في المالية، فتتحقق شبهة الربا، وهي مانعة كالحقيقة، إلا أنه إذا أسلم النقود في الزعفران ونحوه، يجوز وإن جمعهما الوزن، لأنهما لا يتفقان في صفة الوزن، فإن الزعفران يوزن بالأمناء، وهو مثمن يتعين بالتعيين، والنقود توزن بالسنجات وهو ثمن لا يتعين بالتعيين، لو باع بالنقود موازنة موازنة، وقبضها، صح التصرف فيها قبل الوزن، وفي الزعفران وأشباهه لا يجوز، فإذا اختلفا فيه صورة، ومعنى، وحكمًا لم يجمعهما القدر من كل وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة لشبهة، وهي غير معتبرة/ الهداية وبداية المبتدى 2/ 46.

الجزء: 4 - الصفحة: 155

والثاني: لا يجوز، وهو اختيار المزني ⁵⁷⁴ رحمه اللَّه، فإما أن يفسخ البيع، (أو يمسكه) ⁵⁷⁵. فإن وجد العيب في بعضه، وقلنا: ليست له الابدال، فهل له فسخ البيع فيه؟ يبنى على القولين في تفريق الصفقة.
فإن كان البيع بالدراهم، والدنانير بأعيانها، فإنها يتعين عندنا، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يتعين بنفس البيع ⁵⁷⁶. فإن وجد بما حصل معه عيبًا من غير جنسه، كأنه حديد أو رصاص.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: على أن البيع يبطل ⁵⁷⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 156

وقال أبو علي في الافصاح: من أصحابنا من قال: البيع صحيح، ويخير فيه، وهكذا إذا قال: بعتك هذا البغل، فخرج حمارًا ⁵⁷⁸. = سكّتها مضطربة مخالفة لسكة السلطان، أو بها صدع أو ثلم، أم من غير جنسيه، مثل أن يشتري دنانير فتخرج نحاسًا أو فضة مطلية بذهب أو شبهها، أو يشتري دراهم فتخرج رصاصًا/ المجموع 10/ 107.

الجزء: 4 - الصفحة: 157

وإن عين الميزان، أو المكيال في (البيع) ⁵⁷⁹، بطل البيع في قول بعض أصحابنا ⁵⁸⁰. ومنهم من قال: لا يبطل، ولا يتعين.
ولا يجوز بيع الدراهم المغشوشة بعضها ببعض، ويجوز أن يشتري بها سلعة في أظهر الوجهين ⁵⁸¹. = ومنها: إذا اشترى ثوبًا على أنه من قطن، فإذا هو كتان، نقله أبو حامد، وابن الصباغ عن الأصحاب أو على أنه قز فخرج كتانًا، لأن الكتان الخام يشبه القز، قاله القاضي أبو الطيب.
ومنها: إذا اشترى غلامًا، فكان جاريه، قاله الماوردي في آخر شطر من باب الربا.
ومنها: إذا اشترى فصًا على أنه ياقوت، فخرج زجاجًا، نقله المزني عن الشافعي.
ففي هذه الصور كلها البيع باطل على المذهب وفيه الوجه الذي تقدمت حكايته/ المجموع 10/ 120.

الجزء: 4 - الصفحة: 158

وقال أبو حنيفة: إن كان الغش غالبًا، لم يجز.
قال القاضي حسين رحمه اللَّه: وهذا لا بأس به.
وإن باع مغشوش الفضة بذهب، كان على القولين في (الصفقة) ⁵⁸² جمعت بيعًا وصرفًا.
وكل شيئين اتفقا في الاسم الخاص من أصل الخلقة، فهما جنس واحد، وكل شيئين اختلفا في الاسم الخاص (من أصل الخلقة) ⁵⁸³ فهما جنسان ⁵⁸⁴. = وجهين، واستدلوا لأحدهما بما روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: من زافت دراهمه فليأت السوق وليشتر بها ثيابًا).
وذكر النووي: أنه إن كان قدر الغش معلومًا جاز قطعًا، وإن كان الغش غالبًا لم يصح، وإلا فيصح وهو مذهب أبي حنيفة، واختيار القاضي حسين.
والصحيح: الصحة مطلقًا وهو الذي صححه الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب.
وأما المغشوشة بغش لا قيمة له، فالعلة في منع بيع بعضها ببعض، أو بالخالصة، الجهل بالمماثلة أو تحقق المفاضلة، وإن ابتاع بها ثيابًا جاز، لأن البيع واقع على الفضة فحسب، وأما القسم الثاني: وهو ما يكون الغش فيه مستهلكًا فكذلك لا يجوز بيع بعضه ببعض، ولا بالخالصة، لأنه فضة بفضة مجهولة التساوي، أو معلومة التفاضل، وإن اشترى بها ثيابًا جاز بلا خلاف المجموع 10/ 276 - 278.

الجزء: 4 - الصفحة: 159

وقال مالك والليث بن سعد: البر والشعير جنس واحد ⁵⁸⁵. وما اتخذ من أموال الربا، فمعتبر بأصوله في الجنس ⁵⁸⁶. = التفاضل إذا باع شيء منها بما وافقه في الإسم، وأباح فيه التفاضل إذا باعه بما خالفه في الإسم، فدل على أن كل شيئين اتفقا في الإسم فهما جنس، وإذا اختلفا في الإسم فهما جنسان/ المهذب للشيرازي 1/ 279.

الجزء: 4 - الصفحة: 160

واختلف قوله في زيت الفجل، وزيت الزيتون على قولين: أصحهما: أنهما جنسان ⁵⁸⁷. وفي (اللحمان) قولان ⁵⁸⁸: أصحهما: (أنهما) ⁵⁸⁹ أجناس.
وهو قول أبي حنيفة ⁵⁹⁰. = الثالث ما يقصد منه الطيب، كدهن الورد، والياسمين، والبنفسج، والنيلوفر، والخيري، والزئبق فهذا كله جنس واحد على الصحيح المنصوص، لأن أصل الجميع السمسم.
الرابع: ما لا يتناول أدما، ولا دواء، ولا هو طيب، كدهن بذر الكتان المقصود للاستصباخ، ودهن السمك، والصحيح المشهور: أنه لا ربا فيه/ المجموع 10/ 163 - 165.

الجزء: 4 - الصفحة: 161

والثاني: أنها جنس واحد ⁵⁹¹، فعلى هذا، هل يدخل فيه لحم السمك؟ فيه وجهان.
قال أبو إسحاق: يدخل فيه ⁵⁹². والمذهب: أنه لا يدخل ⁵⁹³. وفي الألبان طريقان: أصحهما: أنهما (كاللحمان) ⁵⁹⁴. والثاني: أنها أجناس قولًا واحدًا ⁵⁹⁵. (وقيل: فيه طريقة ثالثة: أنها جنس واحد قولًا واحدًا) ⁵⁹⁶. = ولحم أرانب، ولحم زرابيع، ولحم ضباع، ولحم ثعالب، ثم يقال في الطير هكذا: لحم كراكي، ولحم حباريات، ولحم حجل، ولحم معاقب، كما يقال: طعام ثم يقال: حنطة ذرة، وشعير، وهذا قول يصح وينقاس/ المجموع 10/ 170 - 171.

الجزء: 4 - الصفحة: 162

وقال مالك: اللحمان ثلاثة أصناف، الإنسي والوحشي (صنف، والطير صنف، ولحوم دواب الماء صنف) ⁵⁹⁷ وهو قول أحمد.
وعنه رواية أخرى: أنه جعل الوحشي صنفًا آخر ⁵⁹⁸. وعندنا الحمام، صنف، والفواخت صنف، والقمارى صنف ⁵⁹⁹. وحكي عن الربيع أنه قال: كلما عب وهدر، فهو جنس واحد، وهذا بعيد، بل كلما انفرد باسم وصفه، فهو جنس.
وحكى في (الحاوي) ⁶⁰⁰: في الإلية وجهين: أحدهما: أنها من جنس اللحم.
والثاني: أنها من جنس الشحم.

الجزء: 4 - الصفحة: 163

والصحيح: أنها جنس منفرد.
ومن أصحابنا: من جعل في الخلول والأدهان قولين.
وقيل: في الأدهان، أنها جنس واحد قولًا واحدًا، وليس بشيء والصحيح: إنها أجناس.
وقيل: في لب الجوز، ولب اللوز وغيره، أنها على قولين.
والصحيح: أنها أجناس قولًا واحدًا، وهكذا قيل في عصير العنب، وعصير الرطب.
فإن باع صبرة من طعام، بصبرة من طعام، صاعًا بصاع، فخرجتا متفاضلتين، ففيه قولان ⁶⁰¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 164

أحدهما: أنه يصح فيما تساويا فيه.
والثاني: أنه يبطل في الجميع ⁶⁰². وإن خرجتا متساويتين، وقلنا: عند التفاضل، يبطل، فها هنا وجهان: أحدهما: يبطل وليس (بشيء) ⁶⁰³. ويعتبر التساوي فيما يكال ويوزن بكيل الحجاز، ووزنه ⁶⁰⁴، فإن = والمحاملي، والفوراني، والشيخ أبو محمد والرافعي، والعمراني، وآخرون، كلهم جزموا بالصحة فيما إذا خرجتا متساويتين.
قال الشيخ أبو محمد في السلسلة جائز قولًا واحدًا، وأغرب الشاشي فقال في الحلية: إن خرجتا متساويتين، وقلنا: عند التفاضل يبطل، فههنا وجهان: أحدهما: يبطل، قال: وليس بشيء، وينبغي أن يتوقف في إثبات هذا الخلاف في متابع فإني أخشى أن يكون حصل في ذلك وهم، وانتقال من الفرع الذي سيأتي إذا تقابضا مجازفة وتفرقا، ثم تكايلا وخرجتا سواء فهناك وجهان واللَّه أعلم المجموع للسبكي 10: 201.

الجزء: 4 - الصفحة: 165

كان (مما) ⁶⁰⁵ لا يعرف أصله بالحجاز وكان مما يمكن كيله، ففيه وجهان ⁶⁰⁶: أحدهما: أنه يعتبر بأشبه الأشياء به بالحجاز، فإن لم يكن له بالحجاز شبه، أعتبر أشبه الأشياء به ⁶⁰⁷. والثاني: يعتبر بالبلد الذي بيع فيه ⁶⁰⁸. = وأما المتن فإنه رواه باللفظ المتقدم من حديث سفيان عن حنظلة عن طاوس عن ابن عمر قال: ورواه الوليد بن مسلم عن حنظلة قال: (وزن المدينة ومكيال مكة).
قال: أبو داود أيضًا: اختلف في المتن في حديث مالك بن دينار عن عطاء عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم وقد ذكره أبو عبيد في غريب الحديث فقال: بعضهم يقول: (الميزان ميزان المدينة والمكيال مكيال مكة) قال أبو عبيد يقال: إن هذا الحديث أصل لكل شيء، والكيل والوزن إنما بأتم الناس فيهما بأهل مكة، وأهل المدينة، وإن تغير ذلك في سائر الأمصار/ المجموع 10/ 213.

الجزء: 4 - الصفحة: 166

وقال أبو حنيفة: ما لا نص فيه، يعتبر فيه عادة الناس في البلاد ⁶⁰⁹. فإن لم يكن فيه عرف غالب (وكانت) ⁶¹⁰ عادتهم فيه متساوية في كيله ووزنه، فقد ذكر فيه أربعة أوجه: أحدهما: أنه يباع وزنًا ⁶¹¹. والثاني: (أنه) ⁶¹² يباع كيلًا ⁶¹³. والثالث: يعتبر بأشبه الأشياء به (مما) ⁶¹⁴ عرف (حاله) ⁶¹⁵ على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ⁶¹⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 167

والرابع: (مخير) ⁶¹⁷ بين الكيل والوزن.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه في الملح، إذا كان جامدًا قطعًا في بيع بعضه ببعض وجهين: أحدهما: أنه يباع وزنًا.
والثاني: أنه يُسْحَقُ ويباع كيلًا.
وإن كان مما لا يكال، ولا يوزن، وقلنا بقوله الجديد: أنه يحرم فيه الربا، وجوزنا بيع بعضه ببعض ⁶¹⁸، وكان مما يمكن كيله (ففيه وجهان) ⁶¹⁹: أحدهما: أنه لا يباع إلا كيلًا ⁶²⁰. والثاني: أنه لا يباع إلا وزنًا ⁶²¹. = العرب حل، وما استخبثته حرم، وما لم يعرف حاله، رد إلى أقرب الأشياء، شبهًا به، ولأن هذا المرجع في الأمور التي يقع فيها الاشتباه أن ترد إلى أشبه الأصول بها، ومقصود المصنف في استدلاله، أن المرجع فيه إلى الحجاز، أي لما تقدم من الحديث، فإذا ثبت أن المرجع إلى الحجاز، وليس له أصل فنعتبر ما يشبهه محافظة على ذلك، ولو اعتبرناه ببلده لفات ذلك بالكلية/ المجموع 10/ 224.

الجزء: 4 - الصفحة: 168

وما يحرم فيه الربا، لا يجوز بيع بعضه ببعض بالحزر في غير العرايا ⁶²². وقال مالك: يجوز في البادية بيع المكيل حزرًا دون الموزون، فإن كان له (صيغة) ⁶²³ يتساوى طعامها كيلًا ووزنًا (فباع) ⁶²⁴ بعضه ببعض ففيه وجهان: ⁶²⁵

الجزء: 4 - الصفحة: 169

أصحهما: أنه لا يصح ⁶²⁶. وما حرم فيه الربا، لا يجوز بيع بعضه ببعض، ومع أحد العوضين جنس آخر يخالفه في القيمة ⁶²⁷، وكذلك لا يباع نوعان من جنس يختلف (قيمتهما) ⁶²⁸ بأحد النوعين كمد عجوه (ودرهم) ⁶²⁹ بمدي عجوه ودينار صحيح، ودينار قراضه بدينارين صحيحين، وبه قال أحمد رحمه اللَّه ⁶³⁰،

الجزء: 4 - الصفحة: 170

إلا في النوعين، فإنه إجازة ⁶³¹. وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: كل ذلك جائز ⁶³². فإن باع مد تمر (ودرهمًا) ⁶³³ بمد تمر ودرهم، والتمر من نخلة واحدة والدرهمان من سكة واحدة، على صفة واحدة، لم يصح البيع.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يصح (واختاره) ⁶³⁴ القاضي حسين.
= والشقص، وقسم الألف عليهما على قدر قيمتهما، وأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن على قدر قيمته، وأمسك المشتري السيف بحصته من الثمن على قدر قيمته وإذا قسم الثمن على قدر القيمة، أدى إلى الربا، لأنه إذا باع دينارًا صحيحًا، قيمته عشرون، درهمًا ودينارًا قراضة قيمته عشرة بدينارين، وقسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما، صارت القراضة مبيعة بثلث الدينارين، والصحيح بالثلثين، وذلك ربا) المهذب للشيرازي 1/ 280 - 281 وأنظر المغني لابن قدامة 4/ 29.

الجزء: 4 - الصفحة: 171

ولا يجوز بيع (رطبة بيابسة) ⁶³⁵ على الأرض، كبيع الرطب بالتمر، وتفرد أبو حنيفة بتجويزه كيلًا وحده ⁶³⁶. فأما بيع رطبه برطبه، فإن كان مما يدخر يابسه ⁶³⁷، لم يجز على قول الشافعي رحمه اللَّه وحده.
وقال غيره: يجوز ⁶³⁸. وإن كان مما لا يدخر يابسه كسائر الفواكه، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض ⁶³⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 172

والثاني: يجوز ⁶⁴⁰. وفي (الرطب) ⁶⁴¹ الذي لا يجيء منه تمر، والعنب الذي لا يجيء منه زبيب طريقان: أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض قولًا واحدًا ⁶⁴². والثاني: أنه على قولين ⁶⁴³. وفي (بيع اللحم الطري) ⁶⁴⁴ باللحم الطري طريقان: أحدهما: أنه لا يجوز ⁶⁴⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 173

والثاني: (أنه) على قولين ⁶⁴⁶. فأما العرايا (فهو) ⁶⁴⁷ أن يبيع الرطب على رؤوس النخل خرصًا = قال الشافعي رحمه اللَّه في الأم في بيع الآجال: ولا خير في اللحم الطري بالمالح والمطبوخ ولا باليابس على كل حال، ولا يجوز الطري بالطري، ولا اليابس بالطري حتى يكونا يابسين، أو حتى تختلف أحباسهما.
وقال أيضًا فيه: فإذا كان منهما شيء من صنف واحد مثل: لحم غنم بلحم غنم، لم يجز رطب برطب، ولا رطب بيابس، وجاز إذا يبس، فانتهى يبسه بعضه ببعض وزنًا.
وقال في باب ما جاء في بيع اللحم: لا يجوز منه لحم ضائن بلحم ضائن رطل برطل، أحدهما يابس والآخر رطب، ولا كلاهما رطب، لأنه لا يكون اللحم ينقص نقصانًا واحدًا، لاختلاف خلقته ومراعيه التي يغتذى منها لحمه، فيكون فيها الرخص الذي ينقص إذا يبس نقصانًا كثيرًا والغليظ الذي يقل نقصه ثم يختلف غلظهما باختلاف خلقته، ورخصهما باختلاف خلقته، فلا يجوز لحم أبدًا إلا يابسًا قد بلغ إناه بيبسه، وزنًا بوزن من صنف واحد، ولذا فقد قال الشيرازي والأصحاب.
إن المنصوص أنه لا يجوز/ أنظر المجموع للسبكي 10/ 292، 293.

الجزء: 4 - الصفحة: 174

بالتمر على الأرض فيجوز للفقراء فيما دون خمسة أوسق، وبه قال أحمد، إلا أنه قال: يخرصه رطبًا، ويبيعه بمثله تمرًا في (إحدى) ⁶⁴⁸ الروايتين ⁶⁴⁹. = والعرايا: جمع عرية، عرايا، والعرية في اللغة ما يفرد بذاته، ويتميز عن غيره، يقال: قد عرى الرجل: إذا تجرد من ثيابه وسمي ساحل البحر العراء، لأنه قد خلا من النبات وتميز عن غيره من الأرض/ الحاوي للماوردي 5/ 309، قال تعالى: ﴿فَنَبَذْنَاهُ بِالْعَرَاءِ وَهُوَ سَقِيمٌ﴾ الصافات: 145/ وسميت عرية، لأنها عريت من حكم باقي البستان.
قال الأزهري: هي فعيلة بمعنى فاعلة، وقال الهروي: فعيلة بمعنى مفعولة، من عراه يعروه وهو أن يشتري الرطب على رؤوس النخل بالتمر على وجه الأرض، وكيفية ذلك.
أن يحرز الخارص ما على النخلة من الرطب، وكم يكون من التمر إذا جف، فيباع بمثله من التمر، ولا يتفرقا إلا بعد القبض الواضح النية في شرح التنبيه 5/ 179.

الجزء: 4 - الصفحة: 175

وقال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك بحال ⁶⁵⁰. = رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم، يأكلونها رطبًا) رواه البخاري ومسلم 10/ 185. أما الماوردي فقد جعل العرايا ثلاثة أقسام: الأول: مواساة: أن يتصدق الرجل ببعض نخله على الفقراء، ويمنح بهذا النخل قومًا بأعيانهم من المساكين، وتفرده عريًا في ملكه، فيصير عرية متميزة، وهذا مستحب، واستدل على ذلك بما روي عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم خففوا في الخرص، فإن في المال العرية والوصية، فيقول: وهذا معنى المواساة.
الثاني: محاباة: وذلك أن الخرص كانوا إذا خرصوا نخل رجل تركوا بعض نخلة عرية لا تخرص عليه ليأكلها علمًا بأنه سيتصدق منها بأكثر من عشرها، وهذا جائز لما روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا خرصتم، فدعوا لهم الثلث فدعوا لهم الربع، الفتح الكبير 1/ 105. الثالث: مراضاة، فقد اختلف الفقهاء فيها وفي المراد بها.
وقال الشافعي أيضًا: بيع الرطب خرصًا على رؤوس النخل بمكيله تمرًا على الأرض في خمسة أوسق أو أقل مع تعجيل القبض/ الحاوي للماوردي 5/ 309. وقال أبو عبيد القاسم بن سلام: العرية، النخلة يعريها صاحبها رجلًا محتاجًا والأعراء أن يجعل له ثمرة عامها فرخص لرب النخل أن يبتاع تمر تلك النخلة من المعري بتمر لدفع حاجته/ الأموال لأبي القاسم عبيد بن سلام 657 - 659، وأنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية/ 1/ 290 - 301.

الجزء: 4 - الصفحة: 176

وقال مالك: يجوز في موضع مخصوص، وهو أن يكون قد وهب لرجل ثمرة نخله من حائطه وشق عليه دخوله إلى قراحه فيشتريها منه بخرصها من الثمر يعجله له ⁶⁵¹. وهل يجوز للأغنياء؟ ، فيه قولان.^652653654655 = فليست بسنهاء ولا رجية ... ولكن عرايا في السنين الجوائح يمدح حسان بن ثابت الأنصاري بأنهم كانوا يعرفون في السنين الجوائح أي يهبون، ولو كانت بيعًا لما كانوا ممدوحين بها/ فتح القدير 5/ 195، وبدائع الصنائع 5/ 194. ومعنى العرية عند الحنفية: أن يعري الرجل نخلة من نخلة، فلا يسلم ذلك إليه حتى يبدوا له فرخص له أن يحبس ذلك ويعطيه مكانه بخرصه تمرًا/ فتح القدير 5/ 196.

الجزء: 4 - الصفحة: 177

أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار المزني وقول أحمد ⁶⁵⁶. والثاني: يجوز ⁶⁵⁷. وهل يجوز في الرطب بالرطب على رؤوس النخل خرصًا؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي علي بن خيران ⁶⁵⁸. والثاني: لا يجوز وهو قول أبي سعيد الأصطخري ⁶⁵⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 178

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وهو الأصح عندي.
وقال (أبو) ⁶⁶⁰ إسحاق: إن كانا من نوع واحد، لم يجز وإن كانا من نوعين جاز ⁶⁶¹. ولا يجوز في خمسة أوسق في عقد واحد في أصح القولين ⁶⁶². ويجوز بيع العرايا في عقود متفرقه، وإن زاد على خمسة أوسق ⁶⁶³. = يجز كشرط الخيار فيما زاد على ثلاثة أيام/ المهذب للشيرازي 10/ 317 - 318.

الجزء: 4 - الصفحة: 179

وقال أحمد: لا يجوز أكثر من عرية واحدة ⁶⁶⁴. وفيما سوى ثمرة الكرم والنخل قولان ⁶⁶⁶. أحدهما: يجوز.⁶⁶⁵⁶⁶⁷ = والثاني: أنه يجوز لعموم حديث سهل بن أبي حثمة/ المهذب للشيرازي 10/ 376.

الجزء: 4 - الصفحة: 180

وهل يجوز (بيع ما نزع نواه بما نزع منه نواه؟ ) ⁶⁶⁸. وفي بيع العسل المصفى بالنار بعضه ببعض وجهان: أصحهما: أنه يجوز ⁶⁶⁹. وفي بيع السكر بالسكر وجهان ⁶⁷⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 181

ولا يجوز بيع الحب بالدقيق من جنسه ⁶⁷¹. وحكى الكرابيسي عن الشافعي رحمه اللَّه قولًا آخر: أنه يجوز، وليس (ثابت) ⁶⁷² عنه.
والمذهب: الأول، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد في إحدى الروايتين.
قال مالك ⁶⁷³: يجوز بيعه (به) ⁶⁷⁴ كيلًا وبه قال الليث (وقتادة) ⁶⁷⁵. وقال أحمد في إحدى الروايتين: يجوز بيعه به وزنًا ⁶⁷⁶. وقال أبو ثور: يجوز بيع الدقيق بالحنطة متفاضلًا ⁶⁷⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 182

ولا يجوز بيع دقيق الحنطة بدقيقها ⁶⁷⁸. وروى المزني في المنثور عنه: أنه يجوز، وأومأ إليه في البويطي، وهو قول أحمد ⁶⁷⁹. وقال أبو حنيفة: يجوز بيع أحدهما بالآخر إذا استويا في النعومة والخشونة ⁶⁸⁰. ولا يجوز بيع دقيقه بخبزه، وبه قال أحمد ⁶⁸¹. وحكي عن أصحاب أبي حنيفة: أنه يجوز بيع الحنطة بالخبز متفاضلًا، وهو مقتضى قول أبي ثور ⁶⁸².

الجزء: 4 - الصفحة: 183

ولا يجوز بيع الخبز بالخبز إذا كانا رطبين، أو أحدهما.
وقال أحمد: يجوز متماثلًا.
وإن كانا يابسين مدقوقين ففيه قولان: أحدهما: يجوز.
ولا يجوز بيع أصله بعصيره (كالسمسم بالشيرج) ⁶⁸³، ويجوز بيع الشيرج بالشيرج ⁶⁸⁴ وقيل: لا يجوز.
ويجوز بيع الكسب بالكسب إذا استخرج دهنه وزنًا، وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة ⁶⁸⁵. وقيل: لا يجوز.
ولا يجوز بيع الأدهان المطيبة، بعضها ببعض متفاضلًا وإن اختلفت

الجزء: 4 - الصفحة: 184

روائحها ⁶⁸⁶ وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز بيع المطيب بالمطيب متفاضلًا إذا اختلف طيبه، كدهن الورد بدهن البنفسج ⁶⁸⁷. وقالوا: يجوز بيع المطيب بغير المطيب متفاضلًا، بأن بيع قفيز سمسم مربّا بقفيزين من غير المربّا.
ويجوز بيع عصير العنب بعصير العنب ⁶⁸⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 185

قال القاضي حسين رحمه اللَّه: كنت أقول ذلك (وأنا الآن أقول) ⁶⁸⁹: لا يجوز كما لا يجوز بيع الرطب بالرطب ⁶⁹⁰. (وفي بيع الطلاء بالطلاء) ⁶⁹¹، والدبس بالدبس وجهان، وفي بيع الطلاء بالخل والدبس، بالخل وجهان: ولا يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بلبن شاة (في أضرعها، فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة) ⁶⁹² في ضرعها لبن، لم يجز على المذهب ⁶⁹³. = ونيئًا، وكيف كان يدًا بيد، وكذلك رُب التمر برب العنب، وعصير الرمان بعصير السفرجل، وعصير التفاح بعصير اللوز.
ويجوز بيع العصير بعصير متجانس إذا لم تنعقد أجزاؤه، لأنه يدخر على صفته، فجاز بيع بعضه ببعض، كالزبيب بالزبيب/ المهذب 10/ 379.

الجزء: 4 - الصفحة: 186

وقال أبو الطيب بن سلمه: يجوز ذلك ⁶⁹⁴. فإن باع دجاجة في جوفها بيض، بدجاجة (في جوفها بيض) ⁶⁹⁵، حكي فيه قولان مخرجان من الحمل، هل له حكم، أم لا، وهذا بناء فاسد.
(فإن) ⁶⁹⁶ بيع الحيوان الحامل بالحيوان جائز قولًا واحدًا، ولا يبنى على القولين وهذه (المسألة) ⁶⁹⁷ باللبن في الضرع أشبه.
ويجوز بيع السمن بالسمن ⁶⁹⁸. قال الشافعي رحمه اللَّه: الوزن فيه أحوط ⁶⁹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 187

قال أبو إسحاق المروزي: يباع بعضه ببعض كيلًا.
ومن أصحابنا من قال: إن كان جامدًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض لتعذر الكيل، وأصله الكيل.
والثاني: أنه يباع وزنًا.
ولا يجوز بيع الجبن بالجبن ⁷⁰⁰. ومن أصحابنا من حكى فيه: إذا كان يابسًا قولين: أحدهما: أنه إذا تناهى جفافه، جاز بيعه، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: رواه الربيع أنه لا يصح، وهو الأصح.
وفي بيع الزبد بالزبد وجهان: أصحهما: أنه يجوز ⁷⁰¹. = وسلم قلنا: اللَّه أعلم، فأما ما قل منه فيباع كيلًا، والجملة الكبيرة تباع وزنًا، ودلالة الأخبار على مثل ما أدركنا الناس عليه، قال عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: (لا آكل سمنًا ما دام السمن يباع بالأواقي وتشبه الأواقي أن تكون كيلًا)./ السبكي 10/ 408.

الجزء: 4 - الصفحة: 188

ويجوز بيع المخيض بالزبد.
وقال أبو إسحاق: لا يجوز ⁷⁰². إذا كان معه دراهم صحاح، وأراد أن يشتري بها مكسرة أكثر وزنًا منها ⁷⁰³ فباعها بذهب، وتقابضا وتفرقا ⁷⁰⁴، ثم اشترى بها مكسرة، جاز، سواء فعل ذلك مرة واحدة، أو جعله عادة له ⁷⁰⁵. وحكي عن مالك إنه قال: إن فعل ذلك مرة واحدة، فلا بأس، وإن تكرر لم يجز، وكذلك إن تقابضا وتخايرا في المجلس، ثم تبايعا، جاز.
وإن تبايعا المكسرة بعد أن تقابضا وقبل أن يتفرقا أو يتخايرا، صح (التبايع) ⁷⁰⁶ في أصح الوجهين، ويجعل دخولهما في (التبايع) ⁷⁰⁷

الجزء: 4 - الصفحة: 189

الثاني (بمنزلة) ⁷⁰⁸ التخاير، وهو قول أبي العباس بن سريج: (فإن) ⁷⁰⁹ كان مع رجل دينارًا يساوي عشرين درهمًا، ومع آخر عشرة دراهم، فاشترى منه الدينار بعشرين درهمًا، وسلم إليه العشرة التي معه، ثم استقرضها منه، وسلمها عن العشرة الأخرى، جاز ذلك في أصح الوجهين ⁷¹⁰. وإن اشترى ثوبًا بمائة درهم إلا دينارًا، لم يصح ⁷¹¹. ومن أصحابنا من حكى: أنهما إذا علما قيمة الدينار من الدراهم

الجزء: 4 - الصفحة: 190

في الحال، كان في صحة البيع وجهان، وما ذكرناه أصح.
فإن أحال بعوض، الصرف على رجل حاضر معه في المجلس، وقبض من المحال عليه فيه.
فقد ذكر بعض أصحابنا: (أنه يبنى) ⁷¹² على أن الحوالة بيع، أو عقد إرفاق (وفيه) ⁷¹³ وجهان: وإن باع ذهبًا بذهب جزافًا، لم يصح ⁷¹⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 191

وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة، أنهما إن علما التساوي بينهما قبل التفرق، جاز وإن علما بعد التفرق، لم يصح.
وحكي عن زفر: أنه يصح بكل حال.
ولا فرق في الربا بين دار الإسلام، ودار الحرب، وبه قال أحمد، ومالك، وأبو يوسف ⁷¹⁵. وقال أبو حنيفة: لا يحرم الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب ⁷¹⁶. = والمالكية: أن الجزاف بالدنانير والدراهم وكل ما كان مسكوكًا، فلا يجوز بيع شيء منها جزافًا، لأن شأن المسكوك أن يعتبر عدة، ولذلك كان محل منع بيع المسكوك جزافًا إذا كان التعامل به عددًا، أو عددًا ووزنًا، لقصد افراده، حينئذٍ المؤدي للمخاطرة والمقامرة، فإن انفرد التعامل بالوزن جاز، أما الحلي المكسر والمسكوك المتعامل به وزنًا فقط، يجوز بيعه جزافًا/ الفواكه الدواني 2: 151 ورسالة أبي زيد القيراواني 2: 151.

الجزء: 4 - الصفحة: 192

ولا يجوز بيع حيوان يؤكل (بلحم) ⁷¹⁷ جنسه.
وبه قال أحمد، ومالك ⁷¹⁸. = في حق الحربي زائلًا بالتجارة كما رضي به، وفي حق المسلم ثانيًا لاستيلائه على مال مباح بخلاف المستأمن منهم في دارنا، لأن ماله صار محظورًا بعقد الأمان.
ولو أسلم الحربي في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فكذلك الحكم عند أبي حنيفة لأن ماله غير معصوم عنده/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 97. ورد الجمهور: أن الخبر الذي اعتمد عليه أبي حنيفة مرسل لا نعرف صحته، ويحتمل أنه أراد النهي عن ذلك، ولا يجوز ترك ما ورد بتحريمه القرآن وتظاهرت به السنة، وانعقد الإجماع على تحريمه، بخبر مجهول، لم يرد في صحيح، ولا مسند، ولا كتاب موثوق به، وهو مع ذلك مرسل محتمل.
ويحتمل أن المراد بقوله: (لا ربا) النهي عن الربا، كقوله تعالى ﴿فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ﴾ سورة البقرة (197)، وما ذكره من الإباحة، منتقض بالحربي إذا دخل دار الإسلام، فإن ماله مباح إلا فيما حظره الأمان، ويمكن حمله بين المسلمين على هبة التفاضل، وهو محرم بالإجماع، فكذا هنا/ المغني لابن قدامة المقدسي 6/ 46.

الجزء: 4 - الصفحة: 193

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، والمزني: يجوز ذلك ⁷¹⁹. وقال محمد بن الحسن: يجوز ذلك على شرط الاعتبار، وهو أن يكون اللحم الذي في الحيوان، أقل من اللحم الذي في مقابلته ⁷²⁰. وإن باع لحم الغنم بالإبل وقلنا: إن اللحمان جنس واحد، لم يجز ⁷²¹. = وقال أبو الزناد: وكل من أدركت ينهى عن بيع اللحم بالحيوان، ولأن اللحم نوع فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه، فلم يجز، كبيع السمسم بالشيرج، وبهذا فارق ما قاسوا عليه/ المغني لابن قدامة 4/ 27.

الجزء: 4 - الصفحة: 194

وإن قلنا: إنها أجناس، ففيه قولان: أحدهما: يجوز، وبه قال مالك، واحد ⁷²². والثاني: لا يجوز.
وإن باع اللحم بحيوان لا يؤكل، ففيه قولان: أحدهما: يجوز، وهو قول مالك، وأحمد ⁷²³. ويجوز بيع اللحم باللحم، إذا تناهى جفافه، ونزع منه العظم، وهل يجوز قبل نزع العظم؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز ⁷²⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 195

باب بيع الأصول والثمار

⁷²⁵ إذا باع أرضًا وفيها غراس، أو بناء، ولم (يقل) ⁷²⁶ بحقوقها، فهل يدخل فيه (الغراس) ⁷²⁷ والبناء؟

الجزء: 4 - الصفحة: 196

نص الشافعي رحمه اللَّه في البيع: أنه يدخل، وفي الرهن أنه لا يدخل، واختلف أصحابنا فيه على (ثلاث) ⁷²⁸ طرق.
أصحها: أن (المسألتين) ⁷²⁹ على قولين، أصح القولين أنه يدخل فيهما ⁷³⁰. والثاني: أنه لا يدخل فيهما قولًا واحدًا، وتأول (نصه) ⁷³¹ في البيع.
والثالث: أنه يدخل في البيع، ولا يدخل في الرهن ⁷³². فإن قال: بعتك هذه الدار، دخل في البيع ما كان متصلًا بها فإن كان فيها رحى دخل الحجر التحتاني في البيع، وفي الفوقاني وجهان: = وكان فيها بناء أو غراس دون ما فيها من الشجر والبناء، لم يدخل في البيع بلا خلاف، وإن قال: بما فيها من البناء والغراس، دخل البناء والغراس بلا خلاف، وكذلك إذا قال بما فيها، أو مع ما اشتملت عليه حدودها، أو حوته أقطارها.
- وإن قال: بعتكها بحقوقها، فالحكم كذلك على المشهور/ السبكي 10/ 450.

الجزء: 4 - الصفحة: 197

أصحهما: أنه يدخل.
والثاني: أنه لا يدخل.
وحكي فيه وجه ثالث: أن التحتاني أيضًا لا يدخل.
وفي مفتاح الدار وجهان.
أصحهما: أنه يدخل.
وأما الماء في البئر، ففي كونه مملوكًا (فيه) ⁷³³ وجهان: قال أبو إسحاق: ليس (مملوكًا) ⁷³⁴، ولا يملك (الماء إلا بالحيازة) ⁷³⁵، فعلى هذا، لا يدخل في البيع، ولكن (المشتري يكون أحق به) ⁷³⁶. وقال أبو علي بن أبي هريرة: هو (مملوك) ⁷³⁷ لمالك الدار، فيكون الظاهر للبائع، لا يدخل في البيع من غير شرط، ولا يصح البيع من غير شرطه، وما يحدث للمشتري.

الجزء: 4 - الصفحة: 198

وحكم المعدن الظاهر، كالنفط، والغاز، حكم الماء في البئر ⁷³⁸. فإن كان في الأرض المبيعة، دولاب للماء، فهل يدخل في البيع؟ فيه وجهان: أحدهما: يدخل فيه.
والثاني: لا يدخل وهو قول أبي حنيفة.
ومن أصحابنا من فصل القول فقال: إن كان دولابًا صغيرًا يمكن نقله صحيحًا على حاله من غير مشقة، لم يدخل فيه، كالزرنوق، وإن كان كبيرًا لا يمكن نقله إلا (متصلًا) ⁷³⁹ بمشقة (كبيرة) ⁷⁴⁰، دخل في المبيع.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه في مخبز الخبازين، واجانة القصارين، وصندوق الطحانين وجهين: وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: ما كان من حقوق الدار (خارج الدار) ⁷⁴¹ لا يدخل في البيع، وإن كان متصلًا بها ⁷⁴².

