كتاب الأقضية

باب ولاية القضاة وأدب (القاضي)

¹ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الجزء: 8 - الصفحة: 110

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = ومنها: قوله تعالى: ﴿وَلَوْلَا كَلِمَةٌ سَبَقَتْ مِنْ رَبِّكَ لَقُضِيَ بَيْنَهُمْ﴾ سورة يونس: 19 لفصل الحكم وقطع.
وقال أبو ذئب: وعليهما مسرودتان قضاهما ... داود أوضع التوابع تبع أي صنعهما وأحكم صنعتهما./ النظم المستعذب 2: 29. قال السرخسي رحمه اللَّه: اعلم بأن القضاء بالحق من أقوى الفرائض بعد الإيمان باللَّه تعالى، وهو من أشرف العبادات، لأجله أثبت اللَّه تعالى لآدم عليه السلام اسم الخلافة فقال جل جلاله: ﴿إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَةً﴾ سورة البقرة: 30 وأثبت ذلك لداود عليه السلام فقال تعالى: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ﴾ سورة ص 26 وبه أمر كل نبي مرسل، حتى خاتم الأنبياء عليهم الصلاة والسلام، قال تعالى: ﴿إِنَّا أَنْزَلْنَا التَّوْرَاةَ فِيهَا هُدًى وَنُورٌ يَحْكُمُ بِهَا النَّبِيُّونَ﴾ سورة المائدة/ 47 وقال اللَّه تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ﴾ سورة المائدة/ 49.
وهذا لأن في القضاء بالحق إظهار العدل، بالعدل قامت السموات والأرض ورفع الظلم، وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل، وإنصاف المظلوم من الظالم، واتصال الحق إلى المستحق، وأمر بالمعروف ونهي عن المنكر، ولأجله، بعث الأنبياء، والرسل، صلوات اللَّه عليهم، وبه اشتغل الخلفاء الراشدون رضوان اللَّه عليهم أجمعين/ المبسوط للسرخسي 16: 59 - 60. هذا والأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة، والإِجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ﴾ سورة ص/ 26.
وقول اللَّه تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ سورة المائدة/ 49، وقوله تعالى: ﴿وَإِذَا دُعُوا إِلَى اللَّهِ وَرَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ﴾ سورة النور/ 48، وقوله تعالى: ﴿فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ سورة النساء/ 65.
وأما السنة: فما روى عمرو بن العاص عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ له أجر) / السنن الكبرى 10: 118. =

الجزء: 8 - الصفحة: 111

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به، وأداء الحق فيه، ولذلك جعل اللَّه فيه أجرًا مع الخطأ، وأسقط عنه حكم الخطأ، ولأن فيه أمرًا بالمعروف، ونصرة المظلوم، وأداء الحق إلى مستحقه، وردًا للظالم عن ظلمه، وإصلاحًا بين الناس، وتخليصًا لبعضهم من بعض، وذلك من أبواب القرب، ولذلك تولاه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، والأنبياء قبله، فكانوا يحكمون لأممهم، وبعث عليًا كرم اللَّه وجهه إلى اليمن قاضيًا، وبعث عبد اللَّه بن مسعود إِلى الكوفة قاضيًا، ولأن الظلم في الطباع، فلا بد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم.
وقد روى عن ابن مسعود أنه قال: لأن أجلس قاضيًا بين اثنين أحب إلي من عبادة سبعين سنة.
وعن عقبة بن عامر قال: جاء خصمان يختصمان إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (أقض بينهما) قلت: أنت أولى بذلك، قال: (وإن كان) قلت: علام أقضي؟ قال: (أقض، فإن أصبت فلك عشرة أجور، وإن أخطأت فلك أجر واحد) رواه سعيد في سننه، ورواه أيضًا ابن عدي وابن عساكر كما في منتخب كنز العمال جـ 2: 194. وفيه خطر عظيم، ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه، ولذلك كان السلف رحمة اللَّه عليهم يمتنعون منه أشد الامتناع، ويخشون على أنفسهم خطره.
قال خاقان بن عبد اللَّه: أريد أبو قلابة على قضاء البصرة، فهرب إلى اليمامة، فأريد على قضائها، فهرب إلى الشام، فأريد على قضائها وقيل: ليس هاهنا غيرك، قال: فأنزلوا الأمر على ما قلتم، فإنما مثلي مثل سابح وقع في البحر، فسبح يومه فانطلق، ثم سبح اليوم الثاني فمض أيضًا، فلما كان اليوم الثالث، فترت يداه، وكان يقال: أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة.
ولعظم خطره قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من جعل قاضيًا فقد ذبح بغير سكين).
قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وقيل في هذا الحديث أنه لم يخرج مخرج الذم للقضاء، وإنما وصفه بالمشقة، فكان من وليه قد حمل على مشقه لمشقه الذبح/ المغني لابن قدامة 10: 32 - 33، والمبسوط للسرخسي 16: 59 - 60، والمهذب للشيرازي 2: 290 وبدائع الصنائع 6: 2 - / ونيل الأوطار 8: 269.