الجزء: 4 - الصفحة: 199

وحكي عن زفر: أنه إذا كان في الدار آلة وقماش، دخل في البيع، وهذا في غاية الفساد ⁷⁴³. فإن باع دارًا، وذكر ثلاث حدود منها دون الرابع فإن تميزت بذكر هذه الحدود صح البيع، وإن لم (تتميز) ⁷⁴⁴، فالبيع باطل.
وذكر فيه وجه آخر: أن البيع باطل، بإغفال الحد الرابع بكل حال.
فإن اتصل بالدار ساباط على أحد حيطانها، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا يدخل فيه.
والثاني: يدخل.
والثالث: تخريج (أبي) ⁷⁴⁵ الفياض (أنه يعتبر) ⁷⁴⁶. وتعتبر الأجداع من الطرفين.
فإن كانت مطروحة على حائط الدار، دخل في البيع.
وإن كان أحد الطرفين مطروحًا على غير حائط الدار، لم يدخل في البيع.
= ولأنها تابعة للدار من حيث أن قرار أحد طرفيها عليها، وليست بتابعة لها من حيث أن قرار طرفها الآخر على شيء آخر، فصارت تابعة من وجه دون وجه، فتدخل إن ذكر الحقوق ونحوه، وإلا فلا/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 98.

الجزء: 4 - الصفحة: 200

فإن باع نحلًا، وعليها طلع غير مؤبر، دخل في البيع، وإن كان مؤبرًا، لم يدخل فيه وبه قال مالك، وأحمد ⁷⁴⁷. وقال ابن أبي ليلى: الثمرة للمشتري (بكل) ⁷⁴⁸ حال.
وقال أبو حنيفة: يكون للبائع بكل حال ⁷⁴⁹. وإن باع (فُحَّالًا) ⁷⁵⁰ وعليه طلع لم يتشقق، ففيه وجهان.

الجزء: 4 - الصفحة: 201

أصحهما: أنه يدخل في البيع كطلع الإناث ⁷⁵¹. والثاني: أنه بمنزلة المؤبر.
فإن كان قد أبر بعض الحائط دون البعض، جعل الجميع كالمؤبر ⁷⁵². وقال أبو علي بن خيران: إن كان نوعًا واحدًا، جعل غير = الفحال: بضم الفاء والحاء مهملة مشددة وآخرها لام، ذكر النحل، وقال ابن فارس: الفحال، فحال النخل، هو ما كان من ذكوره فحلًا لإناثه، وقال ابن قتيبة، وهو فحال النخل، ولا يقال: فحل، ولذلك اعترض معترض على الشافعي رضي اللَّه عنه، فإن الشافعي قال: وإن كان فيها فحول، فقال هذا المعترض، إن هذا خطأ لأنه لا يقال في النخل فحل، ولا في جمعه فحول، وإنما يقال: فحال وجمعه فحاحيل، وأجاب أصحاب الشافعي: بأن كل واحد منهما جائز في اللغة وقد ورد به الشعر، قال الشاعر: تأبدي يا خيرة العسل ... تأبدي من جيد فسل إذا ضن أهل النخل بالفحول

الجزء: 4 - الصفحة: 202

المؤبر (تابعًا) ⁷⁵³ للمؤبر وإن كان نوعين لم يجعل ما لم يؤبر تابعًا للمؤبر ⁷⁵⁴. والمذهب: الأول.
فإن تشقق بعض طلع الفحال دون البعض، وقلنا: يعتبر فيه التشقق فهل يتبعه طلع الإناث؟ ⁷⁵⁵ فيه وجهان: ذكر في الحاوي: (أن) ⁷⁵⁶ أصحهما أن (لا يتبع) ⁷⁵⁷ ويجعل بمنزلة جنس آخر.
فإن كان له حائط قد اطلع بعضه دون بعض، فأبر المُطْلِعَ، ثم باع الحائط ثم أطلع الثاني، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، إن الطلع الحادث للمشتري ⁷⁵⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 203

والثاني: أن الجميع للبائع.
(فإن) ⁷⁵⁹ أبر بعض الحائط دون بعض (فأفرد) ⁷⁶⁰ ما لم يؤبر بالبيع (ففيه) ⁷⁶¹ وجهان: أحدهما: أنه للبائع ⁷⁶². والثاني: أنه للمشتري ⁷⁶³. = أما إذا كان من طلع ذلك العام ففيه وجهان.
أحدهما: وهو قول ابن أبي هريرة، وادعى الماوردي أنه الأصح، وتبعه ابن أبي عصرون، إن ما أطلع في ملك المشتري لا يتبع المؤبر، بل يكون للمشتري كحدوثه في ملكه.
والثاني: وهو قول أبي حامد الإسفراييني وقال: إنه المذهب، أنه يتبع فيكون للبائع خوفًا من سوء المشاركة، كما أنا جعلنا ما لم يؤبر تبعًا لما أبر، خوفًا من سوء المشاركة، وفرق الماوردي منتصرًا لقول ابن أبي هريرة: بأن ما لم يؤبر يصح العقد عليه، ويلزم فيه بالشرط فجاز أن يصير تبعًا لما قد استثناه العقد.
قال: ولو كان التعليل المذكور صحيحًا، كان بيع ما لم يخلق تبعًا لما خلق، كما يجوز بيع ما لم يبد صلاحه تبعًا لما بدا صلاحه، قال: وفيما ذكرنا من ذلك دليل على ضعف قوله، وفساد تعليله يعني أبا حامد، المجموع والمهذب 11/ 51 - 52.

الجزء: 4 - الصفحة: 204

إذا باع أرضًا وفيها كُرْسف يزرع في كل سنة، لم يتشقق جوزه فالبيع في القطن باطل، وفي الأرض على القولين (في) ⁷⁶⁴ تفريق الصفقة ⁷⁶⁵. وإن باع شجرًا غير النخل، والكرسف ⁷⁶⁶، فإن كان مما يقصد ورده، وكان يخرج في كمام، فهو كثمرة النخل إذا لم يتفتح (جنبذه) ⁷⁶⁷ بيع.
وذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: أنه للبائع وإن لم يتفتح عنه الجنبذ، وذكر أنه ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والأول أقيس.
وإن كان مما يقصد ورقه، كالتوت ففيه وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 205

أحدهما: (أنه إن) ⁷⁶⁸ لم يتفتح للمشتري.
والثاني: أنه للمشتري بكل حال ⁷⁶⁹. فأما ما يقصد (ثمرته) ⁷⁷⁰ (فخرج) ⁷⁷¹، وعليه قشرات، كالجوز، واللوز والرانج فالمنصوص أنه كالرمان، لا يدخل في البيع ⁷⁷². ومن أصحابنا من قال: إنه يدخل في البيع ما لم يتشقق عنه القشر الأعلى ⁷⁷³. وأما ما يكون في نور يتناثر عنه، كالتفاح، والكمثرى، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد: هو كثمرة النخل، إن تناثر عنه النور للبائع، وما لم يتناثر عنه للمشتري، وهو ظاهر المذهب ⁷⁷⁴. قال الشيخ أبو حامد: هو للبائع، وإن لم يتناثر عنه النور ⁷⁷⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 206

فإن باع أرضًا (وفيها نبات) ⁷⁷⁶ غير الشجر، فإن كان (مما لا يحمل) ⁷⁷⁷ في السنة إلا مرة، كالحنطة، والشعير، لم يدخل في البيع، وفي صحة البيع في الأرض طريقان: أصحهما: أنه يصح قولًا واحدًا ⁷⁷⁸. والثاني: أنه على قولين، كبيع العين المستأجرة، وإذا قلنا: يصح لم يجب قطع الزرع ⁷⁷⁹ وقال أبو حنيفة: يجب قطعه ⁷⁸⁰. = بعد التأبير بما عليها من القشر الأبيض، ثم ثمرة النخل بعد خروجها من الطلع للبائع مع استتارها بالقشر الأبيض فكذلك هذه الثمرة للبائع مع استتارها بالنور/ المهذب للشيرازي 11/ 67. وأما إذا كان له أصل يحمل مرة أخرى كالرطبة، والبنفسج، والنرجس، والنعنع والهندبا، والبطيخ، والقثاء، دخل الأصل في البيع، وما ظهر منه فهو للبائع وما لم يظهر فهو للمشتري كالأشجار/ المهذب للشيرازي 11/ 71.

الجزء: 4 - الصفحة: 207

فإن شرط الزرع في بيع الأرض، والحب منعقد فيه، وقلنا: يصح بيعه منفردًا، صح (بيع) ⁷⁸¹ الأرض، وإن قلنا، لا يصح بيعه منفردًا، فقد حكى في الحاوى فيه وجهين: أحدهما: أنه يصح.
فإن باع أرضًا ⁷⁸² وفيها بذر مع البذر، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح البيع في البذر، وأما الأرض، فيبطل العقد فيها أيضًا إذا قلنا، أن الصفقة لا تفرق، أو قلنا تفرق ويمسك الجائز بحصته من الثمن (وإن) ⁷⁸³ قلنا: بمسكه بجميع الثمن، صح في الأرض.
والوجه الثاني: أن البيع يصح في البذر تبعًا للأرض.
ذكر في الحاوي: أنه إذا باع غلامًا وعليه ثياب، أو أمه وعليها حلي، عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: أنه يدخل في البيع جميع ما عليه.
وقال قوم: يدخل في البيع قدر ما يستر به عورته.
وقال جميع الفقهاء: لا يدخل ذلك في البيع.
ولا يدخل الحبل، والمقود واللجام، في بيع الدابة.
= ما تبين، فلا يدخل في بيع الشجر من غير ذكر، الهداية مع فتح القدير 6/ 281 - 285.

الجزء: 4 - الصفحة: 208

وقال قوم: يدخل الحبل والمقود في بيعها.
إذا باع أصلًا وعليه ثمرة للبائع، لم يكلف قطع الثمرة إلى أوان الجداد في العادة، وبه قال مالك، وأحمد ⁷⁸⁴. وقال أبو حنيفة: يلزمه قطعه في الحال ⁷⁸⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 209

وإن أصاب النخل عطش، وخاف أن يشرب (الثمرة) ⁷⁸⁶ الماء من أصل النخل، فتهلك ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يكلف البائع قطع الثمرة ⁷⁸⁷. والثاني: أنه يكلف قطعها ⁷⁸⁸. فإن احتاج أحدهما ⁷⁸⁹ إلى سقي ما له، وكان على الآخر ضرر في السقي، وتشاحا، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يفسخ العقد.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجبر الممتنع منهما عليه ⁷⁹⁰. = رحمهما اللَّه لما قلنا، واستحسنه محمد رحمه اللَّه للعادة، بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها، لأنه شرط فيه الجزء المعدوم، وهو الذي يزيد لمعنى من الأرض أو الشجر/ الهداية مع فتح القدير 6/ 288.

الجزء: 4 - الصفحة: 210

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = قال الماوردي: للبائع أن يسقي، وعلى المشتري أن يمكنه، ومؤنة السقي على البائع، لما فيه من صلاح ثمرته، وإن كان لنخل المشتري فيه صلاح، إلا أن الأغلب من حال السقي صلاح الثمرة، والنخل تبع، فلو امتنع البائع من السقي، لم يجبر، وقيل للمشترى: إن أردت سقي نخلك فاسقه ولا نجبرك عليه/ السبكي 11/ 100. والأصح من القولين لحاشية (6.5) القائل بالإجبار، وذلك بأن ضرر الأصول أكثر، وقسم الماوردي مسألة السقي تقسيمًا حسنًا وهي: أن السقي إما أن يكون ممكنًا أو متعذرًا، فإن كان متعذرًا، فأما لا عواز الماء، أو لفساد آلته.
فإن كان لإعواز الماء، سقط حكم السقي، ثم نزل الثمرة على أربعة أضرب: الأول: أن يكون يضر بالثمرة والنخل جميعًا، فقطع الثمرة واجب، ولصاحب النخل إجباره، لأن تركها مضرة للنخل بلا منفعة له.
الثاني: أن لا يضر واحد منهما، فله ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ.
والثالث: أن يضر بالثمرة دون النخل المثمرة، فالخيار.
والرابع: أن يضر بالنخل دون الثمرة فقولان: وإن كان تعذر السقي لفساد الآلة أو المجاري، أو طم الآبار، فأيهما لحقه بتأخير السقي ضرر، كان له إصلاح ما يوصله إلى الماء، فإن كان ذلك مضرًا بالنخل، وجب على مشتري النخل أن يزيل الضرر عن نخله، ولا يجبر رب الثمرة على قطع ثمرته، وإن كان مضرًا بالثمرة، لزمه ذلك أو يقطعها، وإن كان مضرًا بهما جميعًا، لزم صاحب الثمرة إلا أن يبادر إلى قطع ثمرته فيسقط عنه/ السبكي 11/ 100.

الجزء: 4 - الصفحة: 211

فصل

ولا يجوز بيع الثمرة، والزرع، قبل بدو الصلاح ⁷⁹¹ من غير شرط

الجزء: 4 - الصفحة: 212

القطع، وبه قال مالك وأحمد ⁷⁹². = وبدو الصلاح عند الشافعية: يختلف باختلاف الأجناس، فبدو الصلاح في ثمار النخل الاحمرار، والاصفرار، وفي الكرم بالثمرة إلى الحمرة أو السواد/ الحاوي للماوردي 5/ 289. وبعض الشافعية قال: بدو الصلاح بظهور النضج ومبادىء الحلاوة، وزوال العصوصة أو الحموضة المفرطتين وذلك فيما لا يتلون بأن يتموه، ويلين فيما يتلون بأن يحمر أو يصفر أو يسود/ الواضح النبيه 5/ 222، وبدو الصلاح عند الحنابلة، في النخل أن تظهر فيها الحمرة أو الصفرة، وفي ثمرة الكرم أن تتموه وما سوى النخل والكرم، أن يبدو فيها النضج.
والرأي الجامع لهم: أن ما كان من الثمرة يتغير لونه عند صلاحه، فبدو صلاحه بذلك، وإن كان مما لا يتلون كالتفاح ونحوه، بأن يحلو وإن كان مما لا يتغير لونه، كالقثاء، بلوغه أن يؤكل عادة/ المغني لابن قدامة 4/ 69.

الجزء: 4 - الصفحة: 213

وقال أبو حنيفة: يصح بيعها مطلقًا، (ويقتضي) ⁷⁹³ ذلك القطع وعندنا: يقتضي التبقية.
فإن باع الثمرة من صاحب الأصول، قبل بدو الصلاح مطلقًا، لم يصح البيع في أصح ⁷⁹⁴ الوجهين: ⁷⁹⁵ وإن باع الثمرة بعد بدو الصلاح جاز بكل حال، وبه قال مالك وأحمد.

الجزء: 4 - الصفحة: 214

وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيعها بشرط التبقية، إلا أن محمدًا قال: إذا تناهى عظمها يجوز (فيها) شرط التبقية ⁷⁹⁶. فإن بدا الصلاح في بعض الجنس في حائط، فباع ما لم يبد صلاحه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز إفراده.
والثاني: لا يجوز.
وهل يكون بدو الصلاح في نوع من الجنس (بدوًا للصلاح) ⁷⁹⁷ في غيره من ذلك الجنس؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يضم إليه في جواز البيع.
والثاني: أنه لا يضم إليه، وهو الأصح.
(وإنما يتبعه) ⁷⁹⁸ ما كان معه في البستان، فأما ما كان في حائط آخر، فلا يتبعه في جواز البيع، وبه قال أحمد.
وقال مالك: يجوز بيع ما جاوره إذا كان الصلاح مهودًا لا منكرًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 215

حكي في الحاوي عنه: (أنه) ⁷⁹⁹ إذا بدا الصلاح في نخلة، جاز بيع ثمار جميع البلد.
وقال الليث: إذا بدا الصلاح في جنس من الثمرة في الحائط، جاز بيع جميع أجناس الثمار في ذلك الحائط.
فإن باعه ثمرة قد بدا صلاحها (فاحتاجت) ⁸⁰⁰ إلى سقي، فعلى من يكون؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يكون على المشتري ⁸⁰¹. والثاني: أنه على البائع ⁸⁰². (وأصل) ⁸⁰³ ذلك الجائحة إذا أصابت الثمرة، فإنها تكون في ضمان المشتري على قوله الجديد، فيكون السقي عليه.
والثاني: يكون من ضمان البائع، فيكون (عليه السقي) ⁸⁰⁴. فإن باع الثمرة الظاهرة، وما يظهر بعد ذلك، لم يصح البيع، وبه

الجزء: 4 - الصفحة: 216

قال أبو حنيفة وأحمد ⁸⁰⁵،

الجزء: 4 - الصفحة: 217

وقال مالك: يصح ⁸⁰⁶. فإن باع نخلًا وعليها طلع، لم يؤبر واستثناه، صح استثناؤه من غير شرط القطع.
= الحاوي للماوردي 5/ 292 - 293، والأم 3/ 17، ونهاية المحتاج 4/ 155 - 156، وحاشية الشبراملسي 4/ 155، وحاشية المغربي الرشيدي 4/ 156، والمهذب للشيرازي 1/ 289، ومغني المحتاج 2/ 92، وفتح الوهاب 1/ 183، ومنهج الطلاب بهامشه، وإعانة الطالبين وفتح المعين 3/ 41، والسراج الوهاج للغمراوي ومتن المنهاج 201، وقليوبي وعميره 2/ 237، والبجيرمي 2/ 309، وأنظر الزيلعي 4/ 12، ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2/ 19، ودر المنتقى على شرح الملتقى 2/ 19، وتحفة الفقهاء 2/ 81، وكشاف القناع 3/ 282، والكافي 2/ 78، والروض المربع 185، وزاد المستقنع والتنقيح المشبع 137، ومطالب أولى النهي 3/ 200، وبدائع الصنائع 5/ 139، والمبسوط 12/ 196 - 197، وفتح القدير 5/ 105.

الجزء: 4 - الصفحة: 218

(ومن أصحابنا من قال: لا يصح إلا بشرط القطع) ⁸⁰⁷. وأصل ذلك: إذا باعه دارًا، وشرط لنفسه سكناها شهرًا (ففيه) ⁸⁰⁸ قولان: أحدهما: يصح.
والثاني: لا يصح.
والقول الأول في السكنى لا يجيء على أصلنا، وإنما يجيء على قول ابن (أبي) ⁸⁰⁹ ليلى.
فإن اشترى ثمرة على شجرة، فلم يأخذها حتى حدثت ثمرة أخرى، واختلطت بالأولى ولم يتميز، أو اشترى حنطة، فلم يقبضها حتى (انثالت) ⁸¹⁰ عليها حنطة أخرى (ففيه) ⁸¹¹ قولان: أصحهما: أن البيع ينفسخ ⁸¹².

الجزء: 4 - الصفحة: 219

والثاني: لا ينفسخ ⁸¹³. فإن اشترى شجرة عليها ثمرة للبائع، فلم يأخذها حتى حدثت ثمرة للمشتري واختلطت (ولم تتميز) ⁸¹⁴، ففيه طريقان: قال: أبو علي بن خيران، وأبو علي الطبري: لا ينفسخ قولًا واحدًا ⁸¹⁵. وقال المزني، وأكثر أصحابنا: أنها على قولين (كالمسألة) ⁸¹⁶ قبلها ⁸¹⁷. وإن اشترى رطبة بشرط القطع، فلم يقطعها حتى زادت، ففيها طريقان: أحدهما: أنه لا يبطل البيع قولًا واحدًا ⁸¹⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 220

والثاني: وهو الصحيح أنه على القولين: أحدهما: أنه يفسخ البيع ⁸¹⁹. والثاني: أنه لا ينفسخ، ويقال للبائع: إن رضيت بتسليم الجميع، وإلا فُسِخَ البيعُ.
فإن كان له شجرة تحمل حملين، فباع أحد الحملين بعد بدو الصلاح (وهو يعلم) ⁸²⁰ أن الحمل الآخر يحدث (ويختلط) ⁸²¹ ولا يتميز، فالبيع باطل ⁸²². قال الربيع: فيه قول آخر، إن البيع يصح، والأول أصح ⁸²³. = لأنه لم يختلط المبيع بغيره، وإنما زاد المبيع في نفسه، فصار كما لو اشترى عبدًا صغيرًا فكبر أو هزيلًا فسمن/ المهذب 11/ 162.

الجزء: 4 - الصفحة: 221

قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا يجوز أن يستثني من (الشجرة) ⁸²⁴ مدا، لأنه لا يدري كم المد من الحائط، وهكذا، إذا باع صبرة واستثنى منها أمدادًا أو آصعًا معلومة، فإنه لا يصح به، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد ⁸²⁵، وقال مالك: يجوز.^826827828829 = والصحيح: هو الأول، لأنه باع ما لا يقدر على تسلميه، لأن العادة فيها الترك، فإذا ترك، اختلط به غيره فتعذر التسليم، بخلاف الرطبة، فإن باعها بشرط القطع فلا يتعذر التسليم/ المهذب للشيرازي 11/ 172.

الجزء: 4 - الصفحة: 222

فإن قال: بعتك ثمرة هذا البستان إلا ربعها، صح.
وحكى عن الأوزاعي: أنه لا يجوز (وليس ذلك بصحيح) ⁸³⁰. فإن قال: بعتك ثمرة هذا الحائط (إلا ثمرة) ⁸³¹ عشرة نخلات منها ولم يعينها لم يصح.
وقال مالك: إن كانت بقدر ثلث الثمرة فما دونه جاز، وكان له عشر نخلات (وسط) ⁸³². قال الشافعي: (ولا) ⁸³³ يجوز أن يبيع الشاة (ويستثنى شيئًا منها) ⁸³⁴ جلدًا، كان، أو غيره في سفر ولا حضر، وبه قال أبو حنيفة: قال أحمد: يجوز ذلك (في السفر دون الحضر، ويوقف في استثناء الشحم.
ذكر القاضي أبو الطيب ⁸³⁵: الرأس والاكارع، وتوقف في استثناء الشحم.
وحكى أصحابنا عن مالك: (أنه) ⁸³⁶ إن قال: يجوز في السفر دون الحضر.

الجزء: 4 - الصفحة: 223

ذكر القاضي أبو الطيب في الارز: وأبو علي الطبري، وغيرهما: أنه بمنزلة الشعير، وأختاره القاضي أبو الطيب.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه بمنزلة الحنطة.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا موقوف على العادة فيه (والعادة إدخاره فيه) ⁸³⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 224

باب بيع المصراة (1)، والرد بالعيب

التصرية تدليس يثبت به الخيار في الإبل، والبقر، والغنم، إذا علم بها بعد البيع، فيثبت له الخيار إلى تمام ثلاثة أيام ⁸³⁹. وقيل: إذا علم بالتصرية، ثبت له الخيار على الفور.⁸³⁸

الجزء: 4 - الصفحة: 225

وقال أبو إسحاق: مدة (الثلاث) ⁸⁴⁰ اعتبرت (لمعرفة) ⁸⁴¹ التصرية، فإنها (لا تعرف) ⁸⁴² فيما دونها، فإذا انقضت الثلاث، استبان له التصرية، فيثبت له الخيار على الفور، (وقبل انتقاضها) ⁸⁴³، لا خيار له، وبقولنا: قال مالك وأحمد، وأبو يوسف، وزفر.
وقال أبو حنيفة ومحمد: لا يثبت له الخيار بالتصرية بحال.
وقال أبو داود: لا يثبت الخيار بالتصرية في غير الإبل والغنم.
فإذا ردها، رد معها بدل اللبن، وقد اختلفت الرواية (فيه) ⁸⁴⁴ فروى أبو هريرة: رد معها صاعًا (من تمر) ⁸⁴⁵. = إن رضيها أمسكها، وإن سخطها ردها وصاعًا من تمر/ متفق عليه/ فتح الباري 5/ 265. وروى ابن عمر أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (من ابتاع محفلة، فهو بالخيار ثلاثة أيام، فإن ردها، رد معها مثل أو مثلي لبنها قمحًا/ أبو داود وابن ماجه/ سنن أبي داود 2/ 243 وسنن ابن ماجه 2/ 753.

الجزء: 4 - الصفحة: 226

وروى أبن عمر رضي اللَّه ⁸⁴⁶ (عنهما) ⁸⁴⁷ (مثل أو مثلي) ⁸⁴⁸ لبنها قمحًا (فقال) ⁸⁴⁹ أبو العباس (بن سريج) ⁸⁵⁰ يرد في كل بلد من غالب قوته ⁸⁵¹. وقال أبو أسحاق: الواجب صاع من تمر ⁸⁵² وحديث ابن عمر محمول عليه إذا كان (القمح) ⁸⁵³ أكثر قيمة من التمر، فعلى هذا إذا أعوز التمر، أعطي قيمته وفي (محل) ⁸⁵⁴ اعتبار القيمة وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 227

أحدهما: يعتبر فيمته في أقرب بلاد التمر (إليه) ⁸⁵⁵. والثاني: يعتبر قيمته بالحجاز.
فإن كانت قيمة الصاع بقيمة شاه، أو أكثر، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجب قيمة صاع بالحجاز ⁸⁵⁶. وقيل: يلزمه صاع من تمر، وإن كان (بقيمة) ⁸⁵⁷ الشاة ⁸⁵⁸. (وإن) ⁸⁵⁹ كان اللبن الذي حلبه باقيًا (فأراد) ⁸⁶⁰ رده، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: لا يجبر البائع على أخذه ⁸⁶¹. وقيل: يجبر عليه ⁸⁶².

الجزء: 4 - الصفحة: 228

(وإن) ⁸⁶³ اشترى جارية مصراة، ففيه أربعة أوجه ⁸⁶⁴: أحدها: أنه يردها، ويرد معها صاعًا ⁸⁶⁵. والثاني: يردها ولا يرد عن اللبن شيئًا ⁸⁶⁶. = بالرد، فلما جاز ذلك ههنا، جاز رد اللبن ههنا مع نقصانة بالحلب، وإن لم يجز في سائر المواضع/ المهذب للشيرازي 11/ 240.

الجزء: 4 - الصفحة: 229

والثالث: أنه لا يردها ⁸⁶⁷. والرابع: أن لا يردها، ويرجع بالأرش ⁸⁶⁸. (وإن) ⁸⁶⁹ اشترى (اتانا) ⁸⁷⁰ مصراه، وقلنا بقول أبي سعيد الأصطخري في طهارة لبنها، رد معها بدل اللبن.
وذكر القاضي أبو الطيب (فيه) ⁸⁷¹ الأوجه التي في الجارية على هذا الوجه.
وإن قلنا بالمنصوص: أنه نجس، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يردها، ولا يرد بدل اللبن ⁸⁷². والثاني: أنه يمسكها، ويأخذ الأرش ⁸⁷³.

الجزء: 4 - الصفحة: 230

فإن اشترى مصراة مع العلم بالتصرية، لم يثبت له الخيار في أظهر الوجهين.
وإن اشترى شاة مصراة، فدام لبنها على حاله، لم يثبت له الخيار في أظهر الوجهين.
فإن اتفق أن الشاة لم تحلب يومين، أو ثلاثة (فاجتمع) ⁸⁷⁴ اللبن في ضرعها من غير قصد، فهل (يثبت به الخيار؟ ) ⁸⁷⁵ فيه وجهان: فإن اشترى شاة (على أنها تحلب) ⁸⁷⁶ كل يوم خمسة أرطال، ففيه وجهان بناء على القولين فيه إذا اشتراها بشرط أنها حامل ⁸⁷⁷. = له الأتان مع اللبن ولم تسلم، فوجب أن تمسك ويأخذ الأرش/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 249.

الجزء: 4 - الصفحة: 231

والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: حكى أن البيع يبطل قولًا واحدًا، وحكى القولين فيه إذا شرط أنها لبون.
إذا اشترى شاة غير مصراة، فحلب المشتري ما كان فيها من اللبن حال العقد وأتلفه، ثم وجد بها عيبًا، لم يكن له الرد ⁸⁷⁸. وقيل: إن الشافعي رحمه اللَّه قال في القديم: يثبت له الرد، والأول أقيس.
(فإن) ⁸⁷⁹ كان اللبن (باقيا) ⁸⁸⁰ (بحاله) ⁸⁸¹. فمن أصحابنا من قال: يرد اللبن، ويردها بالعيب.
ومنهم من قال: لا يرد الشاة، ويرجع بالأرش.
فإن اشترى جارية ⁸⁸² قد سبَّط شعرها، فبانت جعدة الشعر، لم

الجزء: 4 - الصفحة: 232

يملك ردها، في أظهر (الوجهين) ⁸⁸³: وإن كانت قد جعد شعرها (فبان) ⁸⁸⁴ سبطًا، ثبت له الخيار ⁸⁸⁵. وقال أبو حنيفة: لا خيار له.
إذا اشترى شيئًا ووجد به عيبًا، وقد حدث به عيب بعد القبض (بسبب) ⁸⁸⁶ كان مرجودًا قبل القبض، (فإن) ⁸⁸⁷ قطع في يده بسرقة كانت في يد البائع، ففيه وجهان ⁸⁸⁸: = مداد، فهذا لا ينزل منزلة الشرط كونه كاتبًا، ولو كان وقع المداد بحيث يعد من منزلة أن صاحب الثوب ممن يتعاطى الكتابة، فإذا أخلف الظن، ففي ثبوت الخيار وجهان، وإذا بني الأمر على ظهور شيء في العادة فما تناهى ظهوره يتأصل في الباب، وما لا يظهر يخرج عنه، وما يتردد بين الطرفين، يختلف الأصحاب فيه/ السبكي 11/ 255.

الجزء: 4 - الصفحة: 233

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه يرده ⁸⁸⁹. وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يرد، ويرجع بالارش، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، والأول قول أبي حنيفة ⁸⁹⁰. فإن باعه أرضًا، فظهر فيها أحجار مخلوقة فيها، وكانت تضر بالغراس ولا تضر بالزرع، فهل يكون ذلك عيبًا؟ فيه وجهان ⁸⁹¹: = ثم حدث به عيب في ملكه نظرت: فإن كان حدث قبل القبض - ثبت له الرد، لأن المبيع مضمون على البائع، فثبت له الرد بما يحدث فيه من العيب، كما قبل العقد، وإن حدث العيب بعد القبض نظرت: فإن لم يستند إلى سبب قبل القبض - لم يثبت له الرد، لأنه دخل المبيع في ضمانه، فلم يرد بالعيب الحادث، وإن استند إلى ما قبل القبض بأن كان عبدًا فسرق، أو قطع يدًا قبل القبض، فقطعت يده بعد القبض، ففيه وجهان/ المهذب للشيرازي 11/ 383.

الجزء: 4 - الصفحة: 234

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أحدهما: أنه عيب.
والثاني: أنه ليس بعيب، ولا خيار فيه، لأن الأرض إذا كانت تصلح للغرس دون الزرع أو الزرع دون الغرس، لم يكن ذلك عيبًا لكمال المنفعة بأحدهما.
قال الماوردي: (والأصح) عندي أن ينظر في أرض تلك الناحية، فإن كانت مرصدة للزرع أو بعضها للغرس وبعضها للزرع، فليس هذا بعيب وإن كانت مرصدة للغرس، فهذا عيب، لأن العرف المعتاد يجري مجرى الشرط، قال: ولعل اختلاف الوجهين محمول على هذا التفصيل، فلا يكون في الجواب اختلاف، وهذا حسن ووافقه الغزالي فيه وهو يقتضي أنها إذا كانت في موضع غير معد للزرع، ولا للغرس، كالأراضي بين البنيان في كثير من المواضع، فيكون فوات منفعة الزرع والغرس جميعًا فيها ليس بعيب.
الضرب الثاني: أن لا تكون مضرة بالغراس ولا بالزرع، لبعد ما بينهما، وبين وجه الأرض، فليس هذا البيع، ولا خيار للمشترى.
القسم الثاني: أن تكون الحجارة مبنية في الأرض كالتي تكون في أساسات الجدران وما أشبهها، فهي داخلة في البيع أيضًا، لأنها موضوعة للإستدامة، وهذا على المذهب في أن بيع الأرض يستتبع البناء.
قال الرافعي في البحر: وكذلك إن كان البناء منهدمًا، أو كانت في طي بئر خراب، وهذا الكلام في الدخول.
وأما كونها عيبًا فقد جعلها الرافعي من الشرط في كونها عيبًا إذا كانت مضرة بالغراس، والزرع كالمخلوقة.
وأما الماوردي فإنه قال: إن الغالب فيما بني على الأرض من حجر، أنه غير مضر بزرع ولا غرس، لأن العروق جارية في مسناة الأرض ومشاربها، قال: فإن كانت كذلك، فلا خيار، وإن كانت مبنية، بخلاف العرف في موضع مضر بالزرع فللمشتري الخيار على ما مضى إلا أن يسهل قلعها لقصر المدة، وقلة المؤنة، فلا خيار، أما إذا أثبتنا الخيار فاختار إتمام البيع، فإنه يمسك الأرض والحجارة بجميع الثمن.
القسم الثالث: أن تكون مدفونة فيها كما كان عادة أهل الحجاز، ينحتون الأحجار ويدفنونها إلى وقت الحاجة إليها، ولا خلاف أنها لا تدخل في بيع الأرض، كالكنوز والأقمشة السبكي/ 11/ 4 - 6.

الجزء: 4 - الصفحة: 235

أحدهما: أنه عيب.
والثاني: يحكي عن أبي علي بن أبي هريرة.
أنه ليس بعيب.
وقال أقضى القضاة الماوردي: (عندي) ⁸⁹² أنه ينظر في أرض تلك الناحية، فإن كانت مرصدة للزرع دون الغرس، لم يكن ذلك عيبًا، وإن كانت مرصدة للغرس، كان عيبًا.
وإن كانت الأحجار مودعه في الأرض، لم تدخل في البيع، وله مطالبته بنقلها ⁸⁹³. وإن لم يكن فيها ضرر، فإن لم يمكنه نقلها إلا في زمان طويل، فهل يستحق المشتري عليه أجرة الأرض (لتلك المدة) ⁸⁹⁴. قال أبو إسحاق: إن كان قبل القبض، لم يستحق، وبعده يستحق ⁸⁹⁵. وقيل: يستحق الأجرة في الحالين.

الجزء: 4 - الصفحة: 236

فإن وهب الأحجار للمشتري، فهل يجبر على قبولها؟ فيه وجهان ⁸⁹⁶. فإن قلنا: لا يملكها، فمتى أراد البائع نقلها، كان له، وكان حكم الأجرة في الزمان الطويل على ما بيناه، ويثبت للمشتري الخيار.
ذكر القاضي أبو الطيب: أن الخيار يثبت (لتخريب) ⁸⁹⁷ الأرض (بقلع) ⁸⁹⁸ الأحجار وذكر طول الزمان وقصره في الأجرة.
وذكر الشيخ أبو نصر: ثبوت الخيار بتفويت المنفعة بطول الزمان، ولم يتعرض (للقلع) ⁸⁹⁹. وإذا ثبت للمشتري خيار الرد، فله أن يرد من غير، رضا البائع، وغير حضوره.
وقال أبو حنيفة: إن كان قبل القبض، افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه، وإن كان بعد قبضه، افتقر إلى رضاه بالفسخ، أو حكم حاكم.
فإن اشترى ثوبًا بجارية، ووجد بالثوب عيبًا، فوطيء الجارية، ففيه وجهان: أحدهما: أنه ينفسخ البيع ⁹⁰⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 237

والثاني: أنه لا ينفسخ إلا بالقول ⁹⁰¹. فإن زال العيب قبل الرد، ففيه وجهان، بناء على القولين في الأمة تعتق تحت العبد، ثم اعتق العبد، قبل أن تختار الفسخ ⁹⁰². أصحهما: أنه يسقط خياره ⁹⁰³. فإن اشترى سلعة، وبها عيب، لم يعلم به، فحدث عنده عيب، ثم ارتفع العيب الحادث عنده.
قال في البويطي: له الرد.
قال أصحابنا: إنما يريد إذا لم يكن قد حكم له بالأرش (فأما إذا حكم له بالأرش) ⁹⁰⁴ وقبضه، فلا يرد، وإن لم يكن قد قبضه، فهل له الرد؟ فيه وجهان: = الشرط بالوطء فإنه إذا صدر من البائع، والخيار لهما أوله، كان فسخًا على الصحيح المنصوص.
وقال القاضي أبو الطيب - على جميع الأقاويل والجامع بينهما أنه رد للملك، وفسخ للبيع، والملك يحصل بالقول والفعل، ولا فرق في الوطء في زمان الخيار بين خيار المجلس، وخيار الشرط.

الجزء: 4 - الصفحة: 238

أحدهما: لا يرد.
والثاني: يرد.
فإن قال البائع للمشتري: أمسك المبيع، وأنا أعطيك أرش العيب، لم يجبر على قبوله، وإن طلب المشتري ذلك ما لم يجبر البائع على دفعه، وإن تراضيا عليه، ففيه وجهان: المذهب: أنه لا يجوز ⁹⁰⁵. والثاني: أنه يصح الصلح، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأبي العباس بن سريج ⁹⁰⁶. فعلى الوجه الأول، هل يسقط خياره بذلك؟ فيه وجهان: المذهب: أنه لا يسقط، ونظير ذلك في الشفعة إذا اصطلحا على تركها بعوض ⁹⁰⁷. وقال أحمد: للمشتري أن يمسك المبيع، ويطالب البائع بأرش العيب، ويجبر على دفعه إليه ⁹⁰⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 239

(إذا) ⁹⁰⁹ اطلع على العيب بالليل، فأراد ⁹¹⁰ أن يفسخ، فإنه يفسخ في الحال (ويشهد) ⁹¹¹ على نفسه بذلك (إن أمكنه) ⁹¹²، (فإن) ⁹¹³ لم يكن عنده أحد، فسخ في نفسه، حتى لو أخر لبطل حقه، هذه طريقة أصحابنا (ذكره) ⁹¹⁴ القاضي حسين.
قال القفال: لا يلزمه الفسخ في الحال، ولا الاشهاد، وله أن يؤخر إلى أن يأتي القاضي.
فإن لقي البائع ليرد عليه، فسلم عليه قبل الرد لم يسقط حقه من الرد.
وقال محمد بن الحسن: يسقط حقه (من) ⁹¹⁵ الرد بالسلام (قبله) ⁹¹⁶. فإن كان ⁹¹⁷ المبيع دابة، فركبها ليردها بالعيب حين علم به، ففيه وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 240

أحدهما: (أنه يسقط حقه من الرد) ⁹¹⁸. والثاني: وهو قول أبي العباس: أن له أن يرد.
فإن حدث بالمبيع عيب بعد القبض، لم يثبت الخيار للمشتري، وبه قال أبو حنيفة ⁹¹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 241

وقال مالك: عهدة الرقيق إلى ثلاثة أيام إلّا في الجذام، والبرص، والجنون، فإن عهدته إلى سنة (يثبت) ⁹²⁰ الخيار (به) ⁹²¹. فإن ابتاع اثنان عينًا، وأراد أحدهما أن يمسك حصته، وأراد الآخر أن يرد حصته بالعيب، جاز وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وإحدى الروايتين عن مالك ⁹²². وحكي عن أبي ثور: أنه روي عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه ليس لأحدهما أن ينفرد برد نصيبه (وكذلك) ⁹²³ حكي في قبول أحدهما (بما) ⁹²⁴ يخصه دون الآخر ⁹²⁵. = فإن قيل: أين قولكم: الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن؟ أجيب بأنها إذا صارت مقصودة بالتناول حقيقة، أو حكمًا، كان لها حصة من الثمن، وها هنا كذلك/ البابرتي على الهداية 6: 365.

الجزء: 4 - الصفحة: 242

وعلى هذا: لو دفع أحدهما حصته من الثمن، هل يجب تسليم حصته من المبيع، أم لا؟ وقال أبو حنيفة: ليس لأحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر، وكذا في القبول وما بعده ⁹²⁶. فإن اشترى عينين من رجل، فوجد (بإحداهما) ⁹²⁷ عيبًا، جاز له أن يفردها بالرد في أحد القولين ⁹²⁸. = داود: أنه مرجوع عنه وبه قال أبو حنيفة: أنه ليس له الانفراد بالرد، لأن العبد خرج من ملك البائع كاملًا، والآن يعود إليه بعضه، وبعض الشيء لا يشترى بما يخصه من الثمن لو بيع كله، وربما أوردوا ذلك بعبارة أخرى فقالوا: خرج عنه ملكه مجتمعًا أو صفقة واحدة، ومن هذا القول: أخذ أن الصفقة، وإن تعدد المشتري متحده على ما قاله الإمام.
لكن الصحيح المشهور الذي جزم به كثيرون: أن الصفقة متعددة، وبذلك منعوا من قال: خرج عن ملكه صفقة، ومنعوا أيضًا من قال: خرج مجتمعًا/ السبكي 11/ 341.

الجزء: 4 - الصفحة: 243

وقال أبو حنيفة: إن كان ذلك بعد القبض (جاز) ⁹²⁹ له رد (المعيب) ⁹³⁰، وإمساك (السليم) ⁹³¹، وإن كان قبل القبض، لم يكن له = يمسكهما جميعًا صواء كان ذلك قبل القبض أم بعده، وسواء كان مما يتساوى قيمته، كالكرين من الطعام، أو يختلف كالعبدين والثوبين.
والقول الثاني: الجواز، واختاره الروياني في الحلية، والقولان عند الماوردي، والقاضي أبي الطيب والغزالي والروياني، وغيرهم، مبنيان على تفريق الصفقة إن قلنا: يفرق، جاز، وإلا لم يجز، لكن قياس هذا البناء كما قال الرافعي: أن يكون قول التجويز أظهر، وأشار إلى الجواب بأن الصفقة وقعت مجتمعة، ولا ضرورة إلى تفريقها، فلا يفرق، يعني وليس كما إذا جمعت حلالًا وحرامًا، أو حلالين، وتلف أحدهما قبل القبض، فإن التفريق هناك ليس اختياريًا.
وإن قلنا: يجوز تفريق الصفقة وذكر من نص الشافعي في الصلح ما يدل دلالة ظاهرة على ذلك ويمكن أن يؤخذ من كلام المصنف: ما يدل له، لأنه علل المنع بما يحصل من الضرر بتبعيض الصفقة، فلم يجز من غير رضاه.
والخلاصة: إن منعنا تفريق الصفقة، منعنا هنا، وإلّا فقولان: وإن جوزنا تفريق الصفقة لأجل الضرر، وقولًا بالجواز ومنعنا تفريق الصفقة، قلت تفريق الصفقة القهري لا يمكن القول بالجواز مع منعه، لأنه على ذلك القول: يستحيل شرعًا، وأما التفريق الاختياري: برد أحد العينين دون الأخرى فيمنع بمعنى أن المشتري ممنوع منه/ السبكي 11/ 332.

الجزء: 4 - الصفحة: 244

ذلك إلا أن يكون العيب في أحد مصراعي، باب، (أو) ⁹³² أحد زوجي (خف) ⁹³³، فلا يجوز له إفراده بالرد في الحالين.
فإن اشترى عبدين، فوجد بهما عيبًا وقد مات أحدهما في يده، فهل له (رد الثاني؟ ) ⁹³⁴ على القولين في تفريق الصفقة.
فإن قلنا: يجوز تبعيضها، رده بحصته من الثمن.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: عن بعض أهل خراسان أنه قال: يفسخ العقد (فيهما) ⁹³⁵ على هذا القول، ثم يرد الباقي، وقيمة التالف، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
وذكر في الحاوي: إنه إذا وجد العيب بأحدهما، (والسليم مفقود) ⁹³⁶، = والشرط لا تتم به، ولهذا: لو استحق أحدهما، ليس له أن يرد الآخر/ الهداية مع البداية للمرغيناني 6/ 388، بل يرجع بحصته المستحق على البائع مع أنه تفريق الصفقة على المشتري، والضرر الذي لزم البائع، جاء من تدليسه، لأن البائع عالم بحال المبيع وصار كما لو سمى لكل واحد ثمنًا، أو شرط الخيار في أحدهما لنفسه، هذا فيما يمكن إفراد أحدهما لون الآخر في الانتفاع كالعبدين.
أما إذا لم يكن في العالة كنعلين أو خفين أو مصراعي باب، فوجد بأحدهما عيبًا فإنه يردهما، أو يمسكهما بالإجماع، لأنهما في المعنى والمنفعة كشيء واحد والمعتبر هو المعنى/ البابرتي على الهداية 6/ 388.

الجزء: 4 - الصفحة: 245

فاختلفا في (حصة) ⁹³⁷ المردود من الثمن، وقلنا: يجوز له إفراده بالرد، ففيه وجهان: أصحهما وهو المنصوص عليه: أن القول قول البائع.
والثاني: أن القول قول المشتري.
وإن قلنا: ليس له أن يرد القائم فما الذي يصنع.
من أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما: أنه يفسخ العقد في التالف (ويرد الجميع) ⁹³⁸، ويسترجع الثمن، وليس بشيء.
والثاني: يرجع بالارش، وهو الصحيح.
رجلان وكل أحدهما الآخر ليشتري عبدًا لهما، فابتاع عبدًا بينه وبينه صفقة واحدة، ثم وجدا به عيبًا، لم يكن لأحدهما الرد، دون الآخر.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) ⁹³⁹: وهذا عندي فيه نظر، لأن الوكيل قائم مقام الموكل، فهو كما لو كان وكيلًا لاثنين.
وعلى هذا: لو كان بينهما عبد، فوكله في بيعه (فباعه) ⁹⁴⁰ صفقة، فوجد المشتري به عيبًا، فهل له ⁹⁴¹ رد نصيب أحدهما؟ فيه وجهان ⁹⁴²:

الجزء: 4 - الصفحة: 246

إذا مات المشتري وخلف ابنين، فاراد أحدهما أن يرد نصيبه دون الآخر، لم يكن له وهل الرجوع بحصته من الأرش؟ فيه وجهان: أحدهما: له ذلك ⁹⁴³. والثاني: ليس له ⁹⁴⁴. ومن أصحابنا من فصَّل ولعله الأحسن فقال: إن كان قد أيس من رد صاحبه (بان عفا) عن ⁹⁴⁵ الرد، رجع بالأرش، وإن لم ييأس من الرد بأن كان غائبًا (لم يكن له) ⁹⁴⁶ المطالبة بالأرش.
لو وكل رجل وكيلين في بيع عبد، فباعاه من رجل، فأراد رد النصف، (فعلى طريقة الخضري) ⁹⁴⁷ وأبي زيد: لا يجوز ⁹⁴⁸. = حكى الماوردي الوجهين: مع قطعه بالمنع، أن التوكيل بالشراء يقتضي بأن العبرة في جانب الشراء بالعاقد، وفي جانب البيع وجهان/ السبكي 11/ 349.

الجزء: 4 - الصفحة: 247

وعلى طريقة ابن الحداد: يجوز، ولو كان بالعكس من ذلك، لكان الحكم بالعكس.
وأصل ذلك: أن الوكيل هل (يطالب) ⁹⁴⁹ بالتسليم (والتسلم) ⁹⁵⁰؟ فيه جوابان ⁹⁵¹: قال القفال: إن كان البائع عالمًا بأنه وكيل (مشتريين) ⁹⁵²، جاز لأحدهما رد النصف عليه، وإن جهل ذلك (وظن) ⁹⁵³ أنه يشتري لنفسه، فليس لأحدهما رد النصف ⁹⁵⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 248

(يجيء) ⁹⁵⁵ من هذه الجملة: أن وكيل البائعين إذا باع من وكيل المشتريين في الرد، خمسة أوجه ⁹⁵⁶: طريقة ابن الحداد: إن العقد متحد من الجانبين ⁹⁵⁷. والثاني: طريقة الخضري (وأبي زيد) ⁹⁵⁸: أن العقد متعدد من الجانبين (بعدد) ⁹⁵⁹ المعقود له (وعنه) ⁹⁶⁰. وعلى طريقة القفال: إن علم البايعان إنه وكيل المشتريين، فلكل واحد منهما رد نصيبه، وما اشترى من أحدهما، وإن كان جاهلًا، لا يجوز ⁹⁶¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 249

على طريقة أبي إسحاق: العقد متعدد من جانب البائع (فلهما) ⁹⁶² رد نصيب أحد البائعين.
ولو أراد أحدهما، رد نصيبه، لم يكن له، فيكون الاعتبار في جانب (البيع) ⁹⁶³ (بالمعقود له، وفي جانب الشراء بالعاقد - فإن كل = والرابع: قال في التتمة: الاعتبار في جانب الشراء بالموكل، وفي البيع بهما جميعًا، فأيهما تعدد، تعدد العقد اعتبارًا بالشفص المشفوع، فإن العقد يتعدد بتعدد الموكل في حق الشفيع، ولا يتعدد بتعدد الوكيل حتى لو اشترى الواحد شقصًا لاثنين، فللشفيع أخذ حصته أحدهما بالفلس، ولو اشترى وكيلان شقصًا لواحد، لم يجز للشفيع أخذ بعضه، وفي جانب البيع، حكم تعدد الوكيل، والموكل واحد، حتى لو باع وكيل رجلين شقصًا من رجل، ليس للشفيع أخذ بعضه، وإذا ثبت ذلك في الشفعة، ثبت في سائر الأحكام.
قال صاحب التتمة، وهذا أبعد الطرق، لأن في باب الشفعة يأخذ من المشتري فإذا أخذ نصف ما في يده أضر به، وههنا يرد على البائع، فإذا تعدد البائع ورد على أحدهما ما كان له، لم يتضمن ضررًا، وإذا تعدد الوكيل واتحد البائع، فرد عليه نصف ماله، تضمن ضررًا وهذا الذي قاله صاحب التتمة صحيح، ومدرك الشفعة غير مدرك هذا الباب، ولذلك نقول في الشفعة، إن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري جزمًا، وفي البائع خلاف عكس ما في هذا الباب، ففي كل باب ينظر إلى المعنى المختص بذلك الباب.
والخامس: إذا كان الوكيل من جهة المشتري فالعبرة بالموكل، وإن كان من جهة البائع فالعبرة بالعاقد، وهذا بالعكس مما قاله أبو إسحاق، حكاه القاضي حسين في تعليقه، وهو مغاير لما حكاه صاحب التتمة، فهذه خمسة أوجه في تعدد الصفقة واتحادها إذا جرت بوكالة/ السبكي 1/ 347 - 348.

الجزء: 4 - الصفحة: 250

واحد) ⁹⁶⁴ منهما أن يرد (نصيبه عليهما) ⁹⁶⁵، ولو أرادا، أو أحدهما: أن يرد ما ملك من واحد منهما، لم يجز.

الجزء: 4 - الصفحة: 251

فصل

وإن زاد المبيع زيادة غير متميزة، رده مع الزيادة ⁹⁶⁶، وإن كانت

الجزء: 4 - الصفحة: 252

متميزه (كاكتساب) ⁹⁶⁷ العبد ونتاج البهيمة، أمسك الزيادة، ورد الأصل، وبه قال أحمد ⁹⁶⁸. = بل يتحرر الجواب في المسألة بأن نقول: المشتري بالخيار بين الرد، ولا أجرة له وبين الإمساك وأخذ الأرش، فإن اختار الإمساك، كان للبائع دفع أجرة النسج والرد، فإن اختار ذلك، أجبر المشتري، وإن لم يختر، أجبر البائع على دفع الأرش.
وقال صاحب التهذيب: لو زاد المشتري في المبيع شيئًا بصنعه، بأن كانت دارًا فعمرها، أو ثوبًا فصبغه، ثم اطلع على عيب إن أمكنه، نزع الزيادة من غير نقص، نزعها ورد الأصل، وإن لم يمكنه، فإن رضي بأن يرد، ويبقى شريكًا في الزيادة رد، وإن امتنع أمسكه وأخذ الأرش/ السبكي 11/ 356.

الجزء: 4 - الصفحة: 253

(ومن أصحابنا من (عكس) ⁹⁶⁹ ذلك، فقال: الاعتبار في الشراء بالمعقود له، وفي جانب البيع بالعاقد فيكون العقد متعددًا في جانب الشراء، متحدًا في جانب البيع فان) ⁹⁷⁰. وقال مالك: إن كان النماء ⁹⁷¹ ولدًا، رده مع الأصل، وإن كان ثمرة، أمسكها ورد الأصل.
قال أبو حنيفة، حصول (النماء) في يد المشتري، يمنع الرد بالعيب بكل حال ⁹⁷². = إني لم أر فيه إلا الحق، فبلغني فيه بسنة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فراح إليه عروة، فقضى له أن أخذ الخراج من الذي قضى به علي له، السبكي 11/ 358. وإذا كانت الزيادة من عين المبيع كالولد والثمرة واللبن، فهي للمشتري أيضًا، ويرد الأصل دونها، وبهذا قال الشافعي: لأنه حادث في ملك المشتري فلم يمنع الرد، كما لو كان في يد البائع وكالكسب، ولأنه نماء منفصل فجاز رد الأصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك وقولهم: إن النماء موجب العقد غير صحيح، إنما موجبه الملك، ولو كان موجبًا للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ، وقول مالك: لا يصح، لأن الولد ليس بمبيع، فلا يمكن رده بحكم رد الأم ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة والبيع وغيرهما، فأنه لا يسري إلى الولد بوجوده في الأم وإن كان قد نقص، فهذا نذكر حكمه إن شاء اللَّه تعالى/ المغني لابن قدامة 4/ 161.

الجزء: 4 - الصفحة: 254

وإن كان المبيع جاريه (فحملت) ⁹⁷³ عند المشتري، وولدت، ردها وأمسك الولد ⁹⁷⁴. ومن أصحابنا من قال: لا يرد الأمة، ويرجع بالأرش ⁹⁷⁵. وإن اشتراها وهي حامل فولدت عنده؟ فإن قلنا: للحمل حكم رد الجميع.
وإن قلنا: لا حكم له، رد الأم، وأمسك الولد إذا لم تنقص بالولادة.
وحكي فيه وجه آخر: أنه على هذا (القول، يرد) ⁹⁷⁶ الولد مع الأم.
وإن حبلت عند المشتري (فردها) ⁹⁷⁷ بالعيب حاملًا ولم ينقصها الحمل.
فإن قلنا: لا حكم للحمل، فهو للبائع.
وإن قلنا: للحمل حكم، ففيه وجهان: أحدهما: أنه للبائع.
والثاني: أنه للمشتري.

الجزء: 4 - الصفحة: 255

(وإن) كان ⁹⁷⁸ المبيع (جارية ثيبًا فوطئها) ⁹⁷⁹ المشتري، ثم علم بالعيب، فله أن يردها، ولا يرد معها شيئًا، وبه قال مالك، وأبو ثور، وإحدى الروايتين عن أحمد، ورواه أبو علي الطبري عن زيد بن ثابت ⁹⁸⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 256

وقال أبو حنيفة وأصحابه، لا يردها وبه قال الزهري، والثوري، وروى عن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه.
وقال ابن أبي ليلى: يردها، ويرد معها مهر مثلها، وروى ذلك عن عمر بن الخطاب (رضي اللَّه عنه) (⁹⁸¹). فإن وطأ (البائع) (⁹⁸²) الجارية المبيعة قبل القبض، عالمًا بالتحريم، فقد ذكر في وجوب (المهر) (⁹⁸³) عليه، وجهان (⁹⁸⁴):^985986987988 = والسابع: أنها لازمة لو صح ذلك عن الحسن، وعمر بن عبد العزيز، وهي رواية عن علي بن أبي طالب، فلا يردها، ولا يرجع بشيء على هذا القول.
والثامن: يردها ويرد معها عشر ثمنها، وهو قول ابن المسيب وروي عن ابن المسيب، يرد معها عشرة دنانير ولعل ذلك كان عشر ثمنها، فلذلك لم أعده مذهبًا آخر دون تحقيق هذا في وطء الثيب، وهذه المذاهب الثمانية.
ترجع إلى أربعة أقوال:

الجزء: 4 - الصفحة: 257

وإن كان جاهلًا بالتحريم، فهو بمنزلة استخدامه لها، ففي وجوب الأجرة والمهر قولان بناء على أن جناية البائع بمنزلة جناية الأجنبي (أو لا) ⁹⁸⁹. وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: في استخدام المشتري (للجارية) ⁹⁹⁰ المبيعة، في مدة خيار الشرط، وتقبيله ووطئه فما دون (الفرج) ⁹⁹¹ في إسقاط خياره (به) ⁹⁹² (وجهان) ⁹⁹³. وإن وطئت بشبهة قبل القبض، فلمن يكون المهر؟ فيه جوابان: إذا فسخ البيع بناء على أن الفسخ من وقته، أو من أصله.

الجزء: 4 - الصفحة: 258

فصل

وإن وجد بالمبيع عيبًا وقد (حدث عنده) ⁹⁹⁴ نقص في يده (بمعنى) ⁹⁹⁵ لا يقف استعلام العيب عليه، كوطىء البكر، وقطع الثوب، وتزويج الأمة، فإنه لا يردها، ويرجع بالأرش ⁹⁹⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 259

وقال مالك: يردها ويرد أرش البكارة، وهذه إحدى الروايتين عن أحمد، وبناء على أصله فإن العيب الحادث عنده لا يمنع الرد ⁹⁹⁷. فإن كان المبيع إناء من فضة، وزنه ألف، (وقيمة الصنعة) ⁹⁹⁸ الفان، فباعه بألف درهم وكسره، ثم علم به عيبًا، لم يجز له الرجوع بالأرش، ولكنه يفسخ البيع، ويسترجع الثمن ويدفع قيمة الإِبريق ذهبًا وحكي عن أبي العباس بن سريج (ذلك) ⁹⁹⁹. = فقال: فإن حدث عنده عيب، كان له قيمة العيب إلا أن يرضى البائع أن يقبها ناقصة، فيكون ذلك له إلا أن يشاء المشتري حبسها ولا يرجع بشيء/ السبكي 11/ 390.

الجزء: 4 - الصفحة: 260

وحكى أبو القاسم الداركي: وجهًا آخرًا (أنه) ¹⁰⁰⁰ يرجع بالأرش ¹⁰⁰¹. وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: مع الوجه الأول وجهًا آخر فقال: ومن أصحابنا، من قال: بفسخ البيع وبرد الإِبريق، وأرش ما نقص، ويكون بعد الفسخ بمنزلة المأخوذ على جهة (وجه) ¹⁰⁰² السوم إذا حدث فيه نقص، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
فأما إذا تلف الإِبريق، فإنه يفسخ العقد، ويرد قيمته، ويسترجع الثمن، وتلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ.
وقد جوز الشافعي: الفسخ بالإقالة بعد التلف، وباختلاف المتبايعين.
وحكى في الحاوي: أنه إذا كان قد اشتراه بدراهم لم يرجع بالأرش وجهًا واحدًا، وإن كان قد اشتراه بدنانير، ففي الرجوع بالأرش وجهان: = قال الرافعي رحمه اللَّه: واعلم أن الوجه الأول والثاني متفقان على أنه لا يرجع بارش العيب القديم، وأنه يفسخ العقد، وإنما اختلافهما في أنه يرد مع أرش النقص، أو يمسك ويرد قيمته، وأما صاحب الوجه الثالث، فقياسه تجويز الرد مع الأرش أيضًا كما في سائر الأموال/ السبكي 11/ 435.

الجزء: 4 - الصفحة: 261

وإن وجد العيب، وقد نقص المبيع بمعنى يقف استعلام العيب على جنسه (كالجوز) ¹⁰⁰³ والبيض، والبطيخ فإن كان الكسر قدرًا لا يوقف العيب إلا به ¹⁰⁰⁴ ففيه قولان: أحدهما: لا يرد، وهو اختيار المزني

الجزء: 4 - الصفحة: 262

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = المبيع، وتظهر فائدة الخلاف في أن القشور الباقية بمن تختص حتى يكون عليه تنظيف الموضع منها؟ أما إذا كان لفاسده قيمة، كبيض النعام، والبطيخ إذا وجده حامضًا، أو مدوًا بعض الأطراف، فللكسر حالان: أحدهما: أن لا يوقف على ذلك الفساد إلا بمثله، فقولان.
أظهرهما: عند الأكثرين، له رده قهرًا كالمصراة.
والثاني: لا، كما لو قطع الثوب، فعلى هذا هو كسائر العيوب الحادثة، فيرجع المشتري بأرش العيب القديم، أو يضم أرش النقصان إليه، ويرده كما سبق.
وعلى الأول: هل يغرم أرش الكسر؟ قولان.
أظهرهما: لا، لأنه معذور.
والثاني: يغرم ما بين قيمته صحيحًا فاسد العيب ومكسورًا فاسد اللب، ولا ينظر إلى الثمن.
الحال الثاني: أن يمكن الوقوف على ذلك الفساد بأقل من ذلك الكسر، فلا رد على المذهب كسائر العيوب، وقيل: يطرد القولين.
إذا عرفت هذا، فكسر الجوز ونحوه، من صور الحال الأول، وترضيض بيض النعام، من صور الحال الثاني، وكذا تقدير البطيخ الحامض إذا أمكن معرفة حموضته بغرز شيء فيه، وكذا التقوير الكبير إذا أمكن معرفته بالتقوير الصغير، والتدويد لا يعرف إلا بالتقوير، وقد يحتاج إلى الشق ليعرف، وقد يستغنى في معرفة حال البيض بالقلقة عن الكسر.
ولو شرط في الرمان الحلاوة، فبان حامضًا بالغرز، ردَّ، وإن بان بالشق، فلا/ روضة الطالبين للإمام النووي 3/ 484 - 485. القول الثاني من أقوال الشافعي: أنه يصح وينفسخ بعد ذلك، ويسترد جميع الثمن، وهذا غير قول القفال، لأنه يقول: إن ذلك بطريق استدراك الظلامة مع بقاء العقد، كالأرش، حتى تبقى القشور للمشتري، ومقتضى هذا القول القائل: بأن الانفساخ إذ ترجع القشور للبائع، ويلزمه تنظيف المكان عنها/ السبكي 11/ 445.

الجزء: 4 - الصفحة: 263

(وقول أبي حنيفة) ¹⁰⁰⁵. والثاني: له الرد ¹⁰⁰⁶. وقال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين: ليس له رد، ولا أرش ¹⁰⁰⁷. فإن قلنا: يرد، فهل يلزمه أن يرد أرش الكسر؟ فيه قولان: أحدهما: يلزمه كما يلزمه بدل لبن الشاة المصراة.
والثاني: لا يلزمه ¹⁰⁰⁸. وإن كان قد كسر منه قدرًا يمكن الوقوف على العيب بما دونه، ففيه طريقان: أظهرهما: أنه لا يجوز له الرد قولًا واحدًا ¹⁰⁰⁹. والثاني: أنه على القولين ¹⁰¹⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 264

وإن كان المبيع ثوبًا فنشره، ثم وجد به عيبًا، وكان النشر ينقصه (كالشاهجاني) ¹⁰¹¹ كان على ما ذكرناه من الاختلاف ¹⁰¹². فإن وجد بالمبيع عيبًا، وحدث عنده عيب، فقال البائع: رد علي واغرم الأرش وقال المشتري (بل أعطني أنت الأرش)، ¹⁰¹³ فليس له الرد إلا برضاه، وهل يسقط حقه من الأرش؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يسقط.

الجزء: 4 - الصفحة: 265

فإن باعه بدراهم موصوفه في ذمته من نقد يتعامل الناس به في البلد فحظر السلطان المعاملة به، لم يستحق غيرها.
وقال أحمد: له مطالبته بقيمتها آخر يوم حرِّمت.
وعن أبي حنيفة: روايتان، إحداهما: أنه يجعل بمنزلة تلف المبيع، فيبطل العقد، والثانية (أنه) ¹⁰¹⁴ (لا ينفسخ) ¹⁰¹⁵، بل يطالب بالنقد الذي استحدثه السلطان.
فإن اشترى أمة مزوجة، ولم يعلم بالتزويج حتى (أقبضها) ¹⁰¹⁶ الزوج، فهل يجوز له الرد بعيب التزويج؟ على قولين: أحدهما: لا يرد، ويرجع بالأرش.
والثاني: له الرد.
(وإن) ¹⁰¹⁷ لم يعلم بالعيب حتى هلك المبيع، (أو أعتقه) ¹⁰¹⁸، أو وقفه، كان له الرجوع بالأرش، وبه قال أحمد ¹⁰¹⁹: وقال أبو حنيفة: إذا قبله لا يرجع بالأرش ¹⁰²⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 266

فإن وجد بالمبيع عيبًا، وحدث عنده عيب، لم يجز (له) ¹⁰²¹ الرد، إلا أن يرضى البائع ويرجع بالأرش، وبه قال أبو حنيفة: قال حماد بن أبي (سليمان) ¹⁰²²، وأبو ثور: يرده ويرد أرش العيب.
وقال مالك، وأحمد: هو بالخيار بين أن (يرده) ¹⁰²³ ويدفع أرش العيب الحادث، وبين أن يمسكه ويأخذ أرش العيب القديم ¹⁰²⁴. (وإن لم يعلم بالعيب) ¹⁰²⁵ حتى باعه لم يرجع بالأرش ¹⁰²⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 267

وقال أبو إسحاق: العلة فيه أنه استدرك الظلامة.
وقال أكثر أصحابنا ¹⁰²⁷: العلة فيه أنه لم ييأس من الرد.
والصحيح من مذهب مالك: أن يرجع بالأرش على البائع ¹⁰²⁸. = يرد في الحال، وأما الرجوع بالأرش، فإن زال بعوض كالبيع فقولان: الأول: وهو الذي قاله أبو إسحاق الشيرازي، أنه ليس له المطالبة بالأرش، وبه قال جمهور العلماء، وهو الذي نص الشافعي عليه في المختصر فقال: ولو باعها أو بعضها، ثم علم، لم يكن له أن يرجع على البائع بشيء.
وعلل أبو إسحاق الشيرازي وابن الحداد: لأنه استدرك الظلامة، وروج كما روج عليه وتخلص منه.

الجزء: 4 - الصفحة: 268

فإن تلف عند المشتري الثاني، لم يرجع بالأرش على قول أبي إسحاق ¹⁰²⁹، ويرجع على التعليل الآخر ¹⁰³⁰. فإن رجع إليه ببيع، أو هبة، أو إرث، لم يرده على قول أبي إسحاق ¹⁰³¹، وعل تعليل غيره يرده ¹⁰³². وحكي عن ابن أبي ليلى: أن للمشتري الأول أن يرجع بالأرش إذا كان قد باعه.
فإن كان قد ابتاع غزلًا، ولم يعلم بعيبه حتى نسجه، فقد حكى أبو العباس بن سريج: فيه (قولين) ¹⁰³³: أحدهما: أنه إن (شاء) ¹⁰³⁴ رده منسوجًا، ولا (أجرة) ¹⁰³⁵ له، وإن شاء أمسكه معيبًا، ولا شيء له.
والثاني: أنه إن (رضي البائع) ¹⁰³⁶ أن يعطيه الأجرة رده، وكيفية الرجوع بالأرش.
= شريكًا له به للمشتري ممن اشترى منه فذاك، وإلا رجع عليه بقيمة العيب وهو أحب إليّ/ السبكي 11/ 466.

الجزء: 4 - الصفحة: 269

ذكر الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه (في المهذب) ¹⁰³⁷: أنه يرجع بالأرش باعتبار أقل القيمتين، من حين العقد، إلى حين (القبض) ¹⁰³⁸. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) ¹⁰³⁹: وعندي: أنه لا يظهر لاعتبار ذلك (فائدة) ¹⁰⁴⁰، وإنما (تعتبر قيمته) ¹⁰⁴¹ وقت العقد.
فإن اشترى عبدًا أو دارًا من رجل، فبان أنه كان وكيلًا، أو وصي ميت، أو أمين حاكم، فهل له الرد؟ فيه وجهان: أحدهما: أن له الرد بسبب ذلك.
والعيب: ما يعده، الناس عيبًا ¹⁰⁴²، كالعمى، والعرج، والصمم،

الجزء: 4 - الصفحة: 270

والخرس، والبخر، والزنا، والبول في الفراش (وشرب الخمر) ¹⁰⁴³، وقذف المحصنات ¹⁰⁴⁴. (ذكر في الحاوي) ¹⁰⁴⁵ وترك الصلاة، والنميمة.
= العين نقصانًا، يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون في أمثال ذلك المبيع عدمه.
وأخصر من ذلك أن يقال: ما نقص القيمة أو العين نقصانًا يفوت به غرض صحيح، ويغلب على أمثاله عدمه.
وبعضهم قال: ما نقص القيمة أو العين من الخلقة التامة.
والحدفية: أن كل معنى ينقص العين بأصل الخلقة أو القيمة، أو يفوت غرضًا مقصودًا شرطه، أو فات بتدليس من جهة البائع، يثبت الخيار، وما خرج من هذه الجملة، فلا يثبت الخيار.
وقال الغزالي رحمه اللَّه: العقيب: كل وصف مذموم، اقتضى العرف سلامة المبيع عنه غالبًا، وقد يكون ذلك نقصان وصف أو زيادة، وقد يكون نقصًا من عين كالخصي، أو زيادتها كالأصبع الزائدة والخصى، فإن زادت قيمته، ولكن ما كان منه مقصودًا تتعلق به مالية، وإنما الزيادة بالجب لغرض آخر حصل به، فلم ينقل عن نقصان، وأشار الغزالي بهذا إلى أن نقصان القيمة حاصل من وجه كونه يضعف البنية، ولكنه انجبر بزيادتها من جهة الرغبة في دخوله على الحريم عند من يجوزه، فكان كذلك لعبد كانت زادت قيمته بسبب الكتابة، ونقصت بسبب العيب دون ما زادت، تلك الزيادة لا تخرجه عن كونه عيبًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 271

وقال أبو حنيفة: البخر عيب في الجارية دون العبد، وكذلك الزنا، والبول في الفراش ¹⁰⁴⁶. وإن وجد الجارية (مغنية) ¹⁰⁴⁷، لم يثبت له الخيار ¹⁰⁴⁸. وحكي عن مالك: أنه يثبت به الخيار ¹⁰⁴⁹. وإن اشتراها، (فوجدها) ¹⁰⁵⁰ معتده، ثبت له الخيار.

الجزء: 4 - الصفحة: 272

وإن وجدها محرمة، فهي كالمعتدة، وإن كانت صائمة، فقد ذكر أنها كالمحرمة، وهذا فيه نظر.
فإن اشترى رجل من رجل سلعة (ثم اشتراها) ¹⁰⁵¹ البائع من المشتري، ثم وجد بها عيبًا، كان موجودًا حال العقد الأول (فهل له رده) ¹⁰⁵² فيه وجهان: أظهرهما: أنه له الرد.
وإذا اشترى عبدًا، فوجده مأذونًا له في التجارة، وقد ركبته الديون، لم يثبت له الخيار.
وحكى أصحابنا عن مالك: أن له الخيار.
وقال أبو حنيفة: البيع باطل، بناء على أصله في تعلق الدين برقبته.
إذا اشترى عبدًا على أنه كافر، فخرج مسلمًا، ثبت له الخيار ¹⁰⁵³ وقال المزني: لا خيار له ¹⁰⁵⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 273

وإن اشتراه مطلقًا، فبان كافرًا، فلا خيار له.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أنه ثبت له الخيار ¹⁰⁵⁵. إذا اشترى جارية على أنها ثيب، فخرجت بكرًا، فلا خيار له على أصح الوجهين ¹⁰⁵⁶: (وإن) ¹⁰⁵⁷ اشترى حيوانًا على أنه بغل، فخرج حمارًا ففيه وجهان: أحدهما: أن البيع باطل ¹⁰⁵⁸. والثاني: أنه يصح، ويثبت له الخيار ¹⁰⁵⁹. = وإذا اشتراها على أنها مسلمة فإذا هي نصرانية، له أن يردها في قياس قول الشافعي في كتاب النكاح.
وفي المسلمة وجه ثالث: أنه ان كان قريبًا من بلاد الكفر، أو في ناحية أغلب أهلها الذميون، ثبت الخيار، وإلا فلا، وهو اختيار القاضي حسين، ومحل كلام الشافعي على ذلك وقد جمع الإمام الأوجه الثلاثة في كتاب النكاح/ السبكي 11/ 511.

الجزء: 4 - الصفحة: 274

فإن اشترى عبدًا، فبان أنه كان قد جنى جناية عمدًا وقد تاب، فهل يثبت له الخيار؟ فيه وجهان ¹⁰⁶⁰:

الجزء: 4 - الصفحة: 275

فإن اشترى جارية، فبان أنها لا تحيض ¹⁰⁶¹. فقد حكى أبو زيد عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه نص في الكبير على أن له الخيار.
قال القاضي حسين: يجب أن يفصل، فإن كانت شابة دون العشرين، فعدم الحيض فيها، ليس بعيب، وبعد ذلك يكون عيبًا.
فإن حاضت مرة، ثم انقطع (حيضها) ¹⁰⁶²، لم يكن عيبًا، وهذا فيه نظر، فإن كان النص (ثابتًا) ¹⁰⁶³، فينبغي أن يكون إذا كان ذلك لعلة.
فإن ملك عبده مالًا وباعه، وقلنا: أنه يملك، لم يدخل ماله في البيع إلا أن (يشترطه) ¹⁰⁶⁴ المشتري.
= ويخالف المريض فإنه لم يمت بالمرض الذي كان في يد البائع، وإنما مات بزيادة مرض حدث في يد المشتري، فلم يرجع يجميع الثمن/ المهذب للشيرازي 11/ 529.

الجزء: 4 - الصفحة: 276

(وقال الحسن البصري: يدخل ماله في البيع إلا أن يشترطه المشتري) ¹⁰⁶⁵. وقال الحسن البصري: يدخل ماله في مطلق البيع تبعًا له، وكذلك إذا أعتقه، وحكي في الحاوي ذلك عن مالك.
فإن شرط معه ماله، ثم أخذ ماله، ووجد به عيبًا (وأراد) ¹⁰⁶⁶ رده، لم يكن له وقال مالك: له رده دون ماله.