الجزء: 8 - الصفحة: 112

إذا اتفق جماعة يصلحون ² للقضاء، اختار الإمام أورعهم، وقلده، فإن اختار غيره، جاز ³ وهل للإِمام أن يجبر واحدًا منهم على الدخول (فيه) ⁴؟ فيه وجهان: أحدهما: أن له إجباره ⁵. والثاني: (أنه) ⁶ ليس له إجباره.
ولا يجوز أن يكون القاضي فاسقًا ⁷. وقال الأصم: يجوز أن يكون القاضي فاسقًا، وكذلك (الأمير) ⁸

الجزء: 8 - الصفحة: 113

ولا يجوز أن يكون امرأة ⁹. وقال ابن جرير الطبري: يجوز أن (تكون) ¹⁰ قاضية.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود، والقصاص ¹¹. وفي الأخرس الذي يفهم الإِشارة وجهان، كالشهادة، ولا يجوز أن يكون جاهلًا بطرق الأحكام، وبه قال أحمد ¹². = (سيكون بعدي أمراء يؤخرون الصلاة عن أوقاتها، فصلوها لوقتها، واجعلوا صلاتكم معهم سبحة) أخرجه أحمد والبزار والطبراني في الأوسط عن شداد بن أوس، وفيه راشد بن داود، ضعفه الدارقطني، ووثقه ابن معين/ مجمع الزوائد ومنبع الفوائد جـ 1: 325 ومعنى سبحه.
نافلة.

الجزء: 8 - الصفحة: 114

واختلف أصحاب أبي حنيفة.
فمنهم من قال: بذلك.
ومنهم من قال: يجوز أن يكون عاميًا، فيقلد ويحكم ¹³. = الجنة، وأما اللذان في النار، فرجل عرف الحق فجار في حكمه فهو في النار، ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار).
رواه ابن ماجه 2: 776. ولأنه إذا لم يجز أن يفتي الناس وهو لا يلزمهم الحكم، فلأن لا يجوز أن لا يقضي بينهم وهو يلزمهم الحكم أولى/ المهذب 2: 291.

الجزء: 8 - الصفحة: 115

واختلف فيمن طلب القضاء رغبة في الولاية، والنظر.
فقيل: (إنه) ¹⁴ يكره أن يكون طالبًا أو مجيبًا، إذا طلب، وهو ظاهر قول ابن عمر رضي اللَّه عنهما، ومكحول ¹⁵. وقيل: يستحب ذلك، وهو ظاهر قول (ابن) ¹⁶ عمر، والحسن، ومسروق.
وقيل: يكره أن يكون طالبًا، ويستحب أن يكون مجيبًا إذا طلب، وهو قول المتوسطين من الفقهاء.
ولا يجوز للقاضي المجتهد أن يقلد غيره في الحكم، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، (وأحمد) ¹⁷. وقال أبو حنيفة: يجوز له ترك رأيه إلى رأي من هو (أقوى) ¹⁸ رأيًا (منه) ¹⁹، وأفقه، فيقلده.
وقال القدوري من أصحابه: إنما أراد بذلك، إذا لم يبن له الحكم في الحادثة، فإما أن يعمل بقول غيره وهو يعتقد خطأه (فلا) ²⁰ والأول هو المشهور من قوله.

الجزء: 8 - الصفحة: 116

وقال أبو العباس بن سريج: إذا خاف فوت الوقت إن اشتغل بالاجتهاد، جاز له التقليد بأن يكون الحكم بين مسافرين لا يمكنهم (التأخير) ²¹ عن الصحبة فإن كان يعتقد مذهب الشافعي رحمه اللَّه، فأداه اجتهاده إلى قول أبي حنيفة، أو كان يعتقد مذهب أبي حنيفة (فأداه) ²² اجتهاده في حادثة إلى قول الشافعي حكم (بما) ²³ أداه اجتهاده إليه.
وحكي في الحاوي: قال بعض الفقهاء، وساعده بعض أصحابنا، أنه لا يجوز أن يحكم بمذهب غيره، لأنه (يتهم) ²⁴. وقال أبو حنيفة: (يتخير) ²⁵ بين المذاهب.
فإن تحاكم رجلان إلى من يصلح أن يكون حاكمًا، ليحكم بينهما، جاز ²⁶، وما الذي (يلزم) ²⁷ به الحكم؟ فيه قولان: أحدهما: أنه لا يلزم إلا بتراضيهما، وهو اختيار المزني ²⁸.