الجزء: 4 - الصفحة: 277

فصل

فإن باع عبدًا جانيًا، ففيه قولان: أحدهما: أن البيع صحيح، وهو أختيار المزني، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: أن البيع باطل.
وفي موضع القولين ثلاث طرق: أظهرها: أن القولين في الخطأ (والعمد) ¹⁰⁶⁷. والثاني: أن القولين في الخطأ.
فأما ما يوجب القود، (فلا) ¹⁰⁶⁸ يمنع البيع قولًا واحدًا.
والثالث: أن القولين، فيما يوجب القود، فأما الخطأ، فيمنع البيع قولًا واحدًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 278

فإن قلنا: إن البيع صحيح في جناية (العمد) ¹⁰⁶⁹، فقتل العبد في يد المشتري، ففيه قولان: قال أبو العباس بن سريج، وأبو علي بن أبي هريرة: إن علم المشتري بالجناية حال العقد، لم يرجع بالأرش، وإن لم يعلم، رجع بأرش العيب.
وقال أبو إسحاق: وجوب القتل بمنزلة الاستحقاق، وهو المنصوص عليه، فإذا قتل انفسخ البيع ورجع بالثمن، علم بالجناية حال العقد، أو لم يعلم، وهو قول أبي حنيفة.
(وإن) ¹⁰⁷⁰ اشترى عبدًا مرتدًا، فقتل في يده ¹⁰⁷¹. ففي قول أبي إسحاق: ينفسخ البيع.
وفي قول: أبي علي بن أبي هريرة: إن كان قد علم بالردة لم

الجزء: 4 - الصفحة: 279

يرجع بالأرش وإن لم يعلم بها رجع به ¹⁰⁷² وإن كان قد قتل في المحاربة، (وانحتم) ¹⁰⁷³ قتله ¹⁰⁷⁴. فقد ذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: إن البيع باطل ¹⁰⁷⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 280

وقال القاضي أبو الطيب: البيع صحيح ¹⁰⁷⁶. (إذا) ¹⁰⁷⁷ باع (عينًا) ¹⁰⁷⁸ بشرط البراءة من عيبها ¹⁰⁷⁹، ففيه طريقان:

الجزء: 4 - الصفحة: 281

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، أن المسألة على ثلاثة أقوال: أحدها: أنه (يبرأ) ¹⁰⁸⁰ من كل عيب، وهو قول أبي حنيفة ¹⁰⁸¹. = يعلمه، فأبى عبد اللَّه بن عمر أن يحلف وارتجع العبد، فباعه عبد اللَّه بعد ذلك بألف وخمسمائة درهم) رواه البيهقي في سننه 5/ 328. وفي رواية تعليق أبي حامد وغيره من الفقهاء: أن المشتري من ابن عمر زيد بن ثابت، وأنهما اللذان اختصما إلى عثمان، وقيل: أن ذلك الداء زال عند عبد اللَّه وصح منه وقال ابن عمر: تركت اليمين للَّه تعالى فعوضني اللَّه، وقد روى عن زيد بن ثابت وابن عمر: أنهما كانا يريان البراءة من كل عيب جائزه، وإسناده ضعيف.
قال البيهقي: إنما رواه شريك عن عاصم بن عبيد اللَّه عن عبد اللَّه بن عامر عنهما، وقال يحيى بن معين: حديث شريك عن عاصم بن عبد اللَّه عن زيد بن ثابت: البراءة من كل عيب براءة ليس يثبت، تفرد شريك، وكان في كتابه عن أشعث بن سوار، وسئل عبد اللَّه عن حديث شريك عن زيد بن ثابت في البيع بالبراءة فقال: أجاب شريك على غير ما كان في كتابه، ولم نجد لهذا، الحديث أصلًا.
قال البيهقي: إن أصح ما رواه في الباب حديث سالم، وهو المذكور من رواية مالك في قضاء عثمان وعن شريح القاضي: إنه كان لا يبرأ من الداء حتى يريه إياه يقول: برئت من كذا وكذا، وعنه لا يبرأ حتى يضع يده على الداء.
وعن عطاء بن أبي رباح، وطاوس، والحسن مثله، وعن أبي عثمان الهندي قال: ما رأيتهم يجيزون من الداء إلا ما يثبت ووضعت يدك عليه، وأبو عثمان الهندي كبير، أدرك جميع الصحابة وفاتته الصحبة بشيء يسير، والإِسناد إليه في هذا جيد.
وعن ابن سيرين: أنه لا براء إلا من عيب يسميه ويريه/ السبكي 11/ 538.

الجزء: 4 - الصفحة: 282

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = كل عيب قائم وقت البيع معلوم له أو غير معلوم، ومن كل عيب يحدث إلى وقت القبض أيضًا خلافًا لمحمد في الحادث، وأجمعوا أن البيع لو كان بشرط البراءة من كل عيب به لا يدخل الحادث في البراءة/ فتح القدير والبابرتي 6/ 396 - 397. مذاهب العلماء في ببيع البراءة: الأول: أن يبرأ من كل عيب علمه البائع، أو لم يعلمه، وهو مذهب أبي حنيفة وأبي ثور كما روى عن ابن عمر، وزيد.
الثاني: أنه لا يبرأ من شيء من العيوب، واختلفت عبارة هؤلاء، فمنهم من يقول: حتى يسميه، وهو مذهب ابن أبي ليلى، وسفيان الثوري، والحسن بن حي، وداود، ونقله ابن المنذر عن ابن أبي ليلى، والثوري هكذا مقيدًا، ونقله غيره عن الحسن بن حي وداود مطلقًا وظاهر النقل عن هؤلاء أنه إذا سمى كفى سواء أكان العيب مما يعاين أم لا، وهو موافق لما يقوله القاضي حسين.
والثالث: أنه لا يبرأ من شيء حتى يضع يده عليه كما تقدم عن شريح وعطاء، وهو مذهب أحمد في رواية عنه، وإسحاق ويشبه أن يكون ذلك الإطلاق فيما يمكن كما فصله أصحابنا كما سيأتي، لكن قولهم: أنه يضع يده إن كان المراد المعاينة فهو قول أصحابنا فيما يمكن رؤيته، وإن كان يراد ظاهره من وضع اليد عليه، فهو قول آخر وهو بعيد.
(الرابع، والخامس، والسادس): أنه لا يبرأ من العيب الباطن الذي لم يعلم به في الحيوان خاصة كقول عثمان، وهو مذهب مالك الذي ذكره في الموطأ هنا.
قال مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا، فمن باع عبدًا أو وليدة، أو حيوانًا بالبراءة، فقد برىء من كل عيب فيما باع إلا أن يكون علم في ذلك عيبًا، فإن كان علم عيبًا فكتمه لم تنفعه تبرئت، وكان ما باع مردودًا عليه، وهذا القول: يخرج منه عند أصحابنا في تحريره ثلاثة أقوال كما سيأتي إن شاء اللَّه.
السابع: قول ثان لمالك -وقال ابن عبد البر: إن مالكًا رجع إليه- أنه لا يبرأ بذلك إلا في الرقيق خاصة فيبرأ مما لم يعلم ولا يبرأ مما علم فكتم، وبعضهم قيد ذلك بأن يكون البيع من الفحاش لأن الفحاش تشترى لتربح - وأما في سائر الحيوان فلا يبرأ به عيب أصلًا.
=

الجزء: 4 - الصفحة: 283

والثاني: (أنه) ¹⁰⁸² لا يبرأ من شيء من العيوب وهو رواية عن أحمد ¹⁰⁸³. = والثامن: قول ثالث لمالك، وقيل: إنه الذي رجع إليه، أنه لا ينتفع بالبراءة إلا في ثلاثة أشياء فقط، الأول: بيع السلطان للمغنم أو على مفلس، قال بعضهم: أو في ديون الميت (والثاني) العيب الخفيف في الرقيق خاصة لكل أحد (والثالث) فيما يصيب الرقيق في عهدة الثلاث خاصة.
والتاسع: أن البيع باطل كما هو قول في المذهب خارج من التفريع على القول الثاني ولا أعرفه صريحًا عن أحد من السلف إلا عن مذهبنا، وبعض الظاهرية، وإن صح أن أحدًا يقول لا بد من وضع اليد كما هو ظاهر النقل عن شريح وغيره، كانت المذاهب عشرة/ السبكي 11/ 539.

الجزء: 4 - الصفحة: 284

والثالث: أنه لا يبرأ إلا من عيب واحد، وهو العيب الباطن في الحيوان إذا لم يعلم به البائع ¹⁰⁸⁴. والطريق الثاني: أن المسألة على قول واحد، إنه يبرأ، وهو القول الثالث، وما أشار إليه الشافعي رحمه اللَّه من القولين الآخرين (فإنما) ¹⁰⁸⁵ حكاهما عن غيره.
فإن قلنا: إن الشرط باطل، فهل يبطل به البيع؟ فيه وجهان ¹⁰⁸⁶: أظهرهما: أنه يبطل ¹⁰⁸⁷. = ولا فرق بين الحيوان وغيره، فما ثبت في أحدهما، ثبت في الآخر، وقول عثمان قد خالفه ابن عمر، وقول الصحابي المخالف لا يبقى حجة/ المغني لابن قدامة المقدسي 4/ 197 - 198.

الجزء: 4 - الصفحة: 285

فإن قلنا: إن شرط البراءة صحيح، فحدث عيب قبل القبض، لم (يبرأ) ¹⁰⁸⁸ منه.
وقال أبو يوسف: يبرأ منه ¹⁰⁸⁹. = الشرط، فإذا سقط، وجب أن يرد الجزء الذي تركه بسبب الشرط، وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى معلوم، صار الجميع مجهولًا، فيصير الثمن مجهولًا، ففسد العقد، واللَّه أعلم/ المهذب للشيرازي 11: 537.

الجزء: 4 - الصفحة: 286

(باب بيع المرابحة)

¹⁰⁹⁰ من اشترى سلعة، جاز له بيعها برأس مالها، وأقل منه وأكثر من البائع أو غيره قبل نقد الثمن، وبعده ¹⁰⁹¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 287

وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد، لا يجوز بيعها من بائعها بأقل من الثمن الذي ابتاعها به قبل نقد الثمن في (البيع) ¹⁰⁹² الأول ¹⁰⁹³.^109410951096

الجزء: 4 - الصفحة: 288

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يبعها منه (بسلعة) (¹⁰⁹⁹) قيمتها أقل من قدر الثمن.
فإن كان قد اشتراها بدراهم، فباعها منه بدنانير أقل قيمة من الدراهم، لم يجز استحسانًا.
ولو كان (قد) (¹¹⁰⁰) اشتراها إلى أجل، ثم باعها منه إلى أكثر من ذلك الأجل، لم يجز ولو باعها من وكيله بأقل من الثمن، جاز.^10971098 = ذلك حتى يكون العوض مثليًا، أو مملوكًا للمشتري، والربح مثلي معلومًا) / البحر الرائق 6: 118، والبدائع 5: 221، والمنتقى للباجي 5: 50، فالمثلي: تصح المرابحة فيه، سواء كان الربح من جنس رأس المال في المرابحة، أو من خلاف جنسه؛ بعد أن كان الثمن الأول معلومًا، والربح معلومًا، أما إذا كان رأس المال مما لا مثل له من العروض، لا يجوز بيعه مرابحة، لأنه إما أن يقع البيع على غير ذلك العرض، وإما أن يقع على قيمته، وعينه ليس في ملكه وقيمته مجهولة، تعرف بالحرز والظن لاختلاف أهل التقويم فيها.

الجزء: 4 - الصفحة: 289

ولو باعها من (أبيه أو ابنه) ¹¹⁰¹ بأقل من الثمن (لم يجز) ¹¹⁰². ويجوز أن يبيع ما اشتراه مرابحة، وهو أن يبين رأس المال، وقدر الربح ويقول: بعتكها برأس مالها وربح درهم في كل عشرة ¹¹⁰³. وحكي عن عبد اللَّه بن (عباس رضي اللَّه عنه) ¹¹⁰⁴ وعبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما، أنهما كرها ذلك.
وقال (إسحاق) ¹¹⁰⁵ بن راهوية: لا يجوز ¹¹⁰⁶. ويجوز أن يبيع البعض مرابحة، والبعض مساومة، فإن كان مما ينقسم الثمن عليه بالقيمة (قسط) ¹¹⁰⁷ الثمن على القيمة (وأخبر بما يخصه) ¹¹⁰⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 290

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يبيع البعض مرابحة فيما ينقسم الثمن على أجزائه دون (مما ينقسم) ¹¹⁰⁹ على قيمته ¹¹¹⁰. = وهذه المسألة ننظر: إن كان مملًا لا يختلف أجزاؤه كالطعام، والعبد الواحد، قسم الثمن على أجزائه، وباع ما يريد بيعه منه بحصته.
وإن كان مما يختلف كالثوبين، والعبدين، قومهما وقسم الثمن عليهما على قدر قيمتها، ثم باع ما شاء منهما بحصته من الثمن، لأن الثمن ينقسم على المبيعين على قدر قيمتهما ولهذا لو اشترى سيفًا، وشقصًا بألف، قسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما، ثم أخذ الشفيع الشقص بما يخصه من الثمن على قدر قيمته/ المهذب للشيرازي 12/ 13.

الجزء: 4 - الصفحة: 291

وإذا أسلم في ثوبين بصفة واحدة (وقبضهما) ¹¹¹¹ (وأراد) ¹¹¹² بيع أحدهما مرابحة، فإنه يخبر، بحصته من رأس المال، وهو الرضف، وهو قول أبي يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يبيعه مرابحة.
(ولا يخبر) ¹¹¹³ إلا بالثمن الذي لزم به البيع، (فإن) ¹¹¹⁴ اشترى = وأما إذا اراد أن يبيعه مرابحة ممن كان العوض في يده، فهذا على وجهين: - إن قال أبيعك مرابحة بالثمن الذي في يدك، وبربح عشرة دراهم، جاز، لأنه جعل الربح على الثوب عشرة دراهم، وهي معلومة.
- وإن قال أبيعك: ده يازده، فإنه لا يجوز، لأن تسمية ده يازده أو أحد عشر يقتضي أن يكون الربح من جنس رأس المال، لأنه لا يكون أحد عشر إلا وأن يكون الحادي عشر من جنس العشرة، فصار كأنه باع بالثمن الأول، وهو الثوب، ويجزء من جنس الأول، والثوب لا مثل له من جنسه.
ثم في بيع المرابحة، يعتبر رأس المال وهو الثمن الأول الذي ملك المبيع به، ووجب بالعقد دون ما نقده بدلًا عن الأول، بيانه: إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم، ثم أعطى عنها دينارًا، أو ثوبًا قيمته عشرة دراهم، أو أقل، أو أكثر، فإن رأس المال هو على العشرة المسماة في العقد دون الدينار والثوب، لأن هذا يجب بعقد آخر وهو الإستبدال/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي وحاشية الشلبي عليه 4/ 74.

الجزء: 4 - الصفحة: 292

بثمن، وحط منه شيئًا أو الحق (به) ¹¹¹⁵ زيادة في مدة الخيار، لحق به، وكان الثمن (ما تقرر) ¹¹¹⁶ بعد الزيادة والحط ¹¹¹⁷. وقال أبو علي الطبري (إن قلنا) ¹¹¹⁸: إن المبيع ينتقل الملك فيه بنفس العقد، لم يلحق به ¹¹¹⁹ والمذهب: الأول ¹¹²⁰. وإن كانت الزيادة، والحطيطة بعد لزوم العقد (لم) ¹¹²¹ يلحق بالعقد.
وقال أبو حنيفة: يلحق الزيادة، والنقصان بكل حال، إلا أن يحط ¹¹²² كل الثمن، فلا يلحق بالعقد، ويكون ابراء.
فإن اشترى سلعة بمائة، وأخبر في بيع المرابحة، أنه اشتراها بتسعين، وباعها مرابحة فهل يكون كاذبًا؟

الجزء: 4 - الصفحة: 293

حكى في الحاوي: فيه وجهين: أحدهما: (أنه ليس) ¹¹²³ بكاذب، فلا يثبت للمشتري الخيار.
والثاني: أنه كاذب (فيثبت) ¹¹²⁴ للمشتري الخيار.
فإن اشترى ثوبًا بعشرة (دراهم) ¹¹²⁵ وقصره بدرهم، ورفاه بدرهم (وطرزه بدرهم فأراد بيعه مرابحة قال: هو علي بثلاثة عشرة أو قام علي بثلاثة عشر) ¹¹²⁶، فهل يجوز أن يقول: رأس ماله ثلاثة عشر؟ فيه وجهان: ¹¹²⁷ أظهرهما: أنه يجوز، وهو اختيار القاضي (أبي) ¹¹²⁸ الطيب رحمه اللَّه.
(فإن جنى) ¹¹²⁹ على العبد الذي اشتراه، فأخذ الأرش، فهل يحطه من الثمن في بيع المرابحة؟ فيه وجهان ¹¹³⁰:

الجزء: 4 - الصفحة: 294

أظهرهما: أنه يحطه منه ¹¹³¹. فإن اشترى بثمن (مؤجل) ¹¹³²، لم يخبر بثمن مطلق، بل يبين، وبه قال أبو حنيفة وأحمد ¹¹³³. وقال الأوزاعي: يلزم العقد إذا أطلق (ويثبت) ¹¹³⁴ الثمن في ذمته مؤجلًا.
وعندنا: متى أطلق، يثبت للمشتري الخيار إذا لم يعلم (بالتأكيل) ¹¹³⁵. وحكي في الحاوي: عن (سفيان) ¹¹³⁶: أن السلعة إن كانت باقية، فللمشتري الخيار، وإن كانت تالفة، لزم الثمن حالًا.
= الجناية إلى الثمن، لا يحط ما أخذ عن أرش الجناية عن الثمن/ المهذب للشيرازي 12/ 20.

الجزء: 4 - الصفحة: 295

فإن اشترى ثوبًا بعشرة، ثم باعه بخمسة، ثم اشتراه بعشرة (أخبر في) ¹¹³⁷ بيعه مرابحة بعشرة، ولا يَضُمُّ ما خَسِرَ إليه.
وإن باعه خمسة عشر، ثم عاد واشتراه بعشرة، أخبر في بيعه مرابحة بعشرة، ولا يحط ما ربح من الثمن، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
¹¹³⁸ وقال أبو حنيفة: يخبر بخمسة، ويحط ما ربحه، وبه قال أحمد، فيضم أحد العقدين إلى الآخر ¹¹³⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 296

وإن اشترى شيئًا من أبيه، أو ابنه، جاز أن يبيعه مرابحة مطلقًا، وبه قال أبو يوسف ومحمد: وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يجوز حتى يبين (من) ¹¹⁴⁰ اشترى منه ¹¹⁴¹. فإن كان رأس ماله ماية فقال: بعتك برأس ماله، وربح ده يازده، (فإن الربح يكون عشرة، فإن قال (بعتك) برأس ماله ووضيعة ده ياردة فإن) ¹¹⁴² = عيب، والشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة إحتياطًا، ولهذا: لا تجوز المرابحة فيما أخذه بالصلح لشبهة الحطيطة فيه/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 760.

الجزء: 4 - الصفحة: 297

الوضعية تكون تسعة دراهم، وجزءًا من أحد عشر (جزءًا) ¹¹⁴³ من درهم، وبه قال أبو حنيفة.
وحكي عن أبي ثور أنه قال: تكون الوضعية عشرة، وحكاه أصحابنا عن محمد بن الحسن، ولم يحكه أصحابه عنه، وليس له وجه.
فإن قال: بعتك برأس ماله، ووضيعة درهم (من) ¹¹⁴⁴ كل عشرة، كان الحظ عشرة والثمن تسعين، وهو اختيار (القاضي أبو الطيب) ¹¹⁴⁵. وحكى الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق: (أنه كالمسألة التي قبلها) ¹¹⁴⁶، وليس بشيء ¹¹⁴⁷. فإن قال: رأس ماله ماية وقد بعتك برأس ماله، وربح درهم في كل عشرة، ثم قال: أخطأت بل رأس ماله تسعون، أو قامت البينة بذلك، فالبيع صحيح.
وحكى القاضي أبو حامد وجهًا آخر: أن البيع باطل، وليس بصحيح، وحكاه أصحابنا عن مالك ¹¹⁴⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 298

(وأما) ¹¹⁴⁹، الثمن الذي يأخذ (به) ¹¹⁵⁰ فيه قولان: أصحهما: أن الثمن تسعة وتسعون، وبه قال أبو يوسف، وابن أبي ليلى، وأحمد.
والثاني: أن الثمن ماية وعشرة، وهو قول أبي حنيفة ومحمد.
(فإن) ¹¹⁵¹ قلنا (إن) ¹¹⁵² الثمن تسعة وتسعون، فهل يثبت للمشتري الخيار فيه؟ من أصحابنا من قال: فيه قولان: ¹¹⁵³ أصحهما: أنه لا خيار له ¹¹⁵⁴. ومنهم من قال: إن ثبتت الخيانة بقول البائع، فلا خيار للمشتري ¹¹⁵⁵، وإن ثبتت بالبينة، ففيه قولان ¹¹⁵⁶: = سقط بعضه بالتدليس وسقوط بعض الثمن لا يفسد البيع، كسقوط بعض الثمن بالرجوع بأرش العيب/ المهذب للشيرازي 12/ 28.

الجزء: 4 - الصفحة: 299

قال أصحابنا: القولان فيه إذا كانت السلعة باقية، (فأما) ¹¹⁵⁷ إذا كانت تالفة، فإنه يلزمه البيع بتسعة وتسعين قولًا واحدًا ¹¹⁵⁸. فإن قلنا: لا خيار له، أو له الخيار، فاختار البيع، فهل يثبت للبائع الخيار؟ فيه وجهان: أحدهما: يثبت ¹¹⁵⁹. والثاني: لا خيار له ¹¹⁶⁰. قال الشيخ أبو نصر: لما حكى هذا عن أصحابنا (قال) ¹¹⁶¹ هذا عندي: إذا قلنا (يأخذه) ¹¹⁶²، بتسعة وتسعين، فأما إذا قلنا (يأخذه) ¹¹⁶³ = بالبينة كان متهمًا في خيانة أخرى، فثبت له الخيار/ المهذب للشيرازي 12/ 28.

الجزء: 4 - الصفحة: 300

بمائة وعشرة، ينبغي أن لا يسقط حق المشتري من الخبار، ويرجع بقدر (الخيانة) ¹¹⁶⁴ كما يرجع بأرش العيب.
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: يسقط حقه من الخيار.
وحكى عن محمد أنه قال: يرد القيمة ثم يرجع في الثمن.
فإن قال البائع: كان رأس المال ماية وعشرة، وقد أخطأت في اخباري بمائة لم يقبل قوله في ذلك (ولا تسمع) ¹¹⁶⁵ بينته عليه ¹¹⁶⁶.^11671168

الجزء: 4 - الصفحة: 301

(فإن طلب يمين) ¹¹⁶⁹ المشتري على ذلك، وادعى علمه به، فهل يُحَلّف؟ فيه طريقان: أحدهما: أنه إن كان قد قال: (ابتعته) ¹¹⁷⁰ بنفسي، لم يحلف، وإن كان قد قال ابتاعه وكيلي، وظننت أنه ابتاعه بمائة، وبان لي أنه ابتاع بمائة وعشرة، حلف ¹¹⁷¹. = 3 - وإن أراد الأخبار بثمنه مع عمل عمله فيه بنفسه، مثل أن يشتريه بمائة ويقصره بنفسه قصارة قدرًا أجرتها عشرة، لم يجز أن يخبر فيه باحدى هذه العبارات الثلاث، فلا يجوز أن يقول اشتريته بمائة وعشرة ولا رأس مالي فيه مائة وعشرة، ولا يقول قام علي بمائة وعشرة، لأن عمل الإِنسان لنفسه لا يقوم عليه، وإنما يقوم عليه عمل غيره، ولذلك فليس له أن يخبر باحدى العبارات الثلاث، بل يقول: اشتريته بمائة وعملت فيه بنفسي عملًا يساوي عشرة، وأربح في كل عشرة واحدًا، فيسلم من الكذب ويصل إلى الغرض/ الحاوي للماوردي 5/ 383 - 384.

الجزء: 4 - الصفحة: 302

ومنهم من قال: أنه (يبنى) ¹¹⁷² على القولين في اليمين المردودة بعد النكول فإن قلنا: إنها كالبينة لم تعرض ¹¹⁷³، وإن قلنا: إنها كالإِقرار، عرضت.
= كان الثمن عشرة إحدا وعشرين وإذا كان الثمن عشرين، يصير اثنين وأربعين/ الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 162 - 13 وجواهر الأكليل 2/ 56.

الجزء: 4 - الصفحة: 303

وقال أحمد: القول: قول البائع مع يمينه، حكاه الخرقي عنه.
= يسلم أنه أقر بخلافها، فإن الإقرار يكون لغير المقر، وحالة إخباره بثمنها، لم يكن عليه حق لغيره، فلم يكن إقرار، فإن لم تكن بينه، أو كانت له بينه وقلنا: لا تقبل بينته فادعى أن المشتري يعلم غلطه فأنكر المشتري فالقول قوله، وإن طلب يمينه.
فقال القاضي: لا يمين عليه، لأنه مدع، واليمين على المدعي عليه، ولأنه قد أقر له فيستغني بالاقرار عن اليمين.
والصحيح: أن عليه اليمين أنه لا يعلم ذلك، لأنه ادعى عليه ما يلزمه به رد السلعة أو زيادة في ثمنها، فلزمته اليمين كموضع لو فاق، وليس هو ههنا مدعيًا، إنما هو مدعى عليه العلم بمقدار الثمن الأول، ثم قال الخرقي: له أن يحلفه أن وقت ما باعها، لم يعلم أن شراءها أكثر وهذا صحيح، فإنه لو باعها بهذا الثمن عالمًا، بأن ثمنها عليه أكثر، لزمه البيع بما عقد عليه، لأنه تقاضى شيئًا عالمًا بالحال، فلزمه كمشتري المعيب عالمًا بعيبه.
وإذا كان البيع يلزمه بالعلم، فادعى عليه، لزمته اليمين، فإن نكل قضى عليه، وإن حلف، خير المشتري بين قبوله بالثمن والزيادة التي غلط بها وحطها من الربح، وبين فسخ العقد ويحتمل أنه إذا باعه بمائة وربح عشرة، ثم أنه غلط بعشرة لا يلزمه حط العشرة من الربح لأن البائع رضي بربح عشرة في هذا المبيع، فلا يكون له أكثر منها، وكذلك إن تبين له أنه زاد في رأس ماله لا ينقص الربح من عشرة، لأن البائع لم يبعه إلا بربح عشرة، فأما إن قال: وأربح في كل عشرة درهمًا أو قال: درهم زيادة، لزمه حط العشرة من الربح في الغلط والزيادة على الثمن في الصورتين.
وإنما أثبتنا له الخيار، لأنه دخل على أن الثمن مائة وعشرة، فإذا بان أكثر، كان عليه ضرر في التزامه، فلم يلزمه كالمعيب، وإن اختار، أخذها بمائة وأحد وعشرين، لم يكن للبائع خيار، لأنه قد زاد خيرًا، فلم يكن له خيار كبائع المعيب إذا رضيه المشتري، وإن اختار البائع اسقاط الزيادة عن المشتري، فلا خيار له أيضًا، لأنه قد بذلها بالثمن الذي وقع عليه العقد وتراضيا به/ المغني لابن قدامة 4/ 408 - 209.

الجزء: 4 - الصفحة: 304

باب (النجش، والبيع على بيع أخيه، وبيع الحاضر للبادي، وتلقي الركبان، والتسعير، والاحتكار)

¹¹⁷⁴ النجش ¹¹⁷⁶: أن يزيد في (ثمن) (3) السلعة ليغر غيره،¹¹⁷⁵

الجزء: 4 - الصفحة: 305

ولا يريد أن يشتري ¹¹⁷⁷. فإن اغتر به إنسان: فاشترى، فالشراء صحيح، وإن أثم بالغرور ¹¹⁷⁸. = وقال ابن قتيبة: النجش: الختل والخديعة، ومنه قيل للصائد: ناجش، لأنه يختل الصيد.

الجزء: 4 - الصفحة: 306

وقال مالك: (الشراء) ¹¹⁷⁹ باطل ¹¹⁸⁰. فإن بان للمشتري: أن النجش، كان بمواطاة من البائع، فهل يثبت للمشتري الخيار؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا خيار له ¹¹⁸¹. وقال أبو إسحاق: يثبت له الخيار ¹¹⁸². فإن قال البائع: أعطيت بهذه السلعة كذا وكذا، فاشتراها رجل بذلك عن قوله (فكان) ¹¹⁸³ كاذبًا، فهل يثبت له الخيار (فعلى وجهين) ¹¹⁸⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 307

ويحرم أن يدخل على سوم أخيه إذا كان قد أنعم (له) ¹¹⁸⁵ بالبيع وإن لم يظهر منه (إجابة) ¹¹⁸⁶ ولا رد، ففي تحريم الدخول على سومه قولان ¹¹⁸⁷: = وأعلم أن الشافعي رضي اللَّه عنه، أطلق القول بتعصية الناجش، وشرط في تعصية البائع على بيع أخيه، أن يكون عالمًا بالنهي.
قال الأصحاب: السبب فيه: أن النجش خديعة وتحريم الخديعة واضح لكل أحد، معلوم من الألفاظ العامة، وإن لم يعلم هذا الحديث، والبيع على بيع أخيه إنما عرف تحريمه من الخبر الوارد وهو قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يبع الرجل على بيع أخيه) متفق عليه فتح الباري 5/ 257، واللفظ لمسلم: روضة الطالبين 3/ 414 - 415.

الجزء: 4 - الصفحة: 308

ويحرم أن يبيع الحاضر للبادي، وذلك (بأن) ¹¹⁸⁸ يَقْدُمَ رجل ومعه متاع يريد بيعه.
وبالناس حاجة إليه في البلد، (وإذا) ¹¹⁸⁹ بيع اتسع، (وإذا لم يبع ضاق) ¹¹⁹⁰، فيجيء إليه سمسار ويقول له: لا تبع حتى أبيعه لك قليلًا قليلًا وأزيد في ثمنه، فذلك حرام ¹¹⁹¹. = تحل إلا لثلاثة لذي دم موجع، أو فقر مدقع، أو غرم مفظع "سنن ابن ماجه" 2/ 740 ولأن في النداء لا يقصد رجلًا بعينه، فلا يؤدي إلى النجش والإفساد/ المهذب للشيرازي 12/ 34، ومغني المحتاج 3/ 37. وكذلك يحرم أن يبيع على بيع أخيه، وهو أن يجيء إلى من اشترى شيئًا في مدة الخيار فيقول: إفسخ فإني أبيعك أجود منه بهذا الثمن، أو أبيعك مثله بدون هذا الثمن، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يبع الرجل على بيع أخيه" ولأن في هذا إفسادًا وإنجاشًا فلم يحل، فإن قبل منه وفسخ البيع واشترى منه، صح البيع، لما ذكرناه في النجش، وللنسائي من طريق ابن عمر: لا يبع أحدكم على بيع أخيه حتى يبتاع أو يذر/ المهذب للشيرازي 12/ 34.

الجزء: 4 - الصفحة: 309

فإن كان البلد كبيرًا، (ولا يضق) ¹¹⁹² على أهله ترك البيع، ففيه وجهان: أحدهما: يجوز ¹¹⁹³. وذكر في الحاوي: أن قومًا من أهل الظاهر يحملون الحديث على ظاهره: (فيمنعون الحاضر أن يبيع) ¹¹⁹⁴ للبادي، وأن يشتري له، وامتنع آخرون من البيع دون الشراء.

الجزء: 4 - الصفحة: 310

وذهب آخرون: إلى أنه منسوخ، والجميع فاسد ¹¹⁹⁵. ويحرم تلقي الركبان: وهو أن (يتلقى) ¹¹⁹⁶ القافلة، ويخبرهم بكساد ما معهم من المتاع في البلد ليغبنهم ¹¹⁹⁷، فإذا دخلوا السوق وبان لهم

الجزء: 4 - الصفحة: 311

الغبن، ثبت لهم الخيار ¹¹⁹⁸، (فإن لم يكن قد غبنهم) ¹¹⁹⁹ ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا خيار لهم ¹²⁰⁰. وإن خرج رجل إلى خارج البلد لحاجة غير التلقي، فلقي القافلة، فهل يجوز أن يبتاع منهم؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يجوز ¹²⁰¹. وفي مدة خيار التلقي وجهان: أظهرهما: أنه يتقدر بالإمكان.
والثاني: أنه يتقدر (بالثلاث) ¹²⁰². وإن خرج للتلقي، فهل يحرم عليه البيع؟ منهم: فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحرم كما يحرم الشراء ¹²⁰³.

الجزء: 4 - الصفحة: 312

فإن تلقاهم (واشترى) ¹²⁰⁴ منهم بغبن، فلم يقدموا البلد حتى رخص (السعر) ¹²⁰⁵ وعاد إلى ما كان (قد) ¹²⁰⁶ أخبرهم، فهل يثبت لهم الخيار؟ فيه وجهان: وروي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع العربان ¹²⁰⁷. قال القتبيني ¹²⁰⁸: هو أن يشتري السلعة، فيدفع درهمًا، على أنه إن أخذ السلعة كان المدفوع من الثمن، (وإن) ¹²⁰⁹ رد السلعة، لم (يسترجع) ¹²¹⁰ ذلك المدفوع.
وحكي عن أحمد أنه قال: لا بأس به ¹²¹¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 313

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وأبو الخطاب من الحنابلة، وهو مذهب ابن عباس والحسن، وأبطله أيضًا أصحاب الرأي/ المجموع 9: 369 واستدلوا على بطلان بيع العربون بما يأتي: أولًا: بما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: (نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع العربان) رواه أحمد، والنسائي وأبو داود، وهو لمالك في الموطأ/ نيل الأوطار للشوكاني 5: 162، وسبل السلام 3: 17. والمنتقى 4: 157، وأبو داود 5: 142. ثانيًا: لما فيه من الشرط الفاسد.
وأن هذا البيع يشتمل على شرطين فاسدين: الأول: اشتراط المشتري على البائع، على أنه إذا لم يرض بالمبيع، كان ما دفع ملكًا للبائع مجانًا.
الثاني: اشتراط المشتري على البائع رد المبيع إذا لم يرض به/ نيل الأوطار للشوكاني 5: 162، والواضح النبيه شرح التنبية 5: 58، 2: 39. ومعلوم: أن النهي يقتضي الفساد إذا شرط شيئًا للبائع بغير عوض/ البحر الزخار 3: 295، إلا أن الشافعية قالوا: إذا وقع الشرط في نفس العقد فالبيع باطل، وإن كان الشرط قبل العقد وعند العقد، لم يتلفظ به فالبيع صحيح، لعدم المنافي للعقد/ المجموع 9: 369، ونهاية المحتاج للرملي 3: 476، والبجيرمي على المنهج 2: 209. ثالثًا: للغرر وأكل المال بالباطل، لأنه من المخاطرة وأكل المال بغير عوض، كما قال ابن رشد الحفيد/ بداية المجتهد، 2: 176 والمجموع: 9: 369، والدسوقي على الشرح الكبير 3: 63. وقال ابن اطفيش من الإباضية: هذا البيع لا يجوز، حتى ولو أتى المشتري للبائع ببقية الثمن، لأنه عقد لا يحل، وعلى البائع أن يرد له ذلك البعض إن لم يرجع في الوقت، وأن يرد الباقي إن أخذه أيضًا.
وعلى كل حال: لزمتهما التوية وقال: إنه غرر ومخاطره، وأكل مال بلا عوض/ شرح النيل 4: 87. =

الجزء: 4 - الصفحة: 314

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وابن رشد الجد قال: إن بيع العربون من بيوع الجاهلية التي نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عنها، لأنها من أكل المال بالباطل واستشهد لذلك بقوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾.
سورة النساء: 29 وفسرها بتجارة لا غرر فيها ولا مخاطرة ولا قمار، لأن التراضي بما فيه غرر أو خطر أو قمار لا يحل ولا يجوز، لأنه من الميسر الذي حرمه اللَّه سبحانه في كتابه حيث يقول: ﴿إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ﴾ المائدة: 90.
ثم يذكر العقد الذي فيه غرر كثير لا يصح.
والغرر المانع من صحة العقد يكون في ثلاثة أشياء: أحدها العقد، والثاني: أحد العوضين والثالث: الأجل فيهما أو في أحدهما ومثل للغرر بقوله: نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيعتين، وعن بيع العربون/ نيل الأوطار 5: 162/ المقدمات 1: 222. ثانيًا: المجوزون: وهم: عمر بن الخطاب، وابن عمر، ومحمد بن سيرين، وأحمد بن حنبل، ونافع بن عبد الحارث، وزيد بن أسلم، ومجاهد./ المجموع 9: 369، وسبل السلام 3: 17، ونيل الأوطار للشوكاني 5: 163، وشرج النيل 4: 87، واعلام الموقعين 2: 389 واستدلوا على جواز بيع العربون بما يأتي: أولًا: بما أخرجه عبد الرزاق في مصنفه عن زيد بن أسلم: (أنه سئل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن العربان في البيع فأحله): نيل الأوطار للشوكاني 5: 162 وفي إسناده إبراهيم بن يحيى قال عنه الشوكاني ضعيف.
ثانيًا: بما روى عن نافع بن عبد الحارث عامل عمر على مكة، أنه اشترى من صفوان ابن أمية دارًا لعمر بن الخطاب بأربعة آلاف درهم، واشترط عليه نافع: إن رضي عمر فالبيع له، وإن لم يرضى فلصفوان أربعمائة درهم/ المجموع شرح المهذب 9: 369، وإعلام الموقعين 3/ 389، وكشاف القناع 3/ 195، والمغني لابن قدامة 4: 175 - 176، ومطالب أولي النهى 3: 78. قال الأثرم: قلت لأحمد: تذهب إليه؟ فقال الإمام أحمد: أي شيء =

الجزء: 4 - الصفحة: 315

ولا يحل التسعير ¹²¹².¹²¹³ = أقول؟ هذا عمر رضي اللَّه عنه، ثم ضعف حديث ابن ماجه (نهى عن بيع العربون).
إن من دفع للبائع قبل البيع درهمًا وقاله له: لا تبع هذه السلعة لغيري، وإن لم اشترها منك فالدرهم لك، ثم اشتراها منه بعد ذلك بعقد مبتدأ، ثم حسب الدرهم من الثمن، فالبيع صحيح، لخلو العقد من الشرط المفسد، ويحتمل أن الشراء الذي حصل لعمر، كان على هذا الوجه، فيكون بذلك جمعًا بين من منعه، وبين فعل عمر، والخبر، وموافقة القياس/ المغني لابن قدامة 4: 176، وكشاف القناع 3: 195. ولا يصح جعل العربون عوضًا عن انتظار البائع، لأنه لو كان كذلك، لما جاز جعله من الثمن عند العقد، والانتظار بالبيع لا يجوز المعاوضة عنه، ولو جازت المعاوضة، لوجب أن يكون الزمن معلوم المقدار كما في الاجارة/ المغني لابن قدامة 4: 176، وكشاف القناع 3: 195. وليس للبائع ومؤجر، الزام مشتر، أو مستأجر، بدفع بقية ثمن وأجرة في مدة الاشتراط لاحتمال عدم تمام العقد وهو متجه/ مطالب أولي النهى 3: 78 - 70. ثالثًا: بما روى عن ابن سيرين، وسعيد بن المسيب أنهما قالا: لا بأس إذا كره السلعة أن يردها ويرد معها شيئًا، وأحمد قال هذا في معناه، وهذا هو القياس/ المغنى لابن قدامه 4: 175.

الجزء: 4 - الصفحة: 316

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .¹²¹⁴ = 2 - عن أنس قال: قد غلا السعر على عهد الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالوا: يا رسول اللَّه لو سعرت؟ فقال: إن اللَّه هو القابض الباسط الرازق المسعر، وإني لأرجو أن ألقى اللَّه عز وجل ولا يطلبني أحد بمظلمة ظلمتها إياه في دم ولا مال) رواه الخمسة إلا النسائي وصححه الترمذي.

الجزء: 4 - الصفحة: 317

وروي عن مالك أنه قال: إذا خالف واحد أهل السوق بزيادة أو نقصان يقال له: أما أن تبيع بسعر أهل السوق أو (تنعزل) ¹²¹⁵. فإن سعر السلطان على الناس، فباع الرجل متاعه وهو لا يريد بيعه بذلك (ولم يقدر) ¹²¹⁶ على (ترك) ¹²¹⁷ البيع، كان مكرهًا.
(وقال) ¹²¹⁸ أبو حنيفة: إكراه السلطان: يمنع صحة البيع، وإكراه غيره لا يمنع ذكره في الحاوي.
ويحرم الاحتكار في الأقوات ¹²¹⁹: وهو أن يبتاع في وقت الغلاء ويمسكه ليزداد في ثمنه.^12201221 = وفي وجه للشافعية: جواز التسعير في حالة الغلاء، وهو مردود.
وظاهر الأحاديث: عدم الفرق بين ما كان قوتًا للآدمي ولغيره من الحيوانات، وبين ما كان من غير ذلك من الإدامات، وسائر الأمتعة.
وجوز جماعة من متأخري أئمة الزيدية، جواز التسعير فيما عدا قوت الآدمي، والبهيمة./ نيل الأوطار للشوكاني 5: 233.

الجزء: 4 - الصفحة: 318

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .¹²²² = 3 - وعن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من احتكر حكرة يريد أن يغلي بها على المسلمين فهو خاطىء) رواه أحمد.

الجزء: 4 - الصفحة: 319

ومن أصحابنا من قال: يكره، ولا يحرم، وليس بشيء.
= شيء من القوت في بعض الأموال، وإن كان لا يمكن المداومة عليه فهو في محل النظر.
فمن العلماء: من طرد التحريم في السمن والعسل، والشيرج، والجبن والزيت وما يجري مجراه.
وقال السبكي: إذا كان في وقت قحط، كان في إدخار العسل، والسمن والشيرج وأمثالها اضرار، فينبغي أن يقضى بتحريمه، وإذا لم يكن اضرار فلا يخلو احتكار الأقوات عن كراهة.
وقال القاضي حسين: إذا كان الناس يحتاجون الثياب ونحوها لشدة البرد أو لستر العورة، فيكره لمن عنده ذلك إمساكه./ نيل الأوطار للشوكاني 5/ 233 - 235.

الجزء: 4 - الصفحة: 320

باب (اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع)

¹²²³ إذا أختلف المتبايعان في قدر الثمن (ولا بينة) ¹²²⁴ لواحد منهما تحالفا ¹²²⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 321

(وقال الشافعي) ¹²²⁶ يبدأ بيمين البائع ¹²²⁷ وقال في الصداق ¹²²⁸، يبدأ بيمين الزوج، والزوج كالمشتري هاهنا.
وقال في الدعوى والبينات: إن بدأ بالبائع (خيَّر) ¹²²⁹ المشتري، وإن بدأ بالمشتري (خيّر) ¹²³⁰ بالبائع.
فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال.
(أصحها) ¹²³¹: أنه يبدأ بيمين البائع ¹²³². = أيوب ونافع الجمحي عن ابن أبي ملكية عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما.
قال القاضي قد رواه البخاري ومسلم من رواية ابن جريج مرفوعًا.
قال النووي: وقد رواه أبو داود، والترمذي بأسانيدهما عن نافع بن عمر الجمحي عن ابن أبي ملكية عن ابن عباس مرفوعًا.
قال الترمذي: حديث حسن صحيح./ مسلم بشرح النووي 12: 3. وجاء في رواية البيهقي وغيره بإسناد حسن أو صحيح، زيادة عن ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لو يعطي الناس بدعواهم، لادّعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن البينة على المدعي، واليمين على من أنكر./ المجموع 12: 66.

الجزء: 4 - الصفحة: 322

والثاني: أنه يبدأ بيمين المشتري، وهو قول أبي حنيفة ¹²³³. والثالث: أنه مخير بينهما ¹²³⁴. ومن أصحابنا من قال قولًا واحدًا: يبدأ بيمين البائع ¹²³⁵. ذكر في الحاوي: أنا إذا قلنا: يبدأ بيمين البائع، فهل ذلك على سبيل الأولى، أو على طريق الاستحقاق؟ فيه وجهان: = بلفظ: إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة، فالقول ما يقول صاحب السلعة أو يترادان) وزاد ابن ماجه: (والبيع قائم بعينه) وكذلك أحمد في رواية (والسلعة كما هي).
سنن ابن ماجه 2: 737. وللدارقطني عن أبي وائل عن عبد اللَّه قال: (إذا اختلف البيعان والبيع مستهلك فالقول قول البائع) سنن الدارقطني 3: 21. قال ابن تيمية الجد/ ورفع الحديث إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
ولأحمد والنسائي عن أبي عبيدة: "وأتاه رجلان تبايعا سلعة فقال هذا: أخذت بكذا وكذا، ونال هذا: بعت بكذا وكذا/ المجموع 12: 66. ولأن جنبته أقوى، لأنه إذا تحالفا، رجع المبيع إليه، فكانت البداية به أولى.

الجزء: 4 - الصفحة: 323

أصحهما: أنه على سبيل الاستحقاق، فلو بدأ بيمين المشتري من غير اجتهاد، لم يجبر.
والثاني: أنه على سبيل الأولى، فلو بدأ بيمين المشتري جاز.
ويجمع كل واحد منهما بين النفي والإِثبات في اليمين، (ويقدم) ¹²³⁶ النفي على الإثبات.
وقال أبو سعيد الاصطخري: (يقدم) ¹²³⁷ الإثبات على النفي.
والمذهب: الأول ¹²³⁸. (وهل يجمع بينهما بيمين واحدة أو بيمينين)؟ ¹²³⁹ فيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص عليه (أنه) (5) يجمع بينهما بيمين واحدة (فيقول) ¹²⁴⁰: واللَّه ما بعته بخمسمائة (ولقد بعته بألف) ¹²⁴³.^12411242

الجزء: 4 - الصفحة: 324

(ويحلف المشتري ما اشتريته بألف) ¹²⁴⁴ (ولقد اشتريته بخمسمائة) ¹²⁴⁵ وعلى الوجه الآخر: يقدم الإثبات ¹²⁴⁶. وحكي في الحاوي وجهًا آخر عن بعض البصريين في صفة الجمع: أن يحلف البائع فيقول: واللَّه ما بعته إلا بألف، ثم يحلف المشتري، واللَّه ما اشتريته إلَّا بخمسمائة، لأنه أسرع في فصل الخصومة.
والوجه الثاني: (أنه) ¹²⁴⁷ يفرد النفي بيمين، والإثبات بيمين.
قال القاضي أبو الطيب: وهذا عندي أصح.
(وإذا) ¹²⁴⁸ تحالفا، فهل ينفسخ البيع بينهما، أو يفسخ؟ فيه وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 325

أحدهما: وهو المنصوص أنه يفسخ ¹²⁴⁹، وفي الذي يفسخ وجهان: أحدهما: أن الحاكم يفسخه.
والثاني: أنه يفسخ بالمتعاقدين.
وحكى الشيخ أبو حامد وجهًا آخر: إن لكل واحد منهما أن (ينفرد) ¹²⁵⁰ بفسخه، وليس بصحيح.
والوجه الثاني: أنه يفسخ بنفس التحالف ¹²⁵¹. وهل ينفذ الفسخ ظاهر أو باطنًا، أم لا؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدهما: أنه ينفذ ظاهرًا وباطنًا ¹²⁵². والثاني: أنه ينفذ في الظاهر دون الباطن ¹²⁵³.

الجزء: 4 - الصفحة: 326

والثالث: أن البائع إن كان ظالمًا نفذ الفسخ في الظاهر دون الباطن ¹²⁵⁴ وإن كان البائع مظلومًا (نفذ) ¹²⁵⁵ ظاهرًا وباطنًا ¹²⁵⁶. فإن قلنا: ينفسخ في الظاهر دون الباطن، لم يحل للبائع وطؤها، ولكنه يبيعها ويستوفي حقه من ثمنها إذا كان صادقًا.
ويجوز أن يتولى البيع بنفسه في أصح الوجهين: وإن كان المبيع هالكًا، واختلفا في قدر ثمنه، تحالفا، وفسخ البيع بينهما ¹²⁵⁷ ورجع بقيمة المبيع.
وفي وقت اعتبار القيمة وجهان (كالبيع فاسد) ¹²⁵⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 327

(فإن) ¹²⁵⁹ زادت القيمة على قدر الثمن الذي ادعاه البائع استحقها ¹²⁶⁰. وقال أبو علي بن خيران: لا يستحق ما زاد على الثمن ¹²⁶¹. (فإن) ¹²⁶² كان البيع مما له مثل، وجب على المشتري مثله.
وحكى في الحاوي: وجهًا آخر: إنه (تجب) ¹²⁶³ قيمته، وبقولنا: قال محمد بن الحسن، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، (وإحدى) ¹²⁶⁴ الروايات عن مالك ¹²⁶⁵. = والوجهان: أحدهما: تجب قيمته يوم التلف.
والثاني: تجب قيمته أثر ما كانت من يوم القبض إلى يوم التلف.

الجزء: 4 - الصفحة: 328

(وقال أبو حنيفة) ¹²⁶⁶ وأبو يوسف: لا يتحالفان مع هلاك المبيع ويكون القول، قول المشتري، وهو الرواية الثانية عن أحمد، وعن مالك ¹²⁶⁷. وقال زفر، وأبو ثور: القول قول المشتري بكل حال.
وعن مالك رواية ثالثة: (أنه إن كان قبل القبض تحالفا) ¹²⁶⁸ وإن كان بعد القبض فالقول قول المشتري بكل حال) ¹²⁶⁹. = السلعة إلى البائع، فإن كان من جنس واحد وتساويًا بعد التقابض تقاصًا، وينبغي أن لا يشرع التحالف ولا الفسخ فيما إذا كانت قيمة السلعة مساوية للثمن الذي ادعاه المشتري، ويكون القول قول المشتري مع يمينه، لأنه لا فائدة في يمين البائع، ولا فسخ البيع، لأن الحاصل بذلك الرجوع إلى ما ادعاه المشتري.
وإن كانت القيمة أقل، فلا فائدة للبائع في الفسخ، فيحتمل أن لا يشرع له اليمين ولا الفسخ، لأن ذلك ضرر عليه من غير فائدة.
ويحتمل أن يشرع لتحصيل الفائدة للمشتري، ومن اختلفا في قيمة السلعة رجعا إلى قيمة مثلها موصوفًا بصفاتها، فإن اختلفا في الصفة، فالقول: قول المشتري مع يمينه، لأنه غارم والقول قول الغارم./ المغني لابن قدامة 4: 215 - 216.

الجزء: 4 - الصفحة: 329

وحكى في الحاوي عن الشعبي، وشريح ¹²⁷⁰: أن القول قول البائع.
فإن مات المتبايعان، واختلف ورثتهما في الثمن، (تحالفوا) ¹²⁷¹ وقال أبو حنيفة: إن كان المبيع في يد وارث، تحالفا، وإن كان في يد وارث المشتري، فالقول قوله مع يمينه.
وإن كان المبيع بين وكيلين، فاختلفا في قدر الثمن، تحالفا في أحد الوجهين ¹²⁷².

الجزء: 4 - الصفحة: 330

وإن اختلف المتبايعان في قدر المبيع، تحالفا، وكذلك إذا اختلفا في شرط الأجل (أو) ¹²⁷³ وقدره أو في شرط الخيار، أو قدره، أو شرط الرهن أو الضمان بالمال، أو بالعهدة.
وقال أبو حنيفة، وأحمد لا يتحالفان في هذه (الشروط) ¹²⁷⁴ والقول قول من ينفيها ¹²⁷⁵. وإن اختلفا في عين المبيع، فقال: بعتك هذا العبد بألف، وقال المشتري بل بعتني هذه الجارية بألف (ففيه) ¹²⁷⁶ وجهان: أحدهما: إنهما يتحالفان ¹²⁷⁷ ذكره ابن الحداد في الصداق، واختاره القاضي أبو الطيب.
والثاني: أن البائع يحلف، ما باع الجارية، ويحلف المشتري ما اشترى العبد، وهو اختيار الشيخ أبي حامد ¹²⁷⁸ فيحلفان على النفي خاصة.

الجزء: 4 - الصفحة: 331

فإن أقام البائع بينة: أنه باعه العبد، وجب تسليم الثمن إليه، ثم إن كان العبد في يد المشتري أقر في يده، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجبر المشتري على قبضه ¹²⁷⁹. الثاني: أنه لا يجبر ويسلم إلى الحاكم ليحفظه ¹²⁸⁰. (وإن) ¹²⁸¹ اختلفا في شرط يفسد البيع، فقد نص الشافعي على أن القول قول (من) ¹²⁸² يدعي الصحة ¹²⁸³.

الجزء: 4 - الصفحة: 332

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وإن قال: بعتك وأنا مجنون، فإن لم يعلم له حال جنون، فالقول: قول المشتري، لأن الأصل عدمه، وإن ثبت أنه كان مجنونًا، فهو كالصبي.
قال شمس الدين الرملي: ولو ادعى أحد العاقدين صحة البيع أو غيره من العقود، وادعى الآخر قساده لانتفاء ركن، أو شرط على المعتمد، كان ادعى أحدهما رواية وأنكرها الآخر على المعتمد أيضًا، كما أفتى به الوالد رحمه اللَّه تعالى خلافًا في فتاوى الشيخ، فالأصح تصديق مدعي الصحة بيمينه غالبًا مسلمًا كان أو كافرًا لأن الظاهر في العقود الصحة وأصل عدم العقد الصحيح يعارضه عدم الفساد في الجملة، ومن غير الغالب ما لو باع ذراعًا من أرض معلومة الذرع، ثم ادعى إرادة ذراع معين ليفسد البيع، وادعى المشتري شيوعه فيصدق البائع بيمينه أيضًا، لأن ذلك لا يعلم إلا من جهته، وما لو زعم أحد مصالحين وقوع صلحهما على إنكار فيصدق بيمينه أيضًا، لأنه الغالب.
وما لو زعم أنه عقد وبه نحو صبا وأمكن، أو جنون أو حجر، وعرف له ذلك، فيصدق بيمينه، كما ذكره الروياني: ثم قال: وأما كلام الأصحاب في الجنايات والطلاق، فليس من الإختلاف في صحة العقد وفساده، وفارق ما ذكرناه ما سيأتي في الضمان، بأن، المعاوضات يحتاط فيها غالبًا، والظاهر أنها تقع بشروطها.
وفي البيان للعمراني: لو أقر بالاحتلام، لم يقبل رجوعه عنه، ويؤخذ من ذلك: أن من وهب في مرضه شيئًا فادعت ورثته غيبة عقله حال الهبة، لم يقبلوا إلا إن علم له غيبة قبل الهبة، وادعوا استمرارها إليها، وجزم بعضهم بأنه لابد في البينة بغيبة العقل -أن تبين ما غاب منه- أي لئلا تكون غيبة بما يؤخذ به كسكر تعدى به.
وما لو قال المرتهن: أذنت في البيع بشرط رهن الثمن.
وقال الراهن: بل مطلقًا فالمصدق المرتهن، كما قال الزركشي وغيره، وهو كما قال، ولكن ليس هذا ما نحن فيه لأن الاختلاف المذكور، لم يقع من العاقدين ولا نائبهما.
ولو صبه في ظروف المشتري، فظهرت فيه فأرة، فادعى كل أنها من عند الآخر، صدق البائع لدعواه الصحة، ولأن الأصل في كل حادث تقديره بأقرب زمن، والأصل أيضًا براءة البائع كما في نظيره من المسلم إذا اختلفا، هل قبض المسلم إليه رأس المال قبل التفرق أو بعده؟

الجزء: 4 - الصفحة: 333

وقال أبو علي في الإفصاح: (فيه) ¹²⁸⁴ وجهان: أحدهما: ما ذكرناه.
والثاني: أن القول (قول) ¹²⁸⁵ من يدعي الفساد.
= فلو أقاما في المسألتين ببينتين، قدمت بينه مدعي الصحة.
وقول ابن أبي عصرون: إن كان مال كل بيده حلف المنكر، وإلا فصاحبه مردود.
وقال الرملي: ولو اشترى عبدًا مثلًا معينًا وقبضه، فجاء بعبد معيب ليرده، فقال البائع: (ليس هذا المبيع) صدق البائع بيمينه، لأن الأصل السلامة ولقاء العقد وفي مثله في المبيع في الذمة والسلم، بأن قبض المشتري أو المسلم المدفوع عما في الذمة، ثم أحضر معيبًا ليرده، فقال البائع أو المسلم إليه، ليس هذا هو المقبوض، يصدق المشتري والمسلم بيمينه في الأصح أنه المقبوض عملًا بأصل بقاء شغل ذمة البائع والمسلم إليه إلى وجود قبض صحيح، ويجري ذلك في الثمن، فيحلف المشتري في المعين، والبائع فيما في الذمة ومقابل الأصح يصدق المسلم إليه كالبيع.
ولو قبض المبيع مثلًا بالكيل أو الوزن ثم ادعى نقصه، فإن كان قدر ما يقع مثله في الكيل أو الوزن عادةً، صدق بيمينه لاحتماله مع عدم مخالفته الظاهر، وإلا فلا، لمخالفته الظاهر ولأنهما اتفقا على القبض والقابض يدعي الخطأ، فعليه البينة كما لو اقتسما، ثم جاء أحدهما وادعى الخطأ فيه تلزمه البينة.
ولو باع شيئًا فظهر كونه لابنه أو موكله، فوقع اختلاف كان قال الابن: باع أبي مالي في الصغر لنفسه متعديًا، وقال الموكل: باع وكيلى مالي متعديًا.
وقال المشتري: لم يتعد الولي ولا الوكيل، صدق المشتري بيمينه، لأن كلًا من الأب الوكيل أمين ولا يتهم إلا بحجة.
أهـ كلام الرملي/ المجموع 12: 94 - 96.

الجزء: 4 - الصفحة: 334

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وقد نص الشافعي رحمه اللَّه على ما يدل على هذين الوجهين فيه.
إذا اختلفا في الكفالة بشرط الخيار، فإنه نص على قولين ¹²⁸⁶. (وإن) ¹²⁸⁷ اختلفا في الصرف بعد التفرق، فادعى أحدهما: أنهما تفرقا قبل التقابض، وادعى الآخر أنهما تفرقا بعد المقابض، ففيه وجهان: (أحدهما: القول قول من يدعي الصحه) ¹²⁸⁸. والثاني: أن القول قول من يدعي الفساد ¹²⁸⁹. وإن اشترى عينين، ووجد بأحدهما عيبًا، وتلفت الأخرى، فرد المعيب على أحد القولين واختلفا في قيمة التالف (ليرجع لصحة) ¹²⁹⁰ المردود، ففيه قولان: أصحهما: أن القول قول البائع ¹²⁹¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 335

والثاني: أن القول قول المشتري ¹²⁹². (وإن) ¹²⁹³ باعه عشرة اقفزة من صبرة، وسلمها إليه بالكيل، وادعى المشتري أنها دون حقه، ففيه قولان: أحدهما: أن القول قول المشتري ¹²⁹⁴. والثاني: أن القول قول البائع ¹²⁹⁵. فإن باعه عينًا بثمن في الذمة، ثم اختلفا في (التسليم والتسلم) ¹²⁹⁶ (فقال البائع) ¹²⁹⁷ لا أسلم (المبيع) ¹²⁹⁸ حتى اتسلم الثمن، وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أتسلم المبيع ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال: أحدهما: إنه يجبر البائع على إحضار المبيع، والمشتري على إحضار الثمن، ويسلم إلى كل واحد منهما حقه دفعة واحدة ¹²⁹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 336

والثاني: أنه لا يجبر واحد منهما على التسلم، بل من (يتبرع) ¹³⁰⁰ منهما بتسليم ما عليه، أجبر الآخر ¹³⁰¹. والثالث هو أصحهما: أنه يجبر البائع على تسليم المبيع، ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن ¹³⁰². وحكى في الحاوي قولًا رابعًا: أن الحاكم ينصب أمينًا عدلًا لهما، ويأمر كل واحد منهما بتسليم ما عليه إليه، فإذا صار الكل عنده، سلم إلى كل واحد منهما ماله، وحكي هذا القول عن سعيد (ابن) ¹³⁰³ سالم القداح ¹³⁰⁴ وأبو إسحاق المروزي: لم يجعل هذا قولًا منفردًا عن القول الأول.
وقال أبو حنيفة، ومالك: يجبر المشتري على تسليم الثمن أولًا ¹³⁰⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 337

ومن أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد وهو: أن يجبر البائع على تسليم المبيع أولًا ¹³⁰⁶. = ولو عين دراهم اشترى بها لما عرف أنها لا تتعين بالتعيين في البيع فلا بد من تقدم قبضها ليتساويا.
ولو كان المبيع دائبًا لا يلزم المشتري دفع الثمن، وللبائع حبس جميع المبيع، ولو بقي من ثمنه درهم واحد، ولا يسقط حق حبس البائع للمبيع، ولو أخذ بالثمن كفيلًا، أو رهن المشتري به رهنًا، أما لو أحال البائع به عليه وقبل، سقط حق الحبس.
وكذا إذا أحال المشتري البائع به عند أبي يوسف.
وعن محمد فيه روايتان: في رواية كقول أبي يوسف، وفي رواية إذا أحال البائع به رجلًا سقط.
وإذا أحال المشتري البائع به لا يسقط.
وما لم يسلم المبيع هو في ضمان البائع في جميع زمان حبسه، فلو هلك في يد البائع بفعله أو بفعل المبيع بنفسه، بأن كان حيوانًا فقتل نفسه، أو بأمر سماوي بطل البيع، فإن كان قبض الثمن أعاده إلى المشتري، وإن كان بفعل المشتري فعليه ثمنه إن كان البيع مطلقًا، أو شرط الخيار للمشتري، وإن كان الخيار للبائع، أو كان البيع فاسدًا، لزمه ضمان مثله إن كان مثليًا، أو قيمته أن كان قيميًا، وإن هلك بفعل أجنبي، فالمشتري بالخيار، إن شاء فسخ البيع وعاد المبيع إلى ملك البائع، ويضمن له الجاني في المثلي المثل وإلا فالقيمة، فإن كان الضمان من جنس الثمن وفيه فضل لا يطلب له، وإن كان من خلافه طاب، وإن شاء اختار البيع، وأتبع الجاني في الضمان فإن له ذلك وعليه الثمن للبائع فإن كان في الضمان فضل، فعلى ذلك التفصيل/ الهداية والبابرتي وفتح القدير 6: 296.

الجزء: 4 - الصفحة: 338

فعلى هذا: يحجر على المشتري بعد تسليمه للمبيع في المبيع، وفي جميع ماله حتى يدفع الثمن ¹³⁰⁷. فإن كان له مال على مسافة لا = ثانيًا: إن الدفع والتسليم في القول الأول إلى الحاكم وكان بحكمه، وها هنا الحكم منه في ذمة الأمين والأمر بالتسليم منه.
ومن هنا قول الشيرازي: من الأصحاب من قال فيه ثلاثة أقوال: يذكرنا بقول الماوردي فيه أربعة أقوال ذلك القول الرابع: هو تعيين الأمين العدل، وهذا القول وإن كان قولًا رابعًا عندنا فإنه ظاهر مذهب الحنابلة، فيما إذا كان عرضًا بعرض أو عينًا بعين: قال ابن قدامة: وإن اختلفا في التسليم، فقال البائع: لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن.
وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع، والثمن في الذمة أجبر البائع على تسليم المبيع، ثم أجبر المشتري على تسليم الثمن، فإن كان عينًا أو عرضًا بعرض، جعل بينهما عدل، فيقبضن منهما، ثم يسلم إليهما، وهذا قول الثوري، وأحد قولي الشافعي.
وعن أحمد: ما يدل على أن البائع بجبر على تسليم المبيع على الإطلاق، وهو قول ثان للشافعي.
وقال أبو حنيفة ومالك: يجبر المشتري على تسليم الثمن، لأن البائع حبس المبيع على تسليم الثمن، ومن استحق ذلك لم يكن عليه التسليم قبل الاستيفاء كالمرتهن.
ولنا: أن تسليم المبيع يتعلق به استقرار البيع وتمامه، فكان تقديمه أولى سيما مع تعلق الحكم بعينه، وتعلق حق البائع بالذمة، وتقديم ما تعلق بالعين أولى لتأكده، ولذلك يقدم الدين الذي به الرهن في ثمنه على ما تعلق بالذمة، ويخالف الرهن، فإنه لا تتعلق به مصلحة عقد الرهن، والتسليم هاهنا يتعلق به مصلحة عقد البيع، وأما إذا كان الثمن عينًا فقد تعلق الحق بعينه أيضًا كالمبيع فاستويا، وقد وجب لكل واحد منهما على صاحبه حق قد استحق قبضه فأجبر كل واحد منهما على إيفاء صاحبه حقه: المغني لابن قدامة 4: 218 - 219.

الجزء: 4 - الصفحة: 339

تقصر فيها الصلاة فهل للبائع أن يرجع في عين ماله؟ فيه وجهان ¹³⁰⁸: أحدهما: أن له أن يفسخ ويرجع في عين ماله، كما لو كان على مسافة (تقصر) ¹³⁰⁹ فيها الصلاة ¹³¹⁰، وإن كان المشتري معسرًا ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص: أنه يرجع في عين ماله، كما لو كان مفلسًا ¹³¹¹. والثاني: أنه يباع المبيع، ويقضي (حقه) ¹³¹² من الثمن، وإن كان الثمن (معينًا) ¹³¹³ ففيه قولان: أحدهما: يجبران.
والثاني: لا يجبران ¹³¹⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 340

فإن أعار البائع المشتري المبيع لم يسقط حقه من الحبس في أصح الوجهين.
(وإن) ¹³¹⁵ باع من رجل عينًا، فأحضر المشتري نصف الثمن، فهل يجب عليه تسليم نصف المبيع؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر على تسليم شيء من المبيع ¹³¹⁶. والثاني: أنه يجبر على تسليم نصفه ¹³¹⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 341

فصل

إذا تلف المبيع قبل القبض بآفة سماوية، انفسخ البيع، وبه قال أبو حنيفة ¹³¹⁸. وقال مالك، وأحمد: إذا لم يكن المبيع مكيلًا، ولا موزونًا، ولا معدودًا، فهو من ضمان المشترى ¹³¹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 342

(قال مالك) ¹³²⁰: إذا طالب المشتري البائع بالتسليم، فلم يسلم إليه ضمنه بالقيمة وإن أتلفه أجنبي، ففيه قولان: أصحهما: أن البيع ينفسخ ¹³²¹. والثاني: أنه لا ينفسخ، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، ويضمنه بالقيمة للمشتري.
وحكى عن أبي العباس بن سريج أنه قال لا ينفسخ قولًا واحدًا.
وإن أتلفه البائع ¹³²²، فالمذهب أن البيع ينفسخ قولًا واحدًا ¹³²³، وبه قال أبو حنيفة.
وحكى أبو العباس بن سريج: فيه قولين كالأجنبي: وقال أحمد: لا ينفسخ، ويجب على البائع قيمته ¹³²⁴، (وإن كان = من ضمانه قبل قبضه، فكان من ضمانه قبله كالميراث، وتخصيص النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه.
دليل على مخالفة غيره له/ المغني لابن قدامة 4: 123 - 125.

الجزء: 4 - الصفحة: 343

مكيلًا فمثله) ¹³²⁵. وإن كان المبيع عصيرًا (فتخمر) ¹³²⁶ في يد البائع.
فقد حكى القاضي حسين: في بطلان البيع قولين.
وذكر أن أبا يعقوب خرج عليه: أباق العبد أن البيع ينفسخ به (وتنفيذ) ¹³²⁷ البيع (في الخمر) ¹³²⁸ لا وجه له، وكذا فسخ البيع بالإِباق.
وإن كان المبيع ثمرة على شجرة، فتلفت بعد التخلية ¹³²⁹، ففيه قولان: أصحهما: أنها (تتلف) ¹³³⁰ من ضمان المشتري، وهو قول أبي حنيفة ¹³³¹. = يبطل العقد على قياس قول أحمد في الجائحة، ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ، والرجوع بالثمن.
وإتلاف الأجنبي يقتضي الضمان بالمثل.
وحكم العقد فيقتضي الضمان بالثمن، فكانت الخيرة أبي المشتري في التضمين بأيهما شاء/ المغني لابن قدامة 4: 123.

الجزء: 4 - الصفحة: 344

وقال مالك: إن كان التالف أقل من الثلث، كان من ضمان المشتري، وإن كان الثلث (فما) ¹³³² زاد، كان من ضمان البائع ¹³³³. وقال أحمد: أن تلف بأمر سماوي، كان من ضمان البائع، وإن كان بنهب (أو) ¹³³⁴ سرقة، كان من ضمان المشتري ¹³³⁵: = والقول الثاني: أنها تتلف من ضمان البائع، لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن بعت من أخيك تمرا فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، بل تأخذ مال أخيك بغير حق؟ وروى جابر أيضًا: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أمر بوضع الجوائح" مختصر سنن أبي داود 5: 120. فإن قلنا بهذا فاختلفا في الهالك.
فقال البائع: الثلث، وقال المشتري النصف، فالقول قول البائع، لأن الأصل عدم الهلاك، / المهذب للشيرازي 12: 102.

الجزء: 4 - الصفحة: 345

فإذا قلنا: بقوله القديم، (فتلفت) ¹³³⁶ قبل أوان الجداد ففيه قولان: أحدهما: من ضمان البائع.
(والثاني: كان) ¹³³⁷ من ضمان البائع على أي وجه تلفت وإن كان بعد أوان الجداد ففيه قولان: أحدهما: (من) ¹³³⁸ ضمان المشتري.
والثاني: أنه من ضمان البائع ¹³³⁹. وإن تلفت في وقت الجذاذ، كانت من ضمان المشتري قولًا واحدًا ¹³⁴⁰. = والحديث ثابت رواه الائمة، منهم الإمام أحمد ويحيى بن معين، وعلي ابن حرب وغيرهم عن ابن عيينه عن حميد الأعرج عن سليمان بن عتيق عن جابر.
ورواه مسلم في صحيحه وأبو داود في سننه وابن ماجه وغيرهم.
أما إذا كانت من آدمي فقد قال القاضي: المشترى بالخيار بين فسخ العقد، ومطالبة البائع بالثمن، وبين البقاء عليه ومطالبة الجاني بالقيمة، لأنه أمكن الرجوع لبدله بخلاف التالف بالجائحة/ المغني لابن قدامة 4: 118 - 119.

الجزء: 4 - الصفحة: 346

ذكر في الحاوي: أنه إذا باعه ثمره قبل بدو الصلاح بشرط القطع، فأصابتها جائحة بعد التخلية وقبل القطع.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
ومنهم من قال: قولًا واحدًا لا يوضع.
قال القاضي الماوردي: ولعل الصحيح أن يقال إن لم يتمكن من القطع (فقولان) ¹³⁴¹، وإن (تمكن) ¹³⁴² من القطع فلم ينقلها، فقولًا واحدًا من ضمانه لا يوضح عنه (قال الشيخ الإمام) ¹³⁴³ وهذا عندي فيه نظر، لأن القبض (لا يحصل) ¹³⁴⁴ في هذه الثمرة بالتخلية، وإنما يحصل بالقطع فحكمه حكم سائر المبيعات فلا يجيء فيه وضع الجوائح.
فإن سرقت الثمرة أو غصبت، لم (توضع) ¹³⁴⁵ عن المشتري قولًا واحدًا.
ومن أصحابنا من قال: إنها (على) ¹³⁴⁶ القولين في وضع (الجوائح) ¹³⁴⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 347

وكان القفال: يبني ذلك على أنه (إلي) ¹³⁴⁸ حتى توضع (الجوائح) ¹³⁴⁹.

• فإن قلنا: إلى الجداد، وضع (المسروق والمغصوب) ¹³⁵⁰ بكل حال.
• وإن قلنا: إلى أوان الجذاذ، لم يوضع المسروق.
  فإن أصاب الثمرة عطش.
  فقد قال أبو علي الطبري: (يثبت) ¹³⁵¹ للمشتري الخيار على قوله القديم وعلى قوله الجديد، لا خيار له.
  وقال أبو إسحاق: يثبت للمشتري الخيار بالعطش على القولين جميعًا.
  روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (أنه نهى) ¹³⁵² عن المحاقلة والمزابنة ¹³⁵³ فالمحاقلة: بيع الحنطة في سنبلها بحنطة.

الجزء: 4 - الصفحة: 348

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^13541355 = على الأرض أحدهما بالآخر/ الحاوي للماوردي 5: 357 والمنهج بهامش البجيرمي 3: 310، وشرح النيل 4: 32، والعناية على الهداية بهامش فتح القدير 5/ 195، ومفتاح الكرامة للعاملي 4: 386، والمنتقى للباجي: 246، وكشاف القناع 3: 258، والمجموع 9/ 339، والمنتهى 3: 164 ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والمنتقى في شرح الملتقى 2: 57. الثانية: فقد مشاهدة ما في سنبله، ويلحق بهذا البيع سائر الزروع، فلا يباع الجنس منها قائمًا في زرعه بما قد صفي من جنسه، إلا أن الزرع إذا كان مستورًا في كمام كالأرز، لم يجز كالحنطة، وإن كان بارزًا بلا كمام كالشعير لم يجز لعلة واحدة، وهو خوف الربا، وعلى هذا التقرير يجوز بيعه بالدراهم لبقاء إحدى العلتين واللَّه أعلم/ الحاوي للماوردي 5/ 307 والمجموع شرح المهذب 9: 339. ب - النص: - ولا يجوز بيع المحاقله أيضًا للأحاديث الواردة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وفيما يلي هذه الأحاديث.
.

الجزء: 4 - الصفحة: 349

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: نهى عن المخابرة والمحاقلة والمزابنة، وعن بيع الثمرة حتى تطعم، ولا تباع إلا، بالدراهم والدنانير إلا العرايا/ صحيح مسلم بشرح النووي 10: 194. قال عطاء: فسر لنا جابر قال: أما المخابرة فالأرض البيضاء يدفعها الرجل إلى الرجل فينفق فيها ثم يأخذ من التمر، وزعم أن المزانبة بيع الرطب في النخل بالثمر كيلًا والمحاقلة في الزرع على نحو ذلك يبيع الزرع القائم بالحب كيلًا/ صحيح مسلم بشرح النووي 10: 194. وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وأن تشتري النخل حتى تشقه، (والاشقاه أن يحمر، أو يصفر، أو يؤكل منه شيء) والمحاقلة أن يباع الحقل بكيل من الطعام معلوم، والمزابنة: أن يباع النخل بأوساق من التمر والمخابرة بالثلث، والربع وأشباه ذلك.
قال زيد: قلت لعطاء بن أبي رباح: أسمعت جابر بن عبد اللَّه يذكر هذا عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، قال: نعم: صحيح مسلم 10: 194 - 195. وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: نهى عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن بيع الثمرة حتى تشقح، قال: قلت لسعيد: ما تشقح؟ قال تحمار وتصفار ويؤكل منها) مسلم 10: 195. وفي رواية له: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المحاقلة، والمزابنة والمعاومة، والمخابرة، (قال أحدهما: بيع السنين هي المعاومة) وعن الثنيا ورخص في العرايا/ مسلم 10: 195. وعن زيد بن أبي أنيسة عن عطاء عن جابر (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المحاقلة، والمزابنة، والمخابرة وأن يشترى النخل حتى يشقه، والاشقاه أن يحمر أو يصفر، أو يؤكل منه شيء).
مسلم 10: 194. والمحاقلة: أن يباع الحقل بكيل من الطعام معلوم.
والمزابنة: أن يباع النخل بأوساق من الثمر، والمخابرة: الثلث، والربع وأشباه ذلك.
قال زيد: قلت لعطاء: أسمعت جابرًا يذكر هذا عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ =

الجزء: 4 - الصفحة: 350

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^{1356135713581359} = قال: نعم متفق على جميع ذلك إلا الأخير، فإنه ليس لأحمد/ نيل الأوطار 5/ 186.

الجزء: 4 - الصفحة: 351

والمزابنة ¹³⁶⁰: بيع (التمر) ¹³⁶¹ على رؤوس النخل بالتمر على الأرض كيلا (فيما) (2) زاد على خمسة أوسق.
وحكى عن مالك أنه قال: المحاقلة: اكتراء الأرض للزرع بالحب ¹³⁶³، والمزابنة أن يقول الرجل لصاحبه في صبرة مشاهدة، ضمنت لك صبرتك هذه بمائة قفير، (فتكال الآن) ¹³⁶⁴، فإن نقصت فعلي التمام، وإن زادت فالفضل لي فيقول المالك: رضيت ¹³⁶⁵.¹³⁶²

الجزء: 4 - الصفحة: 352

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^136613671368 = واختلفوا في بيع الرطب بمثله من اليابس.
قال أبو حنيفة: إن كان مقطوعا، جاز بيعه بمثله من اليابس.
وقال الجمهور: لا خلاف عندهم سواء كان الرطب والعنب على الشجر أو مقطوعًا/ الأم: 3: 63، وفتح الوهاب 1: 183، والمغني 4: 13، والمنتهى 3: 164، وبدائع الصنائع 5/ 194، وفتح القدير والهداية والعناية 5: 194. وذلك لما ورد من الأحاديث في النهي عن المزابنة، وقد ذكرنا قسمًا منها في بيع المحاقلة، ونذكر الآن القسم الباقي الخاص بالمزابنة فقط.