الجزء: 8 - الصفحة: 117

والثاني: أنه يلزم بنفس الحكم ²⁹. واختلف أصحابنا فيما يجوز فيه التحكيم.
فمنهم من قال: يجوز في كل ما يجوز التحاكم فيه ³⁰. ومنهم من قال: يجوز في الأموال دون النكاح، واللعان، والقصاص، وحد القذف ³¹. وهل يملك القاضي قبض الصدقات إذا لم يكن لها ناظر بمطلق الولاية؟ فيه وجهان: وفي إقامة الجمعة، والعيد إذا لم ينتدب لها إمام، وجهان: أحدهما: يقيمها القاضي.
والثاني: أن إقامتها إلى الأمير.
وهل يجوز أن يجعل القضاء إلى اثنين في مكان واحد، في زمان واحد، في حق واحد؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز ³². والثاني: لا يجوز ³³. فإن قال: فوضت إليك القضاء، أو رددت إليك القضاء، أو

الجزء: 8 - الصفحة: 118

جعلت إليك القضاء، أو أسندت إليك القضاء، (ففيه) ³⁴ وجهان: أحدهما: أنه صريح، ، كقوله: (قلدتك) ³⁵ القضاء، أو وليتك القضاء، أو استحلفتك على القضاء، أو استنبتك على القضاء.
والثاني: أنه كناية.
وذكر في الحاوي: أنه أصح كقوله: عولت عليك في القضاء أو اعتمدت عليك في القضاء.
وإذا ولاه القضاء على بلد، كتب له العهد ³⁶، وأشهد على نفسه (بما كتبه له) ³⁷، إن كان البلد بعيدًا (أو كان البلد قريبًا) ³⁸ بحيث يتصل به (الخبر) ³⁹ بالتولية، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه يجب الإشهاد ⁴⁰. والثاني: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه لا يجب الإِشهاد، ويكفي بلوغ الخبر بالإستفاضة ⁴¹.

الجزء: 8 - الصفحة: 119

فإن ولاه عملًا، (يقدر عليه) ⁴² ولم يأذن له في الاستخلاف، فهل يجوز (له الاستخلاف؟ ) ⁴³ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يجوز ⁴⁴. والثاني: (أنه) ⁴⁵ لا يجوز وهو المذهب.
(وإن كان قد ولاه عملًا لا يقدر أن يتولاه بنفسه ⁴⁶، فإنه يجوز أن يستخلف فيما (لا) ⁴⁷ يقدر عليه فيه.
(وهل يجوز أن يستخلف فيما يقدر عليه منه؟ ) ⁴⁸ فيه وجهان: أحدهما: أنه له ذلك ⁴⁹. والثاني: لا يجوز له ⁵⁰. = الهجرة.
والمستحب أن ينزل وسط البلد ليتساوى الناس كلهم في القرب منه، ويجمع الناس ويقرأ عليهم العهد، وليعلموا التولية وما فوض إليه/ المهذب 2: 292.

الجزء: 8 - الصفحة: 120

باب ما على القاضي في الخصوم والشهود

(لا يجوز) ⁵¹ للقاضي أن يعزل من ولاه الإمام، إلا أن يكون قد جعله نائبًا عنه، ففي جواز عزله له وجهان: أحدهما: أنه يجوز له عزله، كما لو استنابه هو.
ولا يجوز أن يحكم لولده، ولا لوالده وإن علا.
وقال أبو ثور: يجوز (له) ⁵² أن يحكم لكل واحد منهما (وإن تحاكم إليه) ⁵³ ولده ووالده في خصومه بينهما.
فقد قال بعض أصحابنا: يحتمل وجهين.

الجزء: 8 - الصفحة: 121

أحدهما: أنه لا يجوز له الحكم بينهما ⁵⁴. والثاني: أنه يجوز ⁵⁵. (ذكر) ⁵⁶ في الحاوي: في جواز حكمه لولده (ووالده) ⁵⁷ ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يجوز كما لا يجوز أن يشهد له.
والثاني: أنه يجوز أن يحكم له، وإن لم يجز أن يشهد له.
والثالث: أنه يجوز أن يحكم بالإِقرار له، (ولا يجوز) ⁵⁸ أن يحكم له بالبينة.
(وأخذ) ⁵⁹ الرشوة على الحكم حرام ⁶⁰، وأما الهدية ⁶¹.

الجزء: 8 - الصفحة: 122

فالذي ذكر أصحابنا: أن المهدي إِذا لم تجر عادته بالهدية قبل الولاية، فقبول الهدية منه بعد الولاية حرام ⁶². والمحكي عن أبي حنيفة وأصحابه: جواز (قبولها) ⁶³ وإن كره.
وإن كان ممن جرت عادته بالهدية له قبل الولاية، ففي قبول الهدية منه بعد الولاية وجهان.
= لكم، وهذا أهدي إليّ، ألا جلس في بيت أبيه أو أمه فينظر