الجزء: 4 - الصفحة: 353

(وصفة) (1) بيع التلجئة: أن يتفقا على أنهما (يظهران) (2) العقد خوفًا كأنه (يلجئه) (3) وليس ببيع، ثم (يتبايعان) (¹³⁶⁹) بعد ذلك، فإن البيع يصح، وما تقدم من الاتفاق لا يؤثر فيه، ورواه يعلى عن ابن حنيفة.
وروى محمد عن أبي حنيفة: أنه لا يصح البيع إلا أن يتفقا على أن الثمن ألف درهم بمائة دينار، فيكون الثمن مائة دينار استحسانًا، وإليه ذهب أبو يوسف ومحمد نور اللَّه ضريحيهما.^{1370137113721373137413751376} = وإن كان زرعًا إن يبيعه بكيل طعام أنهى عن ذلك كله وفي رواية قتيبة أو كان زرعًا/ مسلم 10: 189.

الجزء: 4 - الصفحة: 354

باب السلم

¹³⁷⁷ يصح السلم من الأعمى (2). نص عليه الشافعي رحمه اللَّه:

الجزء: 4 - الصفحة: 355

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^137813791380 = وروى الشافعي عن ابن عباس أنه قال: أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله اللَّه في كتابه وأذن اللَّه فيه ثم قرأ هذه الآية/ المبسوط 12: 124 وفتح القدير 5: 324، والحاوي 6: 74، والتلخيص الحبير لابن حجر 9: 26، والمهذب للشيرازي 1: 303. فدل هذا النقل: أن هذه الآية وردت في إباحة السلم، ثم دل عليه من نفس الآية قوله: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا﴾ وهذا في البيع الناجز، فدل أن ما قبله في غير الموصوف غير الناجز.
أما السنة: ففيما يأتي:

الجزء: 4 - الصفحة: 356

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^13811382 = 4 - روى البخاري عن محمد بن أبي المجالد قال: (أرسلنى أبو بردة، وعبد اللَّه ابن شداد إلى عبد الرحمن بن أبزى وعبد اللَّه بن أبي أوفى فسألتهما عن السلف؟ فقالا: كنا نصيب المغانم مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فكان يأتينا أنباط من أنباط الشام فنسلفهم في الحنطة، والشعير، والزبيب، فقلت: أكان لهم زرع أم لم يكن لهم زرع؟ قال: ما كنا نسألهم عن ذلك/ فتح الباري 5: 341، والمغني لابن قدامة 4: 207.

الجزء: 4 - الصفحة: 357

قال المزني رحمه اللَّه: أراد به الأعمى الذي (قد) (1) عرف الصفات قبل العمى ¹³⁸³ (فأما) ¹³⁸⁶: الأكمه فلا يصح سلمه.
وقال أبو إسحاق: يصح سلم الأعمى بكل حال ¹³⁸⁷. وينعقد بلفظ السلم، والسلف ¹³⁸⁸، وهل ينعقد بلفظ البيع؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه ينعقد بلفظه، وإذا (انعقد) ¹³⁸⁹ بلفظ البيع، لم يكن سلما، ولم يعتبر فيه قبض العوض في المجلس ¹³⁹⁰.^13841385 = المآل عن المبيع بسهولة، فتندفع به حاجته المالية إلى قدرته المالية، فلهذه المصالح شرع السلم/ الحاوي للماوردي 6: 76 والمغني لابن قدامة 4: 207، وفتح القدير 5: 324.

الجزء: 4 - الصفحة: 358

والثاني: أنه ينعقد وهو الأصح ¹³⁹¹. ويجوز السلم حالًا ومؤجلًا ¹³⁹². وقال أبو حنيفة: لا يصح السلم الحال، وهو قول مالك، وأحمد ¹³⁹³. = أخص، وعلى هذا الرأي يجوز أن يفترقا قبل القبض/ الحاوي للماوردي 6: 57.

الجزء: 4 - الصفحة: 359

وبقولنا: قال عطاء، وأبو ثور، واختيار، (ابن) المنذر ¹³⁹⁴. وقال الأوزاعي: أقل الأجل ثلاثة أيام، وهل يعتبر ذكر الحلول في الحال؟ فيه وجهان: أصحهما: إن اطلاقه يقتضي الحلول.
ذكر في الحاوي: أن أصحابنا اختلفوا في الأصل في السلم، هل هو الحلول، والتأجيل رخصه؟ أو الأصل التأجيل، والحلول رخصة؟ على ثلاثة أوجه: أحدها: أن الأصل فيه التأجيل، والحلول رخصة.
والثاني: أن الأصل الحلول، والتأجيل رخصة.
والثالث: أنهما سواء، وليس بأن يجعل أحدهما أصلًا بأولى من الآخر.
فإن أسلم حالًا (لزمه) ¹³⁹⁵ التسليم في أول (أوقات) ¹³⁹⁶ الامكان وكذا إن شرط أن يطالبه به متى شاء.
وأن شرط أن يطالبه به متى شاء، من ليل أو نهار، فقد ذكر في الحاوي منه وجهين: أحدهما: أن السلم باطل.
والثاني: أن السلم جائز.

الجزء: 4 - الصفحة: 360

ويجوز السلم (في المعدوم) ¹³⁹⁷ إذا كان عام الموجود عند المحل، وبه قال مالك، وأحمد وإسحاق ¹³⁹⁸. وقال أبو حنيفة، والأوزاعي: لا يصح السلم حتى يكون جنس المسلم فيه عام الوجود من حين العقد إلى حين المحل ¹³⁹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 361

ويجوز السلم في كل مال يضبط (بالصفة) ¹⁴⁰⁰، ويجوز بيعه، كالحبوب والثمار، والثياب، والعبيد، والدواب، وغير ذلك، وبه قال مالك، وأحمد ¹⁴⁰¹. وقال أبو حنيفة والثوري، والأوزاعي (لا يجوز) ¹⁴⁰² السلم في الحيوان ¹⁴⁰³.

الجزء: 4 - الصفحة: 362

ويجوز السلم في الأثمان، فيسلم فيها غيرها، ويقبض في المجلس ولا يجوز أن يسلم الأثمان بعضها في بعض.
قال القاضي أبو الطيب: إلا أن (يكون السلم) ¹⁴⁰⁴ حالًا (فيجوز) ¹⁴⁰⁵ (ويتقابضا) ¹⁴⁰⁶ في المجلس ¹⁴⁰⁷. ومن أصحابنا من قال: لا يجوز حالا أيضًا.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز السلم في الأثمان ¹⁴⁰⁸. فإذا أسلم في الثمر، ذكر ستة أوصاف: النوع، واللون، والبلد، والجودة، وأنه حديث أو عتيق (وصغار أو كبار) ¹⁴⁰⁹: = أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن السلف في الحيوان./ بدائع الصنائع 7: 3166 - 57، مصنف عبد الرزاق جـ 8: 24 رقم الحديث 14148.

الجزء: 4 - الصفحة: 363

ومن أصحابنا من قال: يحتاج أيضًا أن يذكر أنه عتيق عام أو عامين وهو قول البصريين ¹⁴¹⁰. وقال أصحاب أبي حنيفة: يكفي فيه ذكر الجنس، والنوع والجودة ¹⁴¹¹. ويذكر في السلم في الرقيق (ستة) ¹⁴¹² أوصاف: النوع تركي أو رومي، واللون والسن والقد: خماسي أو سداسي، يعني خمسة أشبار أو ستة أشبار (والذكورية) ¹⁴¹³ (والأنوثية) ¹⁴¹⁴، والجودة.

الجزء: 4 - الصفحة: 364

(فإن) ¹⁴¹⁵ كان النوع الواحد مما يختلف (كالحدكي) ¹⁴¹⁶، (والجزري) ¹⁴¹⁷، فهل يحتاج إلى ذكره؟ فيه قولان ذكره الشافعي في الإبل.
وذكر في الحاوي: (أن) ¹⁴¹⁸ من أصحابنا (من قال) ¹⁴¹⁹ الخماسي والسداسي المراد به في السن، (فالخماسي) ¹⁴²⁰ من له خمسة (عشرة سنة) ¹⁴²¹، والسداسي من له (ستة عشر) ¹⁴²² سنة، ولم يذكر الشافعي الثيوبة والبكاره لأن الثمن لا يختلف بذلك، اختلافًا متباينًا.
قال أصحابنا: فإن كان الثمن (لا يختلف بذلك اختلافًا متباينًا) ¹⁴²³ وجب ذكره.
فإن أسلم في جارية مغنية غناء مباحًا وهو بغير آله (الملاهي) ¹⁴²⁴ جاز، وإن كان قد شرط مغنيه بملاهي من مزمار أو عود، فقد ذكر في الحاوي فيه وجهين:

الجزء: 4 - الصفحة: 365

أصحهما: أنه لا يصح.
وحكى في الحاوي: أن من أصحابنا من قال: (ذكر الجودة تأكيد) ¹⁴²⁵. وذكر في السلم في السويق وجهين: فإن شرط في (المسلم) ¹⁴²⁶ الأجود، لم يصح، وإن شرط الأردى، ففيه قولان.
وإن أسلم في ثوب، وشرط فيه وزنًا معلومًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار الشيخ (أبي حامد) ¹⁴²⁷. والثاني: أنه يصح.
وإن أسلم في جارية حامل؟ فمن أصحابنا من قال: (لا يجوز قولًا واحدًا) ¹⁴²⁸. (وقال أبو إسحاق) ¹⁴²⁹: (إنما) ¹⁴³⁰ لا يجوز إذا قلنا: إن الحمل لا له، (فأما) ¹⁴³¹ إذا قلنا: له حكم، ويأخذ قسطًا من الثمن، فإنه يجوز والأول أصح.

الجزء: 4 - الصفحة: 366

وإن أسلم (في) ¹⁴³² جارية صغيرة (صح) ¹⁴³³ (وإن أسلم جارية صغيرة) ¹⁴³⁴ في جارية كبيرة.
قال أبو إسحاق: لا يجوز.
والأصح: أنه يصح (كالأول) ¹⁴³⁵. فإن قلنا: أنه يصح (فجاء بالجارية) ¹⁴³⁶ الصغيرة عند المحل وهي على صفة الكبيرة قد كبرت، فهل يجبر على أخذها؟ فيه وجهان: أحدهما: يجبر.
والثاني: لا يجبر.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: لا فرق عندي بين أن تكون صغيرة، وبين أن تكون (كبيرة في كبيرة) ¹⁴³⁷ بصفتها وكذا إذا كان رأس المال (بصفة) ¹⁴³⁸ المسلم فيه فدفعه إليه عنه، فهل يلزمه قبوله على الوجهين؟ . وإن أسلم في شاة لبون، فقد قال في الأم، فيه قولان: أحدهما: (أنه لا يصح) ¹⁴³⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 367

والثاني: (يصح) ¹⁴⁴⁰، ولا يلزمه تسليم اللبن معها، ولكنه (يحلبها) ¹⁴⁴¹ ويسلمها.
فإن أسلم في (التمر) ¹⁴⁴² منقًا من النوا، ففي صحة السلم وجهان: أحدهما: أنه يجوز كالسلم في اللحم منزوع العظم.
وإن أسلم في ثوب منسوج من الخز (والقطن) ¹⁴⁴³، والابريسم، كالعتابي، والخز من القز والوبر: فمن أصحابنا من قال: لا يجوز.
ومنهم من قال: يجوز.
ولا يجوز السلم في ثوب نسج، ثم صبغ، ويجوز فيما صبغ غزله ثم نسج ¹⁴⁴⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 368

(وذكر) ¹⁴⁴⁵ في الحاوي: أنه إذا ذكر لونًا من سواد، أو حمرة (أو خضرة) ¹⁴⁴⁶ ووصف صبغها، (بأي) ¹⁴⁴⁷ صبغ كان، (ولو) ¹⁴⁴⁸ أسلم فيها مصبوغًا، جاز.
قال الشيخ الإمام ¹⁴⁴⁹: وهذا عندي أصح مما ذكره غيره، من الفرق بين ما صبغ غزله ثم نسج، وبين ما صبغ بعد النسج.
وإن أسلم في ثياب مطرزة، وكانت منسوجة، جاز.
وإن كانت مركبة عليها: فمن أصحابنا: من أجراها مجرى الصبغ، فأجازه.
ومنهم: من منع السلم لامتيازها عن الثوب.
وذكر ¹⁴⁵⁰ الشيخ أبو حامد: أنه يجوز السلم في القماقم، والأسطال المدورة والمراجل ¹⁴⁵¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 369

قال القاضي أبو الطيب: وقد نص الشافعي على خلاف ذلك.
ويذكر في السمن: لونه أبيض، أو أصفر، ويذكر أنه حديث، أو عتيق.
قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: قال الشافعي رحمه اللَّه: اطلاقه يقتضي الحديث.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: العتيق الذي قد تغير لا يدخل فيه، لأنه (معيب) ¹⁴⁵²، وليس كل عتيق متغيرًا.
ويجوز السلم في اللبا قبل الطبخ إذا كان حليبًا.
وقال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: يجوز السلم فيه أيضًا بعد الطبخ لأن ناره يكون نارًا (لينه) ¹⁴⁵³. والأول: أقيس.
وفي السلم في الدقيق وجهان: = أما قطع الجلد، فيجوز السلم فيها وزنًا لانضباطها، لأن جملتها مقصودة، وما فيها من التفاوت يجعل عفوًا.
ويصح السلم في الأسطال المربعة لعدم اختلافها، والمدورة كالمربعة كما صرح به.
وقال الأذرعي: إنه الصواب واقتضاه كلام الشيخ أبي حامد.
ويصح السلم في كل ما لا يختلف من ذلك مضروبًا كان أو مصبوبًا كما صرح به الماوردي.
ولو شرط كون السطل من نحاس ورصاص جميعًا لم يصح، نص عليه في الأم، قال: لأنهما يخلطان، فيعرف قدر كل واحد منهما/ مغني المحتاج 3: 114. وروضة الطالبين 4: 28.

الجزء: 4 - الصفحة: 370

أحدهما: وهو قول أبي القاسم ¹⁴⁵⁴ الداركي، أنه لا يجوز.
والثاني: يجوز.
وفي السلم في السويق، وجهان: إذا قلنا: يجوز السلم في الدقيق.
وفي السلم في الرؤوس قولان: أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبي حنيفة ¹⁴⁵⁵. ومن أسلم فيما لا يكال (ولا يوزن) ¹⁴⁵⁶، كالجوز، والبيض، والقثا، والبطيخ، والبقل.

الجزء: 4 - الصفحة: 371

والروس إذا جوزنا السلم فيها، اسلم فيها وزنًا ¹⁴⁵⁷. قال أبو إسحاق: يجوز السلم في الجوز كيلًا.
وقال أبو حنيفة: يجوز السلم في البيض، والجوز، عددًا ¹⁴⁵⁸. وحكى في الحاوي عن الأوزاعي أنه قال: يجوز السلم فيما (يتقارب) ¹⁴⁵⁹ من ذلك ولا يتفاوت (كثيرًا) عددًا ¹⁴⁶⁰ كالبيض، والرمان، والسفرجل، والباذنجان.
وإن أسلم إلى أجل (وجب) ¹⁴⁶¹ أن يكون معلومًا ¹⁴⁶²، فإن أسلم

الجزء: 4 - الصفحة: 372

إلى (الحصاد) ¹⁴⁶³، (أو العطاء) ¹⁴⁶⁴ لم يجز، وبه قال أبو حنيفة ¹⁴⁶⁵. وقال مالك: يجوز السلم إلى الحصاد.
وإن قال: إلى ربيع، أو جمادي، صح، وحمل على الأول، على أصح الوجهين وقيل: لا يصح حتى يتبين.
وإن جعل المحل: (النفر) ¹⁴⁶⁶ الأول (وهو) ¹⁴⁶⁷ الثاني عشر من ذي الحجة، أو النفر الثاني وهو الثالث عشر من ذي الحجة، جاز لأهل مكة، لأنهم يعرفون، وهل يجوز لغيرهم؟ فيه وجهان ذكره في الحاوي (وذكر) ¹⁴⁶⁸ أنه إذا جعل المحل يوم (القر لا يقع) ¹⁴⁶⁹ وهو الحادي عشر من ذي الحجة، أو يوم الجلاء وهو الثالث عشر من ذي الحجة، لم يجبر = الصفات، والأجل المعلوم: ما يعرفه الناس كشهور العرب، وشهور الفرس، وشهور الروم وأعياد المسلمين، والنيروز والمهرجان: المجموع 12: 151.

الجزء: 4 - الصفحة: 373

لغير أهل مكة (وفي) ¹⁴⁷⁰ أهل مكة وجهان، لأنه لا يعرف ذلك إلا خواصهم، وإن جعل المحل: النيروز، (أو المهرجان) ¹⁴⁷¹، أو شهرًا من شهور الفرس، أو الروم، فإن كان من العرب الذين لا يعرفون (ذلك) ¹⁴⁷² من الأشهر الهلالية، لم يجز، وإن كان من الفرس، أو غيرهم ممن يعرف عوامهم ذلك، ففيه وجهان: (مذهب البصريين: أنه لا يجوز) ¹⁴⁷³. ولا يجوز إلى أعياد أهل الذمة، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
قال أبو إسحاق: (فإن) ¹⁴⁷⁴ علم المسلمون من حسابهم مثل ما يعلمونه، جاز أن يجعل أجلًا في السلم.
وذكر في الحاوي في ذلك: وجهين: وإن قال: محله (من) ¹⁴⁷⁵ يوم كذا، أو في شهر كذا، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح.
والثاني: أنه يصح، ويحمل على أوله.

الجزء: 4 - الصفحة: 374

(حكاه الحاوي عن بعض أصحابنا، والمذهب: أنه كالشهر) ¹⁴⁷⁶. (فإن) ¹⁴⁷⁷ قال في سنة كذا: لم يجبر وجهًا واحدًا، حكاه الحاوي.
وإن أسلم في جنسين إلى أجل (أوفى) ¹⁴⁷⁸ جنس واحد إلى أجلين، صح في أصح القولين ¹⁴⁷⁹. (فأما) ¹⁴⁸⁰ بيان موضع (التسليم) ¹⁴⁸¹ إذا كان العقد في موضع يصلح للتسليم ¹⁴⁸²، ففيه ثلاثة أوجه: أحدهما: أنه يجب بيانه ¹⁴⁸³.

الجزء: 4 - الصفحة: 375

والثاني: لا يجب، ويحمل على موضع العقد، وبه قال أبو يوسف ومحمد ¹⁴⁸⁴. وقال أحمد: لا يجب ذكره، وإذا ذكر، فهل يبطل به السلم عنه؟ فيه روايتان ¹⁴⁸⁵. والوجه الثالث: أنه إن كان لحمله مؤونة، وجب بيانه ¹⁴⁸⁶، وإن لم

الجزء: 4 - الصفحة: 376

يكن لحمله مؤونة، لم يجب ¹⁴⁸⁷. فإن قال في المحل على أن أسلم إليك ببغداد (والبصرة) ¹⁴⁸⁸، فقد حكى فيه وجهان: أحدهما: أنه يصح، ويجعل بينهما نصفين، والأصح أنه لا يصح.
ويجب أن يكون رأس المال معلومًا، وهل يجوز أن يكون جزافًا إذا كان مشاهدًا؟ فيه قولان: أحدهما: أنه لا بد من ذكر كيله، أو وزنه، وذكر صفاته، وبه قال مالك، وأحمد، واختاره، أبو إسحاق المروزي.
والقول الثاني: أنه لا يجب، وهو اختيار المزني.
وقال أبو حنيفة: إن كان رأس المال مكيلًا، أو موزونًا، وجب ضبط صفاته، وإن كان مزروعًا، أو معدودًا، لم يجب ¹⁴⁸⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 377

فإن كان رأس المال موصوفًا في الذمة، ثم عيناه في المجلس وقبضه فيه، جاز ¹⁴⁹⁰. وحكى في الحاوي عن أبي العباس بن رجاء البصري: أنه لا يجوز لأنه بيع دين بدين.
= وكذلك العدديات المتقاربة من الجوز والبيض، لأن الجهالة فيها يسيرة لا تفضي إلى المنازعة، وصغير الجوز والبيض وكبيرهما سواء، لأنه يجري التنازع في ذلك القدر من التفاوت وبين الناس عادة فكان ملحقًا بالعدم، فيجوز السلم فيها عددًا، وكذلك كيلًا، وهذا عندنا، وقال زفر: لا يجوز/ بدائع الصنائع للكاساني 7: 3164 - 3165.

الجزء: 4 - الصفحة: 378

ولا يجوز تأخير قبض رأس المال عن المجلس ¹⁴⁹¹، فإن أخره، بطل العقد، وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
وقال مالك: يجوز أن يتأخر قبضه يومين، وثلاثة، وأكثر ما لم يكن ذلك بشرط: فإن قبض بعض رأس المال في المجلس دون البعض، وتفرقا، فقد حكى في الحاوي ثلاثة مذاهب: أحدها: وهو قول البصريين أن العقد في الكل باطل قولًا واحدًا.
والثاني: وهو قول البغدادين، أن السلم فيما قبض صحيح لازم، وفيما بقى باطل.
والثالث: أن السلم فيما لم يقبض باطل، وفيما (قبض) ¹⁴⁹² على القولين في تفريق الصفقة، وللمسلم إليه الخيار، وهذا هو الصحيح.

الجزء: 4 - الصفحة: 379

باب تسليم المسلم فيه

¹⁴⁹³ إذا أسلم إليه في عبد موصوف (فجاء) ¹⁴⁹⁴ المسلم إليه بعبد على الصفة فكان (أبا) ¹⁴⁹⁵ المسلم، أو ابنه، لم يلزمه قبوله.
وإن قبضه، ولم يعلم بحاله ثم علم، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يعتق عليه، ولا شيء له.
والثاني: أن القبض وقع فاسدًا، ذكره في الحاوي.
وإن جاءه بعبد على الصفات، فكان أخاه، أو عمه، فهل يلزمه قبوله؟ ذكر فيه وجهين:

الجزء: 4 - الصفحة: 380

أصحهما: أنه يلزمه، ويلزمه ما يقع عليه الاسم من الأوصاف من جودة وغيرها.
وحكى في الحاوي عن مالك: أنه يلزمه الوسط.
فإن أسلم في طعام بالكيل (أو اشترى) ¹⁴⁹⁶ طعامًا بالكيل فقبضه جزافًا، لم يصح قبضه ¹⁴⁹⁷، فإن تلف، تلف من ضمانه ¹⁴⁹⁸، (فإن) ¹⁴⁹⁹ باع جميعه، لم يصح بيعه ¹⁵⁰⁰، وإن باع منه القدر الذي يتحقق أنه يستحقه ففي صحة بيعه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح، وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة ¹⁵⁰¹. والثاني: أنه يصح وهو قول أبي إسحاق ¹⁵⁰². وإن أسلم في نوع، فجاء بنوع آخر من ذلك الجنس، كالبرني عن

الجزء: 4 - الصفحة: 381

المعقلي، لم يلزمه قبوله وإن كان أكثر قيمة منه، وهل يجوز قبوله بالتراضي؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يجوز ¹⁵⁰³. والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يجوز ¹⁵⁰⁴، ذكره القاضي أبو الطيب.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه يجوز له قبوله.
وهل يلزمه قبوله؟ فيه وجهان: والأول: أصح.
إذا أحاله بالمسلم فيه على رجل له عليه طعام، لم تصح الحوالة ¹⁵⁰⁵ فإن كان له على رجل طعام من قرض، وعليه طعام من قرض، (فأحال) ¹⁵⁰⁶ به عليه، جاز.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز، وليس بشيء.

الجزء: 4 - الصفحة: 382

(فإن) ¹⁵⁰⁷ قال المسلم إليه: لي عند رجل طعام، فاحضر معي حتى أكتاله لك، فحضر معه فاكتاله له، لم يصح قبضه للمسلم ¹⁵⁰⁸، وهل يصح (قبض) ¹⁵⁰⁹ المسلم إليه لنفسه؟ فيه وجهان، بناء على القولين فيمن باع نجوم الكتابة، فقبض منه المشتري، لم يصح قبض المشتري لنفسه، وهل يصح قبضه للسيد؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يصح ¹⁵¹⁰. فإن أكتاله لنفسه، ثم سلمه إليه في الكيل، فهل يصح؟ فيه وجهان ¹⁵¹¹:

الجزء: 4 - الصفحة: 383

وأجرة الكيال على البائع.
قال أبو حنيفة: أجرة الذي (يملأ) ¹⁵¹² القفيز على البائع، وأجرة الذي يفرغه على المشتري، وأجرة وزان الثمن على المشتري.
وفي أجرة الناقد وجهان: أحدهما: على المشتري.
والثاني: على البائع.
فإن دفع إليه دينارًا وقال: اشتر لي به طعامًا، واقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك ففعل، صح قبضه للآمر، وهل يصح لنفسه؟ فيه وجهان ذكره القاضي حسين رحمه اللَّه.
فإن باعه طعامًا بمائة إلى سنه، فلما حل، أعطاه بالثمن الذي عليه طعامًا، جاز سواء كان مثل الأول، أو أقل، أو أكثر.
وقال مالك: لا يجوز.
وإن قبض المسلم فيه، ثم وجد به عيبًا، فله رده ¹⁵¹³ والمطالبة ببدله ¹⁵¹⁴، فإن حدث عنده عيب، كان له الرجوع بالأرش.
وقال أبو حنيفة: ليس له ذلك.
فإن باع صبرة من طعام جزافًا.
قال الشافعي رحمه اللَّه: البيع جائز، ولا بأس به.

الجزء: 4 - الصفحة: 384

وقال في موضع آخر: ولا أحب ذلك (فحصل في الكراهية) ¹⁵¹⁵ قولان.
ولا يصح كتابة العبد المبيع قبل قبضه.
وقال أبو علي بن خيران: يصح.
فإن كان لرجل على رجل دين، ولمن عليه الدين عنده وديعه، فباعه إياها بالدين، فهل يحتاج إلى نقل، أو يكفي مضي الزمان؟ فيه وجهان: فإن قايله ¹⁵¹⁶ عقد السلم، صح والإقالة فسخ، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه يقول: إنها بمنزلة البيع في حق غير المتعاقدين، (يثبت) ¹⁵¹⁷ فيها الشفعة ¹⁵¹⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 385

وقال أبو يوسف: هي بيع بعد القبض، وفسخ قبله إلا في العقار، فإنها بيع قبل القبض وبعده ¹⁵¹⁹. وقال مالك: الإِقالة بيع.
فإن أقاله على أكثر من الثمن، أو أقل (لم تصح) ¹⁵²⁰ الإِقالة، والمبيع على ملك المشتري.
فقال أبو حنيفة: تصح الإِقالة، ويجب رد الثمن ¹⁵²¹. ولا تصح التولية، ولا الشركه في المسلم فيه ¹⁵²². وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يصح.

الجزء: 4 - الصفحة: 386

وتصح الإِقالة في بعض المسلم فيه، وبه قال عطاء، وطاووس، وأبو حنيفة والثوري.
وروى عن ابن عباس رضي اللَّه (عنهما) ¹⁵²³ أنه قال: لا بأس به، وهو المعروف.
وقال مالك وربيعة، والليث بن سعد، وابن أبي ليلى: لا يجوز ذلك وكرهه: (أحمد وإسحاق) ¹⁵²⁴، ورواه ابن المنذر عن بن عمر رضي اللَّه عنهما: فإن أسلم دينارًا موصوفًا في طعام، وسلمه ثم انفسخ السلم (بتعذر) ¹⁵²⁵ الطعام، فهل (يجب) ¹⁵²⁶ رد الدينار بعينه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه رده، كما لو كان معينًا.
فإن كان رأس المال بعد الإِقالة باقيًا، وجب رده، وإن كان تالفًا، وجب رد بدله، فإن أراد أن يأخذ عنه عوضًا، (كان) ¹⁵²⁷ (مما يحرم) ¹⁵²⁸ = ولأنه دين، وفي الوضيعة أضرار برب السلم فيبعد وجودهما، بخلاف أخذه بمثل ما اشتراه به فإنه قريب.
والشركة هي معنى أخذ بعضه بمثل ما اشتراه به، وقيل: هو إحتراز عن قول البعض، أن التولية تجوز عنده في بيع العين والسلم.

الجزء: 4 - الصفحة: 387

الربا (فيه بعلة) ¹⁵²⁹ واحدة، كالحنطة عن (الحبوب) ¹⁵³⁰، والدراهم عن الحنطة، جاز التفرق فيهما قبل القبض في أصح الوجهين ¹⁵³¹. وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يأخذ العوض عن رأس المال استحسانًا.
فإن انقطع المسلم فيه (في محله، أو غاب المسلم إليه) ¹⁵³²، فتعذر مطالبته فيه قولان: أحدهما: أن العقد ينفسخ ¹⁵³³. والثاني: أنه لا ينفسخ، ولكنه بالخيار، بين أن يصير حتى (توجد) ¹⁵³⁴، وبين أن يفسخ العقد، وهو قول أبي حنيفة.
وفي مدة هذا الخيار، الوجهان في خيار التلقي.

الجزء: 4 - الصفحة: 388

وإن وجد البعض، وتعذر عليه البعض.
فإن قلنا: إنه ينفسخ فيما فقده، كان في الباقي الطريقان في التلف الطارىء في أحد العبدين قبل القبض.
وإن قلنا: لا ينفسخ، كان بالخيار في الفسخ في الكل، واسترجاع رأس المال، وبين أخذ الموجود والصبر بالمفقود إلى أن يوجد.
وهل له أخذ الموجود، والفسخ في المفقود؟ يبتنى على تفريق الصفقة، فإن قلنا: يجوز (أخذ) ¹⁵³⁵ الموجود بحصته من رأس (المال) ¹⁵³⁶ في أصح القولين.
إستصناع ¹⁵³⁷ الخفاف، والنعال، والأواني من خشب، أو صفر، أو رصاص، لا يجوز.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
¹⁵³⁸ وحكى في الحاوي عن أبي العباس بن سريج: أنه كان يرى السلف في الخفاف والنعال.

الجزء: 4 - الصفحة: 389

ولا يجوز أن يشتري (سلعة) ¹⁵³⁹ ويشترط على البائع أن يحذوها له أو يشركها.
وقال أبو حنيفة: يجوز ¹⁵⁴⁰. = الصفر والحديد والرصاص، والزجاج وسائر الأمتعة.
والأسلحة وغيرها: ذكر فيها قدرًا معلومًا، وصفة معلومة، ولكل واحد منهما الخيار إذا رآه مفروغًا إن شاء أخذ، وإن شاء ترك، وهذا قول عامة فقهاء الحنفية.
وعن أبي يوسف: أنه لا خيار لواحد منهما إذا جاء على الصفة التي أراده/ الحاوي القدسي ورقة: 233 ب وبدائع الصنائع 5: 2، وفتح القدير 5: 355، ومرشد الحيران: 571 م. أما جوازه، فإنما من ناحية الاستحسان لا من ناحية القياس، إذ القياس يأبى جوازه لأنه بيع المعدوم كالسلم، بل هو أبعد جوازًا من السلم، وهو قول زفر والشافعي إذ لا يمكن إجارة، لأنه استئجار على العمل في ملك الأجير وذلك لا يجوز، كمن قال لصباغ: اصبغ ثوبك أحمر بكذا، لا يصح، والاستحسان: أن الناس تعاملوه في سائر الأعصار من غير نكير، فكان إجماعًا منهم على الجواز/ فتح القدير 5: 355 والزيلعي 4: 59. وأصل شروعيته: التعامل الراجع إلى الإجماع العملي من لدن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليوم بلا نكير، والتعامل بهذه الصفة أصل مندرج في قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا تجتمع أمتي على ضلالة/ ابن ماجه 2: 1303، وكذلك فقد استصنع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خاتمًا، واحتجم -صلى اللَّه عليه وسلم- وأعطى الحجام مع أن مقدار عمل الحجامة، وعدد كرات وضع المحاجم ومصها غير لازم عند أحد، وسمع -صلى اللَّه عليه وسلم- بوجود الحمام فأباحه بمئزر ولم يبين له شرطًا وتعامل الناس بدخوله.
من غير نكير من الصحابة والتابعين على هذا الوجه إلى الآن، وهو أن لا يذكر عدد ما يصبه من مليء الكأس ونحوه، فقصرناه على ما فيه تعامل، واستصنع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- المنبر، وكذلك شرب الماء من السقاء بفلس: ابن عابدين 5: 223، وفتح القدير 5: 356، وأنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 2: 30 - 37.

الجزء: 4 - الصفحة: 390

فإن أسلم في (سلعة) ¹⁵⁴¹ من جلود (الشيات) ¹⁵⁴² مقدودة الثلول والعرض موصوفة اللون، والثخن.
حكى في الحاوي: فيه وجهين: أحدهما: لا يجوز.
والثاني: يجوز، وبه قال (أبو الفياض) ¹⁵⁴³، والقاضي أبو حامد.
فإن قال اشتريت (منك) ¹⁵⁴⁴ هذه (السلعة) ¹⁵⁴⁵ بدرهم، واستأجرتك (لتشريكها) ¹⁵⁴⁶ بدرهم.
فقد ذكر في الحاوي: فيه وجهين: أحدهما: أنه بمنزلة ما لو جمع (بين) ¹⁵⁴⁷ بيع وإجارة في صفقة واحدة.
والثاني: أنه يجوز، لأنه شرط العمل (فيما لا) ¹⁵⁴⁸ يملكه، وهو الأصح.
= يتقضيه العقد، وجه الاستحسان: أن الناس تعاملوه، وبمثله يترك القياس./ الزيلعي 4: 59.

الجزء: 4 - الصفحة: 391

باب القرض

¹⁵⁴⁹ في الوقت الذي يحصل الملك للمقترض وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 392

أحدهما: أنه يملك بالقبض ¹⁵⁵⁰. والثاني: أنه لا يملك إلا بالتصرف ¹⁵⁵¹. = ورواه مسلم بلفظ: (من نفس عن مؤمن كربة من كرب الدنيا، نفس اللَّه عنه كربة من كرب يوم القيامة.
ومن يسر على معسر، يسر اللَّه عليه في الدنيا والآخرة، ومن ستر مسلمًا ستره اللَّه في الدنيا والآخرة، واللَّه في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه، ومن سلك طريقًا يلتمس فيه علمًا سهل اللَّه له به طريقًا إلى الجنة وما اجتمع قوم في بيت من بيوت اللَّه تعالى يتلون كتاب اللَّه تعالى ويتدارسونه بينهم إلا نزلت عليهم السكينة وغشيتهم الرحمة وحفتهم الملائكة، وذكرهم اللَّه فيمن عنده، ومن بطأ به عمله، لم يسرع به نسبه".
مسلم 16: 135. وفي حديث طويل عن ابن عمر رضي اللَّه عنه: (ومن فرج عن مسلم كربة، فرج اللَّه عنه بها كربة من كرب يوم القيامة، ومن ستر مسلمًا، ستره اللَّه يوم القيامة) رواه البخاري ومسلم: صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 66. وعن ابن الدرداء رضي اللَّه عنه أنه قال: لأن أقرض دينارين ثم يردا ثم أقرضهما أحب إليّ من أن أتصدق بهما.
القرض لغة: القطع والفرض في المكان المعدول عنه، ومنه قوله تعالى: ﴿وَإِذَا غَرَبَتْ تَقْرِضُهُمْ ذَاتَ الشِّمَالِ﴾ الكهف.
وقرضت الوادي: جزته، وقرض فلان: مات، وقرضت الشعر: نظمته قال ابن دريد: (وليس في الكلام: يقرض على وزن ينصر البتة، وإنما الكلام على وزن يضرب).
والقرض: ما تعطيه غيرك من المال لتقضاه، والجمع قروض، واستقرض، طلب القرض، واقترض: أخذه، ولأنه قطع له من ماله قطعة.

الجزء: 4 - الصفحة: 393

(فأما) ¹⁵⁵² حكم الرجوع والرد: (فمنصوص) ¹⁵⁵³ الشافعي رحمه اللَّه: أن له أن يرجع فيما (أقرضه) ¹⁵⁵⁴. ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: أنه يملك بالقبض، لم يكن له أن يلزمه رده عليه، وثبت حقه في بدله في ذمته.
والأول: أصح.
والمستقرض أن يرده وجهًا واحدًا.
واختلف أصحابنا فيمن قدم طعامًا إلى غيره ليأكله، فأكله، على أربعة أوجه: أحدها: أنه يملكه بالتناول ¹⁵⁵⁵. والثاني: أنه يملكه بتركه في فيه ¹⁵⁵⁶. والثالث: بالبلع.
والرابع: أنه يتلفه على ملك صاحبه ¹⁵⁵⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 394

ويجوز قرض كل مال يملك بالبيع، (ويضبط) ¹⁵⁵⁸ بالوصف ¹⁵⁵⁹، وما لا يضبط بالوصف، في جواز قرضه وجهان: أحدهما: أنه يجوز ¹⁵⁶⁰. والثاني: لا يجوز ¹⁵⁶¹. قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذان الوجهان مبنيان على أن (ما لا مثل له) ¹⁵⁶² بماذا يضمن في القرض، وفيه وجهان: أحدهما: أنه يضمنه بمثله من جهة الصورة، فعلى هذا لا يصح القرض في الجواهر.
= وقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب: له أن يفعل به ما شاء من وجوه التصرفات، مثل البيع والهبة لغيره، لأنه ملكه، فهو كما لو وهبه شيئًا وأقبضه إياه.
قال ابن الصباغ: وهذا الذي قالاه لا يجيء على أصولهما، لأن من شرط الهبة عندهما: الإيجاب والقبول، والأذن بالقبض إلا أن يتضمنها لقوله: ولم يوجد ذلك ها هنا، ولأن الأذن بالتناول إنما تضمن إباحة، الأكل، فلا يصح أن يحصل به الملك، ولو كان ذلك صحيحًا، لجاز له تناول جميع الذي قدم إليه ويتصرف به إلى بيته، وكذلك إذا قلنا: بتركه في فمه فإنه لم يحصل الأكل المأذون فيه، وإنما يملكه بالبلع.
قال: وعندي أن بالبلع يبطل معنى الملك فيه، ويصير كالتالف.
قال: والأوجه في ذلك أن يكون أذنًا في الإتلاف، لا تمليك فيه واللَّه أعلم/ المجموع 12: 180.

الجزء: 4 - الصفحة: 395

والثاني: أنه يضمنه بالقيمة، فعلى هذا يصح قرض ما لا يضبط (بالوصف) ¹⁵⁶³. ولم يذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: في ذلك إلا وجهًا واحدًا، أنه يصح ويضمن بالقيمة.
ويجوز استقراض الجارية لمن لا يحل له وطئها، ولا يجوز لمن يحل له وطئها ¹⁵⁶⁴. وقال المزني رحمه اللَّه، وداود، وابن جرير: إنه يجوز ¹⁵⁶⁵ (إقراضها) ¹⁵⁶⁶ مطلقًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 396

وقال أبو حنيفة: لا يجوز قرض الحيوان ¹⁵⁶⁷. ولا يجوز القرض إلا فيما له مثل، كالمكيل، والموزون ¹⁵⁶⁸. فإن أقرضه ما يحرم فيه الربا بالوزن، وكان مكيلًا (ففيه) ¹⁵⁶⁹ وجهان: أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز، وبه قال القاضي أبو حامد.
فإن اقترض رجل من رجل مالًا، ثم أن المقترض أهدى للمقرض هدية (جاز) ¹⁵⁷⁰ له ¹⁵⁷¹ قبولها من غير كراهة، وكره ذلك ابن مسعود ¹⁵⁷²، وأجازه ابن عباس.

الجزء: 4 - الصفحة: 397

فإن قال رجل لرجل: اقترض لي مائة درهم، ولك عشرة دراهم فقد كره ذلك إسحاق، (وأجازه) ¹⁵⁷³ أحمد ¹⁵⁷⁴. وعندنا: يجرى مجرى الجعاله ¹⁵⁷⁵. = جرت العادة به بينهما قبل القرض، لما روى ابن سيرين: أن عمر أسلف أبي بن كعب عشرة آلاف درهم، فأهدى إليه أبي بن كعب من ثمرة أرضه، فردها عليه ولم يقبلها فأتاه أبي فقال: لقد علم أهل المدينة أني من أطيبهم ثمرة، وأنه لا حاجة لنا، فيم منعت هديتنا؟ ثم أهدى إليه بعد ذلك فقبل.
وعن زر بن حبيش قال: (قلت لأبي بن كعب: أن أريد أن أسير إلى أرض الجهاد إلى العراق، فقال: إنك تأتي أرضًا فاش فيها الربا، فإن أقرضت رجلًا قرضًا فأتاك يقرضك ومعه هدية، فاقبض قرضك، واردد عليه هديته) رواه الأثرم السنن الكبرى للبيهقي 5: 349. وروى البخاري عن أبي بردة عن أبي موسى قال: (قدمت المدينة، فلقيت عبد اللَّه بن سلام -وذكر حديثًا- وفيه: ثم قال لي: إنك بأرض فيها الربا فاش، فإذا كان لك على رجل دين فأهدي إليك حمل تبن، أو حمل شعير، أو حمل قت فلا تأخذ فإنه ربا./ صحيح البخاري بحاشية السندي 4: 315. روى ابن ماجة في سننه عن أنس قال قال: رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا أقرض أحدكم قرضًا، فأهدى إليه، أو حمله على الدابة، فلا يركبها ولا يقبله إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك).
سنن ابن ماجة 2: 813. المغني لابن قدامة 4: 355 - 356.

الجزء: 4 - الصفحة: 398

فإن قال رجل لرجل: أقرض فلانًا مائة درهم، وأنا لها ضامن.
ذكر في الحاوي: أن ذلك جائز، فإذا أقرضه، لزمه الضمان.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) ¹⁵⁷⁶ وهذا عندي: لا يجيء على أصلنا، لأنه ضمان قبل الوجوب، (وقبل سببه) ¹⁵⁷⁷، وليس بوكيل لفلان فيه.
فإن شرط في القرض أن يرد عليه دون ما دفع إليه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز، كما لا يجوز أن (يشترط) ¹⁵⁷⁸ أن يدفع إليه أجود (منه) ¹⁵⁷⁹. والثاني: أنه يجوز ¹⁵⁸⁰. فإن عرف لرجل عادة في القرض أن يقضي خيرًا مما أخذ، ويزيد عليه، ففيه وجهان: = الآخذ، لأنه لم يأخذه لنفسه، وإنما هو وكيل عن الآمر وقد انتهت وكالته بموته، وليس للآخذ الرد عليه فإن رد، ضمنه للورثة، حق الدافع يتعلق بتركة الميت عمومًا، لا بما دفع خصوصًا لأن الحق قد انتقل للغير.
مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 12 - 121.

الجزء: 4 - الصفحة: 399

المذهب: أنه يجوز ¹⁵⁸¹. والثاني: لا يجوز ¹⁵⁸². ومن أصحابنا: من حكى الوجهين في كراهة إقراضه.
ومن أصحابنا من قال: إنما يحرم شرط الزيادة فيما يحرم فيه الربا دون ما لا يحرم الربا فيه، وهذا ليس بشيء.
وبجوز أخذ الرهن، والضمين بالقرض، إذا قلنا: أنه يضمن بالمثل وإن قلنا: أنه يضمن بالقيمة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز أخذ الرهن به، إذا قلنا: يضمن بقيمته وقت الأخذ ¹⁵⁸³. = فإن بدأ المستقرض فزاده، أو رد عليه ما هو أجود منه، أو كتب له سفتجه (كمبيالة) أو باع منه داره، جاز، لما روى أبو رافع رضي اللَّه عنه قال: استسلف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من رجل بكرًا، فجاءته إبل الصدقة فأمرني أن أقضي الرجل بكرًا، فقلت: لم أجد في الإبل إلا جملًا خيارًا رباعيًا، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أعطه، فإن خياركم أحسنكم قضاء./ صحيح مسلم 11: 36 وروى جابر بن عبد اللَّه رضي اللَّه عنه قال: (كان لي على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حق فقضاني وزادني).
رواه البخاري في الصحيح عن خلاد بن يحيى وثابت الزاهد.

الجزء: 4 - الصفحة: 400

والثاني: أنه لا يصح إذا قلنا: يضمن بأكثر القيمتين، هذا فاسد، ولا وجه للتضمين بأكثر الأمرين (في القرض) ¹⁵⁸⁴، وإنما يصح أخذ الرهن إذا عرفا القيمة، والمثل، (فأما) ¹⁵⁸⁵ مع الجهالة فلا يجوز.
فإن شرط في القرض شرطًا فاسدًا، بطل الشرط، وفي القرض وجهان: أصحهما: أنه يبطل.
والثاني: أنه يصح.
ويجوز قرض الخبز وفيما يرد (عليه) ¹⁵⁸⁶ وجهان: أحدهما: أنه يرد عليه (مثله) ¹⁵⁸⁷. والثاني: أنه يرد عليه قيمته ¹⁵⁸⁸. وعلى قول أبي حنيفة: لا يصح قرض الخبز.
وقال أبو يوسف: يجوز (قرض الخبز) ¹⁵⁸⁹ وزنًا.
= للعقد لا زيادة فيه، فله إذا لم يوفِّ المقترض به الفسخ، على قياس ما ذكر في اشتراطها في البيع وإن كان له الرجوع بلا شرط، لأنه يبقى رجوع بلا سبب/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 120.

الجزء: 4 - الصفحة: 401

وقال محمد: يجوز عددًا.

• فإن قلنا: يرد القيمة، فشرط أن يرد عليه الخبز، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز ¹⁵⁹⁰. والثاني: لا يجوز ¹⁵⁹¹. والشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: ذكر أنا إذا قلنا: يجوز اقتراض ما لا مثل له فاقترض الخبز فماذا يرد؟ فيه وجهان: وإذا كان له على رجل دين حال من قرض، أو غيره، فأجله، لم يتأجل.
  وقال أبو حنيفة: إن كان ثمنًا (تأجل بالتأجيل) ¹⁵⁹². وقال مالك: يثبت التأجيل في القرض أيضًا.
  وغلط بعض أصحابنا من (كلام) ¹⁵⁹³ الشافعي رحمه اللَّه: فذهب إلى جوازه وليس بشيء.
  وحكم (عوض) ¹⁵⁹⁴ القرض، حكم رأس المال في السلم بعد فسخه في قبضه وأخذ العوض عنه ¹⁵⁹⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 402

باب الرهن

¹⁵⁹⁶ (يجوز أخذ الرهن) (2)

الجزء: 4 - الصفحة: 403

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^15971598 = والشيعة الإمامية: الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية: 4: 51 ط النجف الأشرف.
أركان الرهن: أركان الرهن أثنان، وهما الإيجاب والقبول، كان يقول الراهن: رهنتك هذه السيارة بما لك علي من الدين، ويقول المرتهن: قبلت ورضيت.
وذكر الشربيني الخطيب: أن أركان الرهن أربعة: صيغه، وعاقد، ومرهون ومرهون به: مغني المحتاج 2: 121. وليس للإيجاب والقبول ألفاظ مخصوصة، بل كل لفظين يدلان على حبس العين للتوثق من استيفاء الدين يصلحان إيجابًا وقبولًا، فلو اشترى ماتورًا لتوليد طاقة كهربائية وقال له: اجعل هذه السيارة عندك حتى أعطيك الثمن، فأخذ السيارة فإنها تكون رهنًا، وذلك لأن العبرة في العقود للمعاني لا للألفاظ والمباني، وقيل: إن الركن: هو الإيجاب فقط، على أساس أن الرهن يلحق بعقود التبرعات، لأنه عقد غير لازم: حاشية ابن عابدين 6: 478 - 479، ودور الحكام 2: 248 ومجمع الأنهر 2: 684. أصل مشروعيته: ثبتت شرعيته بالكتاب والسنة والإجماع.
الكتاب: قوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ سورة البقرة 283 وتقرأ فرهان وهو أمر بصيغة الخبر، لأنه معطوف على قوله تعالى: ﴿فَاكْتُبُوهُ﴾ ومعطوف أيضًا على قوله: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ وأدنى ما يثبت بصيغة الأمر الجواز/ المبسوط للسرخسي 21: 63، وكشاف القناع 3: 321. السنة:

الجزء: 4 - الصفحة: 404

على الدين في السفر (1) والحضر (¹⁶⁰²).^{15991600160116031604} = بنفقته إذا كان مرهونًا ولبن الدر يشرب بنفقته، إذا كان مرهونًا وعلى ذلك يركب ويشرب بالنفقة) رواه البخاري أنظر البخاري بهامش فتح الباري 6: 69، وأنظر المغني لابن قدامة 4: 245.

الجزء: 4 - الصفحة: 405

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = اليهودي رجل من بني ظفر في شعير) وأبو الشحم بفتح المعجمة وسكون المهملة كنية، وظفر بفتح الظاء والفاء بطن من الأوس، وكان حليفًا لهم.
وفي الحديث الذي روته عائشة رضي اللَّه عنهما عند البخاري ومسلم ولأحمد والنسائي وابن ماجة مثله (توفي -صلى اللَّه عليه وسلم- ودرعه مرهونه عند يهودي بثلاثين صاعًا من شعير، وفي رواية للترمذي والنسائي من هذا الوجه (بعشرين) وقال في فتح الباري لعله كان دون الثلاثين، فجبر الكسر تاره والغي الجبر أخرى.
السنن الكبرى للبيهقي 6/ 36، والنسائي 7: 254. ودليلنا على جوازه في الحضر ما روي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- اقترض من أبي الشحم اليهودي ثلاثين صاعًا من شعير لأهله بعد ما عاد من غزوة تبوك بالمدينة، ورهن عنده درعه، فكانت قيمتها أربعمائة درهم./ أنظر نيل الأوطار 5: 347. ففي هذا الخبر فوائد: منها: جواز الرهن، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رهن.
ومنها: جواز الرهن في الحضر، لأن ذلك كان بالمدينة، وكانت موطن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
ومنها: أنه يجوز معاملة من في ماله حلال وحرام إذا لم يعلم عين الحلال والحرام، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عامل اليهودي، ومعلوم أن اليهود يستحلون ثمن الخمر ويربون.
ومنها: أن الرهن لا ينفسخ بموت الراهن، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مات ودرعه مرهونة.
ومنها: أن الابراء يصح وإن يقبل المبرأ، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يعدل عن معاملة مياسير الصحابة رضي اللَّه عنهم وأرضاهم، مثل عثمان، وعبد الرحمن رضي اللَّه عنهما وأرضاهما، إلا لأنه كان يعلم أنه لو استقرض منهم أبروه، فلو كانت البراءة لا تصح إلا بقبول المبرأ، لكان لا تقبل البراءة، فعدل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليهودي الذي يعلم أنه يطالب بحقه، ولأنه وثيقة في السفر، فجازت في الحضر كالضمان والشهادة: العمراني في البيان.
وقال ابن المنذر: لا نعلم =

الجزء: 4 - الصفحة: 406

وحكى عن مجاهد وداود أنهما قالا (لا يجوز) ¹⁶⁰⁵ الرهن في الحضر ¹⁶⁰⁶. ولا يجوز أخذ الرهن على نجوم الكتابة ¹⁶⁰⁷. = أحدًا خالف في الرهن في الحضر إلا مجاهد قال: ليس الرهن إلا في السفر، لأن اللَّه تعالى شرط السفر في الرهن.
قال الشافعي رحمه اللَّه، بعد أن ساق قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ﴾ سورة البقرة 282 وقول تعالى: ﴿وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ سورة البقرة 283. قال: فكان بينًا في الآية الأمر بالكتاب في الحضر والسفر، وذكر اللَّه تبارك وتعالى الرهن إذا كانوا مسافرين ولم يجدوا كاتبًا، فكان معقولًا -واللَّه أعلم- فيها أنهم أمروا بالكتاب والرهن احتياطًا لمالك الحق بالوثيقة، والمملوك عليه بأن لا ينسى ويذكر، لا أنه فرض عليهم أن يكتبوا، ولا أن يأخذوا رهنًا لقول اللَّه عز وجل ﴿فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا﴾ فكان معقولًا أن الوثيقة في الحق في السفر والاعواز غير محرمة في الحضر وغير الاعواز، ولا بأس بالرهن في الحق الحال والدين في الحضر والسفر وما قلت من هذا مما لا أعلم فيه خلافًا أورد أحاديث رهن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- درعه عند أبي الشحم ثم قال: والدين حق لازم، فكل حق مما يملك، أو لزم بوجه من الوجوه، جاز الرهن فيه ولا يجوز الرهن فيما لا يلزم فلو أدعى رجل على رجل حقًا فأنكره وصالحه ورهنه به رهنًا كان الرهن مفسوخًا، لأنه لا يلزم الصلح على الإنكار) المجموع 12: 190 - 191.

الجزء: 4 - الصفحة: 407

وقال أبو حنيفة: يجوز.
وفي أخذ الرهن على الجعل في الجُحالة قبل (العمل) ¹⁶⁰⁸ وجهان: أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه، وقول أبي علي الطبري ¹⁶⁰⁹. والثاني: يجوز ¹⁶¹⁰. وهل يجوز على مال السبق، والرمي؟ فيه قولان:

• إن قلنا: إنه (إجارة) ¹⁶¹¹، جاز.
• وإن قلنا: إنه جعاله، فعلى وجهين ¹⁶¹². والأعيان المغصوبة ¹⁶¹³، لا يجوز أخذ الرهن عليها.
  = والمعوض في الكتابة هو الرقبة، وهي باقية على ملكه لا يزول ملكه عنها إلا بالأداء، فلا حاجة به إلى الرهن، ولأن الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين حتى لا يبطل، والمكاتب يملك أن يبطل الدين بالفسخ إذا شاء فلا يصح توثيقه/ المهذب للشيرازي 12: 194.

الجزء: 4 - الصفحة: 408

وقال أبو حنيفة: كل عين مضمونة بالمثل، أو القيمة، يجوز أخذ الرهن عليها، وكذلك المهر، وعوض الخلع، والعوض في الصلح عن دم العمد إذا كان ذلك عينًا (يجوز عنده أخذ الرهن عليها) ¹⁶¹⁴. (فأما) ¹⁶¹⁵ أخذ الرهن على نفقة الزوجة، والضمان لها، فيه قولان، بناء على القولين في وجوبها بنفس العقد.
ولا يجوز شرط الرهن قبل ثبوت الحق، ولا ينعقد به ¹⁶¹⁶. = أخذ الرهن عليها، لأنه إن رهن على قيمتها إذا تلف، لم يصح، لأنه رهن على دين قبل ثبوته، وإن رهن على عينها، لم يصح، لأنه لا يمكن استيفاء العين من الرهن/ المهذب 12: 197.

الجزء: 4 - الصفحة: 409

وقال أبو حنيفة، ومالك: يجوز شرطه قبل ثبوته.
ولا يلزم الرهن من جهة الراهن إلا بالقبض ¹⁶¹⁷. وقال مالك: يلزم بمجرد الإيجاب والقبول ¹⁶¹⁸. وقال أحمد: إن لم يكن كيلًا، أو موزونًا، لزم بالعقد ¹⁶¹⁹. ولا يصح القبض إلا بإذن الراهن ¹⁶²⁰، فإن كان في يد المرتهن فقد = العقد على الدين، وهو أن يشترط الرهن في عقد البيع وعقد القرض لأن الحاجة تدعو إلى شرطه بعد ثبوته وحال ثبوته/ المهذب 12: 196.

الجزء: 4 - الصفحة: 410

قال في موضع: لا يصير مقبوضًا بحكم الرهن (إلا بإذن) ¹⁶²¹. وقال في الهبة: إذا وهب له عينًا في يده، صار مقبوضًا من غير أذن.
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) ¹⁶²² على قولين.
أصحهما: أنه يفتقر إلى الإذن فيهما ¹⁶²³. ومنهم: من فرق بينهما.
والأول: أصح.
ومنهم: من قال: المسألتان على قول واحد (لأنه) ¹⁶²⁴ لا بد فيهما من الإذن في القبض، وفي الهبة، أراد إذا أذن له في القبض.
فإذا أذن له في القبض لما في يده، لم يصر مقبوضًا حتى يمضي زمان يتأتى فيه القبض.
وقال في حرمله: لا يحتاج إلى ذلك، ويصير مقبوضًا بنفس = وقال في الاقرار والمواهب: إذا وهب له عينًا في يده، صارت مقبوضة من غير إذن.

الجزء: 4 - الصفحة: 411

العقد ¹⁶²⁵ فإن كان المرهون غائبًا، اعتبر أن يمضي المرتهن أو وكيله ويشاهده ثم يمضي زمان (يمكن) ¹⁶²⁶ فيه القبض.
قال أبو إسحاق: إن كان مما ينتقل كالحيوان، لم يصر مقبوضًا إلا أن يمضي إليه ¹⁶²⁷. وغيره: لا يعتبر المضي إليه، بل يعتبر أن (يمضي) زمان ¹⁶²⁸ لو أراد أن يمضي إليه، ويقبض، أمكنه.
ومن أصحابنا من قال: إن أخبره ثقة أنه باق على صفته، ومضى زمان (يتأتى) ¹⁶²⁹ فيه القبض، صار مقبوضًا، كما لو (رآه) ¹⁶³⁰ وكيله.
والمنصوص: هو الأول ¹⁶³¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 412

(فإن) ¹⁶³² وكل المرتهن (عبد) ¹⁶³³ الراهن في قبض الرهن له.
فقد ذكر في الحاوي: أنه لا يصح.
(قال الشيخ الإمام وهذا عندي) ¹⁶³⁴ فيه نظر، (لأن يد) ¹⁶³⁵ العبد يد المولى فيما (لم يعرف) ¹⁶³⁶ جهة يده فيه، فينبغي أن يصح قبضه له سيما إذا كان بإذن مولاه.
إذا شرط أن يكون الرهن على يد عدل، وقبضه العدل، لزم الرهن.
وحكي عن ابن أبي ليلي، وداود: أنه لا يصح وضعه على يد عدل ¹⁶³⁷. فإن رهنه، ثم دبره قبل القبض.
فقد قال في الأم: هو رجوع عن الرهن ¹⁶³⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 413

فأما إذا رهن ثم جن، فالمذهب أن الرهن لا يبطل.
وحكى عن أبي إسحاق: أنه يبطل بالجنون، والاغماء، والموت.
وحكى الماسرجسي: أن أبا إسحق رجع (عن ذلك) ¹⁶³⁹. = فمن أصحابنا: من جعل ما قال في التفليس قولًا آخر، إن الرهن ينفسخ بموت الراهن، ونقل جوابه فيه إلى المرتهن، وجوابه في المرتهن إليه.
وجعلهما على قولين: أحدهما: ينفسخ بموتهما، لأنه عقد لا يلزم بمال، فانفسخ بموت العاقد، كالوكالة والشركة.
والثاني: لا ينفسخ، لأنه عقد يؤول إلى اللزوم، فلم ينفسخ بالموت كالبيع في مدة الخيار.
ومنهم من قال: يبطل بموت الراهن، ولا يبطل بموت المرتهن، لأن بموت الراهن يحل الدين ويتعلق بالتركة، فلا حاجة إلى بقاء الرهن، وبموت المرتهن لا يحل الدين، فالحاجة باقية إلى بقاء الرهن.
ومنهم من قال: لا يبطل بموت واحد منهما قولًا واحدًا، لأنه إذا لم يبطل بموت المرتهن على ما نص عليه والعقد غير لازم في حقه بحال، فلأن لا يبطل بموت الراهن، والعقد لازم له بعد القبض أولى، وما قال في التفليس، لا حجة فيه، لأنه لم يرد أن الرهن ينفسخ، وإنما أراد أنه إذا مات الراهن، لم يكن للمرتهن قبض الرهن من غير إذن الورثة.
المهذب 12: 205 - 206.

الجزء: 4 - الصفحة: 416

باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز

¹⁶⁴⁰ إذا رهن ما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والفواكهة بدين مؤجل ¹⁶⁴¹ يفسد قبل حلوله مطلقًا من غير شرط البيع عند خوف الفساد، (ففيه) ¹⁶⁴² قولان: أصحهما: أنه لا يصح ¹⁶⁴³.

الجزء: 4 - الصفحة: 417

والثاني: أنه يصح (وإذا) ¹⁶⁴⁴ خيف عليه، أجبر على بيعه وجعل ثمنه رهنًا ¹⁶⁴⁵. وإن رهن ثمرة يسرع إليها الفساد مع الشجرة، ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه قولان ¹⁶⁴⁶. ومنهم من قال: (يصح) ¹⁶⁴⁷ قولًا واحدًا ¹⁶⁴⁸. فإن رهنه عبدًا قد علق عتقه بصفة توجد (قبل محل) ¹⁶⁴⁹ الدين لم يصح رهنه ¹⁶⁵⁰. وقال أبو علي الطبري: إذا قلنا: يجوز رهن ما يسرع إليه الفساد، جاز رهنه.
وإن علق عتقه على صفة.
وإن علق عتقه على صفة يجوز أن (توجد) ¹⁶⁵¹، ويجوز (أن لا

الجزء: 4 - الصفحة: 418

توجد) ¹⁶⁵² ففي جواز رهنه قولان ¹⁶⁵³: واختلف أصحابنا في رهن المدبر.
(فقد قال) ¹⁶⁵⁴ أبو علي في الافصاح: لا يجوز قولًا واحدًا ¹⁶⁵⁵. ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا ¹⁶⁵⁶. ومنهم من قال: فيه قولان، بناء على أن التدبير وصيه، أو عتق بصفة.

• فإن قلنا: إنه وصية، صح رهنه ¹⁶⁵⁷.
• وإن قلنا: عتق بصفة، لم يجز ¹⁶⁵⁸. قال أبو إسحاق: إذا قلنا: إنه (يصح رهنه محل الحق) ¹⁶⁵⁹ ولم

الجزء: 4 - الصفحة: 419

(يختر) ¹⁶⁶⁰ الرجوع في التدبير ¹⁶⁶¹، ولم يكن له مال غيره، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بفساد الرهن ¹⁶⁶². والثاني: وهو الأصح، أنه يباع في الدين.
(فإن) ¹⁶⁶³ دبر المرهون بعد القبض: فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: على أن التدبير موقوف فإن (خلف تركه) ¹⁶⁶⁴ قضي الدين منها، وعتق التدبير.
(قال) ¹⁶⁶⁵ الشيخ أبو حامد: وعندي أن التدبير مبني على عتق المرهون ¹⁶⁶⁶. = على تدبيره، وإن لم يقض قيل له: أترجع في التدبير، فإن اختار الرجوع، بيع العبد في الرهن.

الجزء: 4 - الصفحة: 420

فإن (تزوج) ¹⁶⁶⁷ العبد بإذن مولاه، وضمن المولى مهرها، وجعل رقبة العبد رهنًا، على ذلك، ذكر في الحاوي، أنه لا يصح، وفيه نظر.
ويصح رهن المشاع، (والمفرز) ¹⁶⁶⁸، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأبو ثور (وأحمد) ¹⁶⁶⁹. = الرهن، خرج العبد من الرهن وكان مدبرًا، وإن لم يقضه من غيره -وإن باعه صح وبطل التدبير، وإن لم يختر الرجوع في التدبير- فإن كان له مال غيره - أجبر على قضائه منه، وبقي العبد على التدبير، وإن لم يكن له مال غير العبد، بيع في الدين وبطل التدبير، وإن مات الراهن قبل قضاء الدين، فقد حل الدين بموته، وإن خلف تركة تفي الدين عن العبد، قضى الدين منها، وعتق العبد من ثلث ما بقي وإن لم يكن له مال غيره، فإن كان الدين استغرق قيمته، بيع العبد في الدين، وإن كانت قيمته أكثر من الدين، بيع منه بقدر الدين، وعتق ثلث ما بقي بالتدبير، فإن أجازه، الورثة عتق باقيه - المجموع - 12: 216.

الجزء: 4 - الصفحة: 421

وقال أبو حنيفة: لا يجوز رهن المشاع ¹⁶⁷⁰، وإذا طرأت الإشاعة ببيع بعضه بإذنه.
ففيه عنه روايتان ¹⁶⁷¹. واستدامة القبض ليس بشرط في صحة الرهن.
وقال أبو حنيفة، ومالك: استدامة القبض شرط ¹⁶⁷².

الجزء: 4 - الصفحة: 422

وإذا كان بين رجلين (بيت مشترك) ¹⁶⁷³ في دار مشتركة فرهن أحدهما نصيبه من البيت بغير إذن شريكه، ففيه وجهان: أحدهما: يصح ¹⁶⁷⁴. والثاني: لا يصح ¹⁶⁷⁵. فإن رهن رجلان حجرة بينهما عند رجل، فطلب أحدهما (قسمتها) ¹⁶⁷⁶ لم يكن للآخر (أن يمتنع) ¹⁶⁷⁷، (وهل للمرتهن أن يمتنع؟ فيه وجهان: أحدهما؛ أن له أن يمتنع) ¹⁶⁷⁸ ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره.
وإن كان في يده مال لمن يرثه (وهو يظنه) ¹⁶⁷⁹ حيًا، فرهنه، أو باعه فبان أنه كان قد مات قبل العقد.
فالمنصوص: أن العقد باطل.
ومن أصحابنا من قال: يصح.

الجزء: 4 - الصفحة: 423

وإن رهن المبيع قبل القبض ¹⁶⁸⁰، وبعد نقد الثمن، ففي صحة الرهن قولان: أصحهما: أنه يصح ¹⁶⁸¹. والثاني: لا يصح، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة ¹⁶⁸². وفيه وجه ثالث: ذكره في الحاوي: أنه يجوز رهنه من غير البائع، ولا يجوز رهنه من البائع، وهو قول البصريين.
وفي رهن الدين وجهان: أحدهما: أنه يجوز ¹⁶⁸³. وفي جواز الرهن من المرتهن بدين آخر قولان: قال في القديم: يجوز، (وهو اختيار المزني، وقول مالك، وأبي يوسف) ¹⁶⁸⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 424

وقال في الجديد: لا يجوز ¹⁶⁸⁵، وهو قول أبي حنيفة ¹⁶⁸⁶. فإن جنى العبد المرهون، ففداه المرتهن، وشرط أن يكون رهنًا بالدين والأرش، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين.
والثاني: أنه يصح قولًا واحدًا ¹⁶⁸⁷. فإن كان مرهونًا بألف، ثم رهنه بألف أخرى عند المرتهن، وأشهد على ذلك شاهدين وأراد أن يشهد أنه رهنه بألفين وكانا يعتقدان صحة الرهن بالزيادة (فهل) ¹⁶⁸⁸ يجوز لهما، أن يطلقا الشهادة بأنه وهن بألفين؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يجوز أن يشهد إلا (مفصلًا) ¹⁶⁸⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 425

وحكم رهن العبد (الجاني) ¹⁶⁹⁰ في القولين وموضعهما حكم (البيع) ¹⁶⁹¹. وفي رهن الثمرة قبل (أن يبدو صلاحها) ¹⁶⁹² مطلقًا قولان: أحدهما: أنه لا يصح ¹⁶⁹³. والثاني: (أنه) ¹⁶⁹⁴ يصح ¹⁶⁹⁵. فإن كان له أصول (تحمل) ¹⁶⁹⁶ في السنة مرة بعد أخرى، كالقتا، = والوجه الثاني: يجوز أن يشهدا أنه رهنه بألفين، ويطلقا ذلك، لأنهما يعتقدان صحة ما يشهدان به/ المهذب للشيرازي 12: 220.

الجزء: 4 - الصفحة: 426

والتين (فرهن) ¹⁶⁹⁷ الحمل الظاهر بدين مؤجل، لا يحل قبل حدوث الثاني من غير شرط القطع، ففي صحة الرهن قولان: أحدهما: أنه يصح ¹⁶⁹⁸. والثاني: أنه لا يصح ¹⁶⁹⁹. فإن رهنه ثمرة ظاهرة بدين يحل قبل حدوث الثانية، غير أنه أخر المطالبة حتى حدثت الثانية واختلطت، (ولم تتميز) ¹⁷⁰⁰، ففيه قولان: أظهرهما: أنه لا يفسد.
(وفي) ¹⁷⁰¹ جواز رهن العبد المسلم، والمصحف من الكافر، طريقان: (قال) ¹⁷⁰² أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: فيه ¹⁷⁰³ قولان ¹⁷⁰⁴:

الجزء: 4 - الصفحة: 427

وقال أبو علي في الإفصاح: يصح قولًا واحدًا، ويجبر على تركه في يد مسلم ¹⁷⁰⁵. وإن شرط في الرهن شرطًا (ينافي) ¹⁷⁰⁶ مقتضاه، وكان فيه منفعة للمرتهن، بأن شرط أن يكون ما يحدث (من الثمار) ¹⁷⁰⁷ رهنًا، أو على (أن تكون) ¹⁷⁰⁸ المنفعة له، فالشرط باطل ¹⁷⁰⁹. وفي صحة الرهن قولان ¹⁷¹⁰. أصحهما: أنه يبطل ¹⁷¹¹ فعلى هذا: هل يبطل البيع إن كان

الجزء: 4 - الصفحة: 428

مشروطًا؟ ¹⁷¹² فيه قولان: فإن باعه شيئًا، وشرط فيه رهنًا مجهولًا، لم يصح ¹⁷¹³. وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يصح، ويلزمه أن يدفع إليه رهنًا بقدر الدين.
فإن شرط في البيع رهنًا صحيحًا (فامتنع) ¹⁷¹⁴ البائع من قبول الرهن لم يلزمه قبوله، ولم يثبت للمشتري الخيار بسبب ذلك.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أن للمشتري فسخ البيع.
فإن اتفقا على وضع الرهن على يد عدلين، فأراد أحد العدلين أن يجعل الجميع في يد الآخر، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز ¹⁷¹⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 429

والثاني: يجوز ¹⁷¹⁶. فعلى هذا أن تشاحا فيه، وكان مما ينقسم، جاز (أن يقتسماه) ¹⁷¹⁷ فيكون عند كل واحد منهما النصف، فإن اقتسماه، فسلم أحدهما ما حصل معه إلى الآخر، (ففيه) ¹⁷¹⁸ وجهان: أحدهما: لا يجوز ¹⁷¹⁹. والثاني: يجوز ¹⁷²⁰. وقال أبو حنيفة: إن كان مما لا ينقسم (جاز لكل واحد منهما إمساك جميعه، وإن كان مما ينقسم) ¹⁷²¹. لم يجز واقتسما.
وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز أن يضعاه في يد أحدهما بكل حال: فإن عقد الرهن، ولم يذكر من يوضع على يده، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يصح.
فإن اتفقا على من يوضع على يده، (وإلا وضعه الحاكم) ¹⁷²² على يد عدل.

الجزء: 4 - الصفحة: 430

والثاني: أن الرهن يبطل.
فإن رهنه دارًا، وخلى بينه وبينها، وفيها قماش للراهن، صح التسليم في الدار.
وقال أبو حنيفة: لا يصح التسليم فيها.
فإن رهنه دارًا (وهما) ¹⁷²³ فيها (فخلى) ¹⁷²⁴ بينه وبينها، ثم خرج الراهن، صح القبض.
وقال أبو حنيفة: لا يصح القبض حتى يخلي بينه وبينها بعد خروجه ¹⁷²⁵ فإن مات، وخلف تركه وعليه دين يستفرقها، فرهن الوارث التركة، ففيه وجهان ¹⁷²⁶:

الجزء: 4 - الصفحة: 431

وأصل ذلك (رهن العبد الجاني) ¹⁷²⁷، فإن كان الرهن على يد عدل مأذون له في البيع، فعزله الراهن، صح عزله.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا ينعزل، وإن عزله المرتهن، لم ينعزل على قول أبي إسحاق ¹⁷²⁸. وقبل: ينعزل.
فإن حل الحق، لم يجز للعدل (البيع) ¹⁷²⁹ حتى يستأذن المرتهن، وهل يحتاج إلى استئذان الراهن ليجدد له الإذن، فيه وجهان: أحدهما: أنه يحتاج إلى تجديد الاستئذان كالمرتهن.
والثاني: لا يحتاج.
قال أبو إسحاق: والإذن الأول (كاف) ¹⁷³⁰. فإن شرط أن يكون الرهن على يد المرتهن، ووكله في بيعه، فهذه وكالة فاسدة، وإذا باعه، لم يصح البيع.
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد، (يصح) ¹⁷³¹ توكيله ¹⁷³².

الجزء: 4 - الصفحة: 432

ومن أصحابنا من قال: إذا كان الراهن حاضرًا، صح من المرتهن بيعه.
والمذهب: الأول.
ذكر في الحاوي: أن الحاكم إذا أذن للمرتهن في بيع الرهن، ففيه وجهان، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.
= جانب الاستيفاء أوثق، فكان بالجواز أحق، نعم فيه تعليق الوكالة بالشرط لكنها إسقاط، والإسقاطات تقبل التعليق وهذا لأنه كان ممنوعًا عن التصرف في هذه العين لحق المالك، فإذا وكله، فقد أسقط حقه/ نتائج الأفكار 9: 106.

الجزء: 4 - الصفحة: 433

باب (ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه)

¹⁷³³ ما يحدث (من) ¹⁷³⁴ الرهن من النماء المتميز ¹⁷³⁵ لا يدخل في الرهن ¹⁷³⁶، وبه قال أحمد ¹⁷³⁷.

الجزء: 4 - الصفحة: 434

وقال أبو حنيفة: يدخل في الرهن ¹⁷³⁸. وقال مالك: يدخل الولد في الرهن، ولا يدخل غيره ¹⁷³⁹. فإن رهنه العين على أن ما يحدث من ثمرة، أو نتاج داخل في الرهن، (بطل) ¹⁷⁴⁰ الرهن على المنصوص.
وفيه قول آخر: أن الرهن يصح، ويسقط الشرط.
وأما النماء الموجود، فإن كان شجرًا فقد تقدم ذكره في البيع، وإن كان تمرًا غير ظاهر كالطلع الذي لم يؤبر، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على قولين ¹⁷⁴¹. = الرهن جميعه وغلاته تكون رهنًا في يد من الرهن في يده كالأصل، وإذا احتيج إلى بيعه في وفاء الدين، بيع مع الأصل سواء في ذلك المتصل، كالسمن والتعلم، والمنفصل: كالكسب، والأجرة والولد والثمرة، واللبن، والصوف والشعر.
ويقول ابن قدامة: أنه حكم يثبت في العين بعقد المالك فيدخل فيه النماء والمنافع كالملك بالبيع وغيره، ولأن النماء نماء حادث من عين الرهن، فيدخل فيه كالمتصل، ولأنه حق مستقر في الأم، ثبت برضى المالك، فيسري إلى الولد، كالتدبير والاستيلاد/ المغني لابن قدامة 4: 430.

الجزء: 4 - الصفحة: 435

والثاني: أنه لا يدخل قولًا واحدًا.
وقال أبو حنيفة: يدخل التمرة في الرهن بكل حال.
وإن رهن ثمرة لم يبد صلاحها بدين مؤجل مطلقًا، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا يصح.
والثاني: يصح.
والثالث: أنه ان شرط قطعه عند المحل، صح، وإن (لم يشترط) ¹⁷⁴² ذلك، لم يصح.
وعند أبي حنيفة: لا يصح رهن الثمرة دون الأصل ¹⁷⁴³. واختلف أصحابنا في ورق التوت، والآس ¹⁷⁴⁴، وأغصان الخلاف ¹⁷⁴⁵: فمنهم من قال: يدخل في الرهن، كالأغصان (والأوراق) ¹⁷⁴⁶ من سائر الأشجار.
ومنهم من قال: هو كالثمر من سائر الأشجار ¹⁷⁴⁷. = والقول الثاني: لا يدخل فيه وهو الصحيح، لأنه لما لم يدخل فيه ما يحدث بعد العقد، لم يدخل الموجود حال العقد/ المهذب 12: 239.

الجزء: 4 - الصفحة: 436

(وأن) ¹⁷⁴⁸ كان النماء صوفًا، أو لبنًا، فالمنصوص أنه لا يدخل.
قال الربيع: في الصوف قول آخر أنه يدخل.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
ومنهم من قال: لا يدخل قولًا واحدًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 437

فصل

¹⁷⁴⁹ منافع الرهن للراهن، وبه قال مالك، وأحمد ¹⁷⁵⁰ إلا أن الخرقي حكى عن أحمد، أنه إذا أنفق المرتهن على الرهن، كان له أن ينتفع بقدر ما أنفق وإن لم يأذن له الراهن في النفقة ¹⁷⁵¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 438

وعنه رواية أخرى: أنه لا يرجع بذلك.
وقال أبو حنيفة: ليس للراهن، ولا للمرتهن أن ينتفع بالمرهون، بل (يتلف) ¹⁷⁵² منفعته ¹⁷⁵³. وقال أبو ثور: إن كان الراهن هو المنفق على الرهن، فالمنفعة، والنماء له وإن كان المرتهن هو المنفق عليه، فالنماء والمنفعة له.
وللراهن أن يؤخر الرهن مدة تنقضي قبل حلول الدين، وهل له أن يستوفي بالمنفعة بنفسه؟ قال في موضع: (له ذلك) ¹⁷⁵⁴. وقال في موضع: لا يجوز.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان: أصحهما: أنه يجوز ¹⁷⁵⁵. = والمركوب، للمرتهن أن ينفق عليه، ويركب، ويحلب بقدر نفقته متحريًا للعدل في ذلك.
ونص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم، وأحمد بن القاسم، واختاره الخرقي وهو قول إسحاق، وسواء اتفق مع تعذر النفقة من الراهن لغيبته، أو امتناعه من الإنفاق، أو مع القدرة على أخذ النفقة، من الراهن واستئذانه/ المغني لابن قدامة 4: 426 - 427.

الجزء: 4 - الصفحة: 439

ومنهم من قال: هو على حالين، فإن كان ثقة أجاز ¹⁷⁵⁶ وإن لم يكن ثقة، لم يجز ¹⁷⁵⁷. فإن كان الرهن جارية لا تحبل لصغر أو كبر، (فهل يجوز للراهن) ¹⁷⁵⁸، وطئها؟ فيه وجهان ¹⁷⁵⁹:

• (وإذا) ¹⁷⁶⁰: قلنا لا يجوز له وطئها لم يجز له استخدامها بنفسه ¹⁷⁶¹. (وإن) ¹⁷⁶² أراد تزويج العبد المرهون، والأمه المرهونة، لم يجز بغير إذن المرتهن.
  وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك.
  = ودليله: يبطل به إذا أكره من غيره، فإنه لا يؤمن أن يجحد ثم يجوز: المهذب 12: 242.

الجزء: 4 - الصفحة: 440

فإن أراد أن يزرع الأرض المرهونة ما لا يضر بالأرض، وكان لا يستحصد قبل حلول الدين، ففيه قولان ¹⁷⁶³: (فإن) ¹⁷⁶⁴ أراد أن (يؤجر) ¹⁷⁶⁵ المرهون إلى مدة (يحل) ¹⁷⁶⁶ الدين قبل انقضائها، لم يجز ¹⁷⁶⁷. وقال أبو علي الطبري: فيه قولان كالزراعة ¹⁷⁶⁸. فإن قبل المحال عليه الحوالة للمحتال بشرط أن يرهن عنده رهنًا، ففيه وجهان، بناء على أن الحوالة بيع، أو عقد (إرفاق) ¹⁷⁶⁹. أصحهما: أنه يجوز.
فإن جنى على المرهون، كانت المداواة على الراهن إن شاء، ما لم يكن في الدواء أضرار، ولا يجبر عليها ¹⁷⁷⁰.

الجزء: 4 - الصفحة: 441

وعند أبي حنيفة: يكون على المرتهن إذا كان الرهن بقدر الدين.
وأجرة المسكن، والحافظ على الراهن ¹⁷⁷¹. وقال أبو حنيفة: على المرتهن.
وأجرة من يرد الرهن من الإِباق على الراهن.
(وعند) ¹⁷⁷² أبي حنيفة: بقدر (الأمانة) ¹⁷⁷³ منه على الراهن، بقدر الضمان على المرتهن.
وفي مؤنة الرد بعد الفكاك وجهان: = إصلاح حقه بما لا يضر بغيره، وإن خيف منه الضرر لم يمكن منه، لأن فيه خطرًا بحق غيره/ المهذب 12: 255.

الجزء: 4 - الصفحة: 442

فصل

إذا عتق (الراهن) ¹⁷⁷⁴ المرهون، ففيه ثلاثة أقوال: إحداها: أنه يصح ¹⁷⁷⁵. وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، إلا أن أبا حنيفة قال: يستسعي العبد في قيمته إذا كان معسرا ¹⁷⁷⁶. والثاني: أنه لا يصح، وبه قال عطاء ¹⁷⁷⁷. والثالث: وهو الأصح، أنه إذا كان موسرًا نفذ، وإن كان معسرًا، لم ينفذ ¹⁷⁷⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 443

فإن قلنا: إنه ينفذ أخذت قيمته تكون رهنًا مكانه ¹⁷⁷⁹، (وتعتبر) ¹⁷⁸⁰، قيمته وقت الاعتاق ¹⁷⁸¹. ومن أصحابنا من قال: في وقت العتق ثلاثة أقوال: أحدها: بنفس اللفظ.
والثاني: بدفع القيمة.
والثالث: هو موقوف، وينبغي أن يكون هذا على القول الذي يقول (بنفوذه) ¹⁷⁸²، والطريق الأول أصح ¹⁷⁸³. وحكم (احباله) ¹⁷⁸⁴ حكم اعتاقه.
ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن اعتاقه لا ينفذ ففي (إحباله) ¹⁷⁸⁵ وجهان: (وإن) ¹⁷⁸⁶ قلنا: إن عتقه لا ينفذ (فنفك) ¹⁷⁸⁷ من

الجزء: 4 - الصفحة: 444

الرهن لم ينفذ ذلك العتق في أصح الوجهين.
والثاني: أنه ينفذ كما ينفذ إحباله (إذا فكه) ¹⁷⁸⁸ من الرهن.
فإن ماتت من الولادة، وجب على الراهن قيمتها، وفي وقت اعتبار القيمة ثلاثة أوجه.
أحدها: أكثر ما كنت من حين الإحبال إلى حين التلف ¹⁷⁸⁹. والثاني: قاله أبو علي بن أبي هريرة، أنه يعتبر قيمتها يوم التلف ¹⁷⁹⁰. والثالث: وهو الأصح عند أصحابنا، أنه (تعتبر) ¹⁷⁹¹ قيمتها يوم الإحبال ¹⁷⁹². وإن وقف المرهون، ففيه وجهان: أحدهما: أنه كالعتق ¹⁷⁹³. والثاني: أنه لا يصح قولًا واحدًا ¹⁷⁹⁴.

الجزء: 4 - الصفحة: 445

(فإن) ¹⁷⁹⁵ أذن المرتهن في بيع الرهن، أو عتقه، ثم رجع ولم يعلم الراهن حتى (باع) ¹⁷⁹⁶ أو أعتق، ففيه وجهان ¹⁷⁹⁷ بناء على القولين في عزل الموكل الوكيل، هل ينفذ قبل علمه، فإن أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن قبل حلول الدين مطلقًا، صح ولم يجعل الثمن رهنًا، وبه قال يوسف.
وقال أبو حنيفة، ومحمد: يكون الثمن رهنًا.
فإن أذن له في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنًا عنده، ففيه قولان: أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون الثمن رهنًا ¹⁷⁹⁸، وبه قال أبو حنيفة، والمزني، وأصحاب أحمد.
وقال في الأم: البيع فاسد والشرط فاسد ¹⁷⁹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 446

فإن أذن له في البيع بشرط أن يعجل له قضاء الدين، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على أن البيع فاسد، (والشرط فاسد) ¹⁸⁰⁰. وحكى عن أبي إسحاق: أنه خرج فيه قولًا آخر من المسألة قبلها: أن البيع صحيح، وليس بصحيح ¹⁸⁰¹. وقال أبو حنيفة والمزني رحمه اللَّه، وأصحاب أحمد: يصح البيع، ويكون الثمن رهنًا، ولا يجب التعجيل.

الجزء: 4 - الصفحة: 447

فصل

إذا جنى العبد المرهون على المولى (فيما) ¹⁸⁰² دون النفس خطأ أو عمدًا (فعفى) ¹⁸⁰³ على مال لم يستحق المال عليه.
وقيل: فيه قول آخر ذكره أبو العباس بن سريج، أنه يثبت له الحال عليه، (ويستفيد به) ¹⁸⁰⁴ بيعه وتخليصه من الرهن، وليس بصحيح ¹⁸⁰⁵.

الجزء: 4 - الصفحة: 448

وإن كانت الجناية على نفس المولى عمدًا، فللوارث أن يقبض، وهل له العفو على مال؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يثبت له المال ¹⁸⁰⁶. قال أبو علي بن أبي هريرة: أصل هذين القولين وجوب (الدية) ¹⁸⁰⁷، هل يكون في آخر جزء من حياته أو بعد موته.
فإن جنى العبد المرهون على عبد آخر مرهون للمولى (عند) ¹⁸⁰⁸ غير مرتهن الجاني، فأنه يتعلق حق المرتهن بالقيمة إذا عفا عن القصاص، أو كانت الجناية خطأ، فإن كانت قيمة الجاني والمجني عليه سواء، أو كانت قيمة المجني عليه أكثر، فيه وجهان: أحدهما: أنه ينقل إلى مرتهن المجني عليه رهنًا، ينفك من مرتهنه ¹⁸⁰⁹. والثاني: أنه يباع ¹⁸¹⁰. = وإن كانت الجناية على النفس -فإن كانت عمدًا- ثبت للوارث القصاص، فإن اقتص، بطل الرهن، المهذب للشيرازي 12: 256.

الجزء: 4 - الصفحة: 449

فأما إذا كان رهنًا عند مرتهن الجاني، فقد قال أبو إسحاق: إن كان الدين الذي (المقتول به) ¹⁸¹¹ رهن أقوى، وأثبت من الدين الذي به القاتل رهن، ففيه وجهان: أحدهما: أنه ينقل إليه.
والثاني: أنه لا ينقل، لأنهما سواء في الحال وإذا قلنا: (ينقل) ¹⁸¹² فهل ينقل بحالة، أو يباع؟ فيه وجهان: وعلى هذا كل موضع يكون في النقل (عوض) ¹⁸¹³، ففي صفته وجهان: وإن جنى العبد المرهون بإذن المولى ¹⁸¹⁴،

الجزء: 4 - الصفحة: 450

وكان صغيرًا لا يميز ¹⁸¹⁵، أو أعجميًا لا يفقه، يعتقد وجوب طاعة مولاه في (القتل) ¹⁸¹⁶ لم يتعلق الجناية برقبته، وإنما يتعلق حكم الجناية بالمولى.
فإن كان موسرًا (أخذ منه الأرش، وإن كان معسرًا) ¹⁸¹⁷، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: يباع ¹⁸¹⁸. فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره ¹⁸¹⁹. = حديث ابن عباس نحوه، وأورده ابن الجوزي من طريق أخرى منها: عن أبي سعيد الخدري بلفظ توبع، هكذا أفاده الحافظ في التلخيص ثم قال: يجيء القاتل يوم القيامة مكتوبًا بين عينيه آيس من رحمة اللَّه، ولعله بعطية ومحمد ابن عثمان بن أبي شيبة ومحمد لا يستحق أن يحكم على أحاديثه بالوضع.
وأما عطية فضعيف، لكن حديثه يحسنه الترمذي.
قال الخطابي: قال ابن عيينة: شطر الكلمة مثل أن يقول: اق من قوله: اقتل.
قال المناوي: كناية عن كونه كافرًا، إذ لا ييأس من روح اللَّه إلا القوم الكافرون وهذا زجر وتهويل، أو المراد يستمر هذا حاله حتى يطهر بالنار ثم يخرج.
وقال المغني: ان استحل ذلك فهو كافر/ المجموع 12: 261.

الجزء: 4 - الصفحة: 451

ومنهم من قال لا يباع ¹⁸²⁰ وهو الأصح، وتأول ما قاله الشافعي رحمه اللَّه ¹⁸²¹. فإن جنى على العبد المرهون، (فالخصم) ¹⁸²² في الجناية الراهن ¹⁸²³ وقال أبو حنيفة: الخصم هو المرتهن ¹⁸²⁴. فإن إدعى على رجل أنه جنى عليه فأنكر ولا بينة ¹⁸²⁵، ونكل المدعى عليه عن اليمين، فردت على الراهن، فنكل أيضًا، فهل ترد على الغريم؟ فيه قولان كالقولين في غرماء المفلس: فإن ثبتث الجناية، وكانت موجبة للقود فقال الراهن (لا¹⁸²⁶

الجزء: 4 - الصفحة: 452

أعفو) ¹⁸²⁷ ولا أقبض ففيه وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة: للمرتهن إجباره على اختيار القصاص، أو العفو على مال ¹⁸²⁸. وقال الداركي: إن قلنا: إن الواجب (بقتل) ¹⁸²⁹ العمد القود لم يملك إجباره ¹⁸³⁰، وإن قلنا: إن الواجب أحد أمرين، ملك إجباره على التعيين ¹⁸³¹. فإن عفا على مال (أو) ¹⁸³² كانت الجناية خطأ، تعلق حق المرتهن (به) ¹⁸³³ فإن أبرأ المرتهن الجاني، لم يصح إبراؤه ¹⁸³⁴، وهل يبطل حقه من الوثيقة؟ فيه وجهان ¹⁸³⁵، وإن إبرأه الراهن، لم يصح إبراؤه ¹⁸³⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 453

فإن قضى دين المرتهن بعد ذلك، أو أبرأه المرتهن منه، فهل ينفذ ذلك الإبراء للجاني من الأرش؟ فيه وجهان: أحدهما: ينفذ ¹⁸³⁷. والثاني: لا ينفذ ¹⁸³⁸. فإن كان المرهون جارية حاملًا، فضرب بطنها ¹⁸³⁹، فألقت جنينًا حيًا، ثم مات ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه قيمة الولد حيًا، (يكون) ¹⁸⁴⁰ للراهن.
والثاني: (أنه) ¹⁸⁴¹ يجب عليه أكثر الأمرين، من قيمته حيًا، أو ما

الجزء: 4 - الصفحة: 454

نقص من قيمة الأم، فإن كانت قيمته حيًا أكثر، كان للراهن، وإن كان ما نقص أكثر، كان للمرتهن رهنًا.
وإن كان المرهون عصيرًا، فصار في يد المرتهن خمرًا، زال ملك الراهن عنه (وبطل) ¹⁸⁴² الرهن ¹⁸⁴³. وحكى في الحاوي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إنقلابه خمرًا يدل على أن العقد كان باطلًا وليس بشيء.
وقال أبو حنيفة: لا يبطل (الرهن) ¹⁸⁴⁴، ولا يزول ملكه عنه، فإن استعمال خلا (عاد) ¹⁸⁴⁵ الملك فيه وعاد الرهن ¹⁸⁴⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 455

فإن كان المرهون حيوانًا فمات في يد المرتهن، فأخذ جلده، فدبغه فهل يعود الرهن؟ فيه وجهان: قال ابن خيران: يعود ¹⁸⁴⁷. وقال أبو إسحاق: لا يعود ¹⁸⁴⁸. وقال أبو حنيفة وأصحابه: في جلد الميتة ما قالوه في العصير يصير خمرًا ¹⁸⁴⁹. = إن تخلل فكذلك، وإليه يلوح إطلاق المصنف حيث قال: ثم صار خلا، يعني بنفسه، وإن لم يتخلل بنفسه، فهل للمرتهن أن يخلله أولًا؟ فيه تفصيل إن كانا مسلمين، أو كان الراهن مسلمًا، جاز تخليلة، لأن المالية وإن تلفت بالتخمر بحيث لا يضمن، وذلك يسقط الدين، لكن إعادتها ممكنة بالتخلل، فصار كتخليص الرهن من الجناية، وللمرتهن ذلك، وإذا جاز ذلك في المسلمين، والخمر ليست بمحل بالنسبة إليهم فلأن يجوز في المرتهن الكافر أولى، لأنها محل بالنسبة إليه.
وأما إذا كان الراهن كافرًا، فله أن يأخذ الرهن والدين على حاله، لأن صفة الخمرية، لانعدام المالية في حقه، فليس للمرتهن المسلم تخليلها، فإن خللها ضمن قيمتها يوم خللها، لأنه صار غاصبًا بما صنع كما لو غصب خمر ذمي فخللها، فالخل له وتقع المقاصة إن كان الدين من جنس القيمة، ويرجع بالزيادة إن نقصت قيمتها يوم التخليل من دينه./ الهداية، والعناية، ونتائج الأفكار/ أنظر شرح فتح القدير 9: 129.

الجزء: 4 - الصفحة: 456

فإن أراق رجل خمرًا، فجمعها آخر، وصارت في يده خلًا، فهل يملكها؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يملكها واختاره الشيخ أبو نصر، وذكر أنها تعود إلى ملك الأول ¹⁸⁵⁰. فإن اختلفا، فقال المرتهن: صارت خلًا بنفسها، وقال الراهن: بل خللت، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول المرتهن.
والثاني: أن القول قول الراهن، وخرج ذلك من إقرار الراهن.
(وإن) ¹⁸⁵¹ احتيج إلى بيع الجارية المرهونة ولها ولد صغير، لم يدخل في الرهن، ففيه وجهان: أصحهما: أنهما يباعان جميعًا.
=والمنتقض لا يعود، أما الرهن يتقرر بالهلاك على ما بيناه.
ومن مشايخنا من يمنع مسألة البيع ويقول: يعود البيع/ الهداية/ شرح فتح القدير 9: 129.

الجزء: 4 - الصفحة: 457

فإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط، لم يضمنه، وبه قال عطاء والأوزاعي وأحمد، وأبو ثور ¹⁸⁵². وقال أبو حنيفة، وسفيان، والثوري: الرهن مضمون بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين ¹⁸⁵⁴.^185318551856

الجزء: 4 - الصفحة: 458

وقال مالك: يضمن من الرهن ما يخفي هلاكه من المذهب، والفضه، والعروض، ولا يضمن ما يظهر هلاكه، كالحيوان والعقار.
وقال (شريح) ¹⁸⁵⁷ والشعبي: الرهن مضمون بجميع الدين، وإن كان أكثر من قيمته.
فإن قضاه الدين، أو أبرأه المرتهن منه (كان) ¹⁸⁵⁸ (الرهن أمانة في يده.
وقال أبو حنيفة: إذا قضاه، كان مضمونًا عليه) ¹⁸⁵⁹ وإذا أبرأه منه، أو وهبه له ثم تلف الرهن في يده، لم يضمنه استحسانًا.
فإن غضب عينا فرهنها على دين، ولم يعلم المرتهن، وهلكت عنده من غير تفريط، فهل يجوز للمالك أن يغرمه؟ فيه وجهان حكاهما أبو العباس بن سريج.
أحدهما: أنه لا يغرمه ¹⁸⁶⁰. = رجلًا رهن فرسًا فنفق عند المرتهن، فجاء إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبره بذلك، فقال (ذهب حقك) السنن الكبرى للبيهقي 6: 41. ولأنها عين مقبوضة للاستيفاء، فيضمنها من قبضها لذلك.
أو من قبضها نائبه كحقيقة.
المستوفى؟ ولأنه محبوس بدين، فكان مضمونًا كالمبيع إذا حبس لاستيفاء ثمنه.

الجزء: 4 - الصفحة: 459

والثاني: أنه يغرمه ¹⁸⁶¹، فعلى هذا إذا غرمه، (فهل يرجع) ¹⁸⁶² بما غرم على الراهن؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس يرجع ¹⁸⁶³. والثاني: لا يرجع ¹⁸⁶⁴، وهذا كما قال الشافعي رحمه اللَّه فيه.
إذا أودعه مغصوبًا، ولم يعلم، فهل له أن يغرم المودع؟ فيه قولان: فإن استقرض من مسلم مالًا، ورهن (عنده) ¹⁸⁶⁵ خمرًا على يد ذمي، لم يصح الرهن، فإذا حل الحق، فباعها الذمي من ذمي، وجاءه بالثمن، فهل يجبر المسلم على قبض الثمن؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر.
والثاني: أنه يقال له: أما ان تبرى (أو تأخذ) ¹⁸⁶⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 460

فإن باع العدل الذي رضي به المتراهنان الرهن وتلف الثمن في يده من غير تفريط، فإنه من ضمان الراهن، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة، ومالك: هو من ضمان المرتهن ¹⁸⁶⁷. فإن خرج المرهون بعد البيع مستحقًا، فالعهدة على الراهن دون العدل، والمرتهن، وكذا كل وكيل في البيع، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: العهده على العدل، (ويرجع بها على الراهن) ¹⁸⁶⁸.

الجزء: 4 - الصفحة: 461

وقال مالك: لا عهدة على العدل، ولكن يرجع المشتري على المرتهن ويعود دينه في ذمة الراهن، كما كان.
فإن شرط المرتهن أنه إذا حل الحق أن يبيعة، لم يجز أن يبيعه بنفسه، وإذا باعه لم يصح البيع.
وقال أبو حنيفة ومالك وأحمد: يصح (التوكيل والبيع) ¹⁸⁶⁹. (إذا) ¹⁸⁷⁰ دعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن ولم يشهد عليه، وأنكر المرتهن ذلك ضمن.
(وقال العدل أبو حنيفة: لا يضمن فإن مات العدل، لم يجز للحاكم أن يدفع الرهن إلى المرتهن) ¹⁸⁷¹. وقال أبو حنيفة: يجوز.
(فإن أقر) ¹⁸⁷² بوطىء الجارية المرهونة وقد (حبلت منه) ¹⁸⁷³، فإن = لأنه العاقد، فتتعلق به حقوق العقد، وهذا من حقوقه حيث وجب بالبيع، وإنما أداه ليسلم له المبيع ولم يسلم، ثم العدل بالخيار، إن شاء رجع على الراهن بالقيمة، لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة، فيجب عليه تخليصه، وإذا رجع عليه صح قبض المرتهن، لأن المقبوض سلم له، وإن شاء رجع على المرتهن، لأنه إذا انتقض العقد، بطل الثمن، وقد قبضه ثمنًا، فيجب نقض قبضة ضرورة، وإذا رجع عليه وانتقض قبضه، عاد حقه في الدين كما كان، فيرجع به على الراهن).
فتح القدير 9: 108، 109.

الجزء: 4 - الصفحة: 462

(كان) ¹⁸⁷⁴ قبل عقد الرهن، أو قبل القبض، خرجت من الرهن، وهل يثبت له الخيار في فسخ البيع المشروط فيه؟ قال القاضي أبو الطيب: لا خيار له.
وكذا: ذكر الشيخ أبو حامد.
وذكر صاحب المجموع: أنه (إذا) ¹⁸⁷⁵ كان قبل العقد، فلا خيار له، وإن كان بعد العقد، فله الخيار.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أنه يثبت له الخيار بكل حال.
وإن أقر بذلك بعد القبض، فهل يقبل إقراره في حق المرتهن؟ فيه قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 463

باب اختلاف المتراهنين

¹⁸⁷⁶ إذا رهنه أرضًا، وأقبضه إياها، ووجد فيها نخل يجوز أن يكون حادثًا بعد الرهن، ويجوز أن يكون قبله، فقال الراهن: حدث بعد الرهن، فهو خارج من الرهن، وقال المرتهن: بل كان موجودًا حال العقد، فهو داخل في العقد، أو قال: رهنته مع الأرض فأقول قول الراهن.
وقال المزنى: القول قول المرتهن ¹⁸⁷⁷. فإن رهنه حمل شجرة تحمل حملين، وحدث حمل آخر، وقلنا:

الجزء: 4 - الصفحة: 464

يصح العقد، واختلفا في مقدار الحمل الأول، فالقول قول الراهن.
وقال المزني: القول قول المرتهن ¹⁸⁷⁸. فإن كان لرجل على رجل ألفان، وبأحداهما رهن دون الأخرى، فقضاه ألفا وأُطْلِقَ ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أن له أن (يعينها) ¹⁸⁷⁹ فيما شاء من الألفين.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: تقع عن الألفين، (فينقضي) ¹⁸⁸⁰ من كل (واحد) ¹⁸⁸¹ منهما خمسمائة.
فعلى هذا: لو اتفقا بعد الدفع، على أن يكون قضاء عن إحدى الألفين بعينها، ففيه وجهان ذكرهما في الحاوي، وذكر أن أصحهما (أنه) ¹⁸⁸² لا يجوز.
(فإن قال الراهن) ¹⁸⁸³ رهنته بألف، وزادني ألفا أن يكون رهنًا بالألفين، وقال المرتهن، بل رهنتنيه بالألفين دفعه وقلنا: لا يجوز الزيادة في الدين بالرهن الواحد، ففيه وجهان:

الجزء: 4 - الصفحة: 465

أحدهما: أن القول، قول الراهن ¹⁸⁸⁴. والثاني: أن القول قول المرتهن ¹⁸⁸⁵. فإن قال الراهن: رهنته وأقبضته، ثم رجع، وقال: ما كنت (أقبضه) ¹⁸⁸⁶، فحلفوه أنه قبض، فالمنصوص: أنه يحلف وهو قول ابن خيران، وعامة أصحابنا.
وقال أبو إسحاق: إن قال وكيلي: اقبضه، وبان لي (أنه) ¹⁸⁸⁷ لم يكن أقبضه، حلف، وإن كان قد قال: أنا اقبضته، ثم رجع، لم يحلف ¹⁸⁸⁸ والمذهب الأول.
وقال أبو حنيفة: لا يحلف.
فإن رهنه عصيرًا، وأقبضه، ثم وجد في يده خمرًا فقال: أقبضتنيه (وهو خمر، فلي الخيار في فسخ العقد، وقال الراهن: بل أقبضتكه) ¹⁸⁸⁹ وهو عصير، فصار في يدك خمرًا، فلا خيار لك، ففيه قولان:

الجزء: 4 - الصفحة: 466

أصحهما: أن القول قول الراهن ¹⁸⁹⁰. والثاني: أن القول قول المرتهن ¹⁸⁹¹، وهو اختيار المزني، وبه قال أبو حنيفة.
فأما إذا اختلفا في أصل العقد، فقال المرتهن، رهنتنيه خمرًا، وقبضته خمرًا.
وقال الراهن: بل رهنتك عصيرًا، وقبضته عصيرًا ¹⁸⁹²، ففيه طريقان: قال أبو علي بن أبى هريرة: القول قول المرتهن قولًا واحدًا ¹⁸⁹³. ومن أصحابنا من قال: فيه قولان أيضًا.
فإن رهن عبدًا، واقبضه في محمل، أو ملفوفًا في ثوب، ووجد ميتًا، (واختلفا) ¹⁸⁹⁴. فقال الراهن: اقبضتكه وهو حي، فلا خيار لك، وقال المرتهن: بل أقبضتنيه ميتًا، فلي الخيار، (ففيه) ¹⁸⁹⁵ طريقان:

الجزء: 4 - الصفحة: 467

أصحهما: أنه على القولين كالعصير.
والثاني: وهو قول أبي علي الطبري، أن القول قول المرتهن ¹⁸⁹⁶. إذا كان على رجل ألفان لرجلين، لكل واحد منهما ألف، فادعى كل واحد منهما: أنه رهن العبد عنده بدينه، والعبد في يد الراهن أو العدل ¹⁸⁹⁷، فإن صدقهما، وادعى الجهل بالسابق منهما.
فالقول: قوله مع يمينه، فإذا حلف، فسخ الرهن على النصوص ¹⁸⁹⁸ ومن أصحابنا من قال: يجعل بينهما نصفين ¹⁸⁹⁹. (وإن) ¹⁹⁰⁰ صدق أحدهما، وكذب الآخر، أو صدقهما، (وعين) ¹⁹⁰¹ السابق منهما، فالرهن للمصدق، وهل يحلف (للآخر) ¹⁹⁰²؟ فيه قولان ¹⁹⁰³ بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم لعمرو.

الجزء: 4 - الصفحة: 468

• فإن قلنا: يحلف، فنكل عن اليمين، رددنا اليمين على الآخر، فإن حلف (بُني) ¹⁹⁰⁴ على القولين في اليمين المردودة بعد النكول.
• (فإن) ¹⁹⁰⁵ قلنا: إنها كالبينة ¹⁹⁰⁶. قال الشيخ أبو حامد: يجيء على هذا القول: أن يسلم إلى الثاني.
• وإن قلنا: (أنه) ¹⁹⁰⁷ كالإقرار، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه ينفسخ الرهن ¹⁹⁰⁸. والثاني: أنه يجعل بينهما ¹⁹⁰⁹. والثالث: وهو أصحهما أنه يقر في يد الأول، ويغرم للثاني قيمته (تكون) ¹⁹¹⁰ رهنًا عنده ¹⁹¹¹. وإن كان العبد في يد أحد المرتهنين: ¹⁹¹²

الجزء: 4 - الصفحة: 469

قال صاحب الحاوي: (وجدت) ¹⁹¹³ (أبا) ¹⁹¹⁴ الفياض (البصري) ¹⁹¹⁵ من أصحابنا يقول: أن العدل يبرأ من (مطالبة) ¹⁹¹⁶ الراهن أيضًا، لأنه قد أبرأه من حق المرتهن، وهذا غير صحيح.
فإن قال (رهنته عندك) ¹⁹¹⁷ بخمس مائة، (فقال) ¹⁹¹⁸ المرتهن: بل بألف، فالقول قول الراهن، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد ¹⁹¹⁹.

الجزء: 4 - الصفحة: 472

وقال مالك: القول قول المرتهن (في) ¹⁹²⁰ قدر الدين، فإن ادعى أكثر من ذلك، فالقول: قول الراهن ¹⁹²¹. فإن كان لرجل على رجلين ألف درهم، على واحد منهما خمسمائة ولهما عبد مشترك فادعى عليهما أنهما رهناه العبد بالألف، فأنكر كل واحد منهما أن يكون رهنه نصيبه، وشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه رهنه نصيبه، حلف المرتهن مع كل واحد منهما على رهن نصيب صاحبه وصار جميعه رهنًا عنده ¹⁹²². قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: في قبول شهادة كل واحد منهما على صاحبه (نظر) ¹⁹²³ لأن المشهود له، يدعي على كل واحد منهما أنه ظالم بجحوده لما ادعاه، وإذا طعن في شهوده، لم تقبل شهادتهم له.¹⁹²⁴
= القول: قوله في أصل الرهن، فكذلك في حفته وهذا إذا لم يكن بينة، فإن كان لأحدهما بينة، حكم بها بغير خلاف في جميع هذه المسائل/ المغني لابن قدامة 4: 299.

الجزء: 4 - الصفحة: 473

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (ما قال) ¹⁹²⁵ أصحابنا صحيح، والتخاصم لا يثبت فسق المتخاصمين لا في الدعوى ولا في الإِنكار، لجواز أن يقع لهما شبهة في ذلك.
(وإن) ¹⁹²⁶ رهن عبدًا، وأقبضه، ثم أقر أنه جنى قبل الرهن على رجل، وصدقه المقر له وأنكر المرتهن، ففيه قولان: أصحهما: أن القول قول المرتهن، وهو اختيار المزني ¹⁹²⁷، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: أن القول قول الراهن ¹⁹²⁸، وكذا القولان فيه إذا أقر أنه كان قد أعتقه قبل الرهن.
وأبو حنيفة يقول: إذا أثر بعتقه، فقد قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وينبغي أن يكون لنا فيه قول آخر: (أنه إن) ¹⁹²⁹ كان معسرًا لم ينفذ إقراره بالعتق، وإن كان موسرًا نفذ فإن قلنا: يقبل قول الراهن، فهل عليه (اليمين)؟ ¹⁹³⁰. = في مخالفته لصاحبه، ولو ثبت الفسق بذلك لم يجز قبول شهادتهما جميعًا، مع تحقق الجرح في أحدهما/ المغني لابن قدامة 4: 301.

الجزء: 4 - الصفحة: 474

من أصحابنا: من جعل فيه قولين ¹⁹³¹. وقيل: فيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه اليمين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد قال: (وقد نص) ¹⁹³² الشافعي رحمه اللَّه على ذلك.
والقول الثاني: أنه لا يمين عليه، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، لأن الشافعي لم يذكر اليمين مع قول الراهن، وذكره مع قول المرتهن: فإذا (جعلنا) ¹⁹³³ القول قول الراهن مع يمينه، فحلف، صار كأنه رهنه وهو جاني (وفي) ¹⁹³⁴ رهنه قولان: فإن قلنا: إن رهنه باطل بيع في الجناية، فإن لم يستغرقه الأرش ¹⁹³⁵ بيع منه بقدر الأرش، وفي الباقي وجهان: أحدهما: أنه يكون مرهونًا ¹⁹³⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 475

والثاني: (أنه) ¹⁹³⁷ لا يكون مرهونًا ¹⁹³⁸.

• وإن قلنا: إن رهنه صحيح (بيع في الجناية، فإن لم يستغرقه الأرش، بيع منه بقدره، وكان الباقي رهنًا) ¹⁹³⁹. فإن اختار السيد أن يفديه على هذا (القول) ¹⁹⁴⁰ (فبكم) ¹⁹⁴¹ يفديه؟ فيه قولان: أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته.
  والثاني: أنه يفديه بأرش الجناية ¹⁹⁴²، أو يسلمه (للبيع) ¹⁹⁴³.
• وإن قلنا: إن القول قول المرتهن مع يمينه، فهل يغرم الراهن أرش الجناية؟ فيه قولان بناء على القولين في الإقرار بالدار لزيد ثم لعمرو ¹⁹⁴⁴. فإن قلنا: يغرم فكم يغرم؟ فيه طريقان.

الجزء: 4 - الصفحة: 476

من أصحابنا من قال: فيه قولان (كالقسم) ¹⁹⁴⁵ قبله.
ومنهم من قال: يغرم أقل الأمرين قولًا واحدًا.
فإن نكل المرتهن عن اليمين، فعلى من (ترد) ¹⁹⁴⁶ اليمين؟ فيه طريقان: أحدهما: أنها ترد على الراهن، فإن نكل، فهل (ترد) ¹⁹⁴⁷ على المجني عليه؟ فيه قولان: كما قلنا في غرماء الميت.
ومن أصحابنا من قال: ترد ¹⁹⁴⁸ اليمين على المجني عليه أولًا، فإن نكل فهل (ترد) على الراهن؟ فيه قولان وهو الأصح ¹⁹⁴⁹. وقال أبو حنيفة: في المرهون إذا جنى كانت الجناية على المرتهن ¹⁹⁵⁰، فإن فداه، كان العبد مرهونًا عنده كما كان، ولا يرجع بالفداء ¹⁹⁵¹.

الجزء: 4 - الصفحة: 477

وإن بيع في الجناية، (أو فداه) ¹⁹⁵² السيد، سقط دين المرتهن إن كان بقدر الفداء أو دونه، (وبناه) ¹⁹⁵³ على أصله، في أن الرهن مضمون على المرتهن، فتكون جنايته مضمونة عليه.
فإن ادعى الراهن أنه وطىء الجارية المرهونة ¹⁹⁵⁴، وقد أتت (بولد) ¹⁹⁵⁵، وأنكر المرتهن الوطىء، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول المرتهن مع يمينه.
والثاني: أن القول قول الراهن.
وذكر في الحاوي: أنه من غير يمين.
وإن وطىء (المرتهن) ¹⁹⁵⁶ الجارية المرهونة، عالمًا بالتحريم، = فإن اختار الدفع، سقط الدين، لأنه استحق لمعنى في ضمان المرتهن، فصار كالهلاك، وكذلك إن فدي، لأن العبد كالحاصل له بعوض، كان على المرتهن وهو الفداء، بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانًا، أو استهلك مالًا، حيث يخاطب الراهن بالدفع، أو الفداء في الابتداء، لأنه غير مضمون على المرتهن، فإن دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين، كما لو هلك في الابتداء، وإن فدى فهو رهن مع أمه على حالها/ الهداية مع شرح فتح القدير 9: 125.

الجزء: 4 - الصفحة: 478

وجب عليه الحد، ولا يجب المهر إذا كانت (تطاوعه) ¹⁹⁵⁷ على المنصوص.
وقيل: يجب.
وإن (وطئها) ¹⁹⁵⁸ بإذن الراهن.
قال الشيخ أبو حامد: حكمه حكم ما لو وطئها من غير إذنه إلا في المهر وقيمة الولد، (فإن) ¹⁹⁵⁹ كانت مكرهه (ففي) ¹⁹⁶⁰ وجوب المهر قولان: وأما قيمة الولد، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على وجوبها.
فمن أصحابنا من قال: هي كالمهر على (قولين) ¹⁹⁶¹، (واختاره) ¹⁹⁶² القاضي أبو الطيب.
ومنهم من قال: يجب قولًا واحدًا.
قال القاضي أبو الطيب: الإذن من الراهن، شبهه عند العامة تحمل صدقة في دعواه الجهالة.
فإن اعتق الراهن العبد المرهون وقال: أعتنقته بإذنك، وأنكر المرتهن الإذن.

الجزء: 4 - الصفحة: 479

(فالقول) ¹⁹⁶³ قوله مع يمينه، فإن نكل حلف الراهن، فإن نكل، فهل ترد اليمين على العبد؟ فيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين، بناء على غرماء الميت ¹⁹⁶⁴. ومن أصحابنا من قال: (ترد) ¹⁹⁶⁵ على العبد قولًا واحدًا ¹⁹⁶⁶.

الجزء: 4 - الصفحة: 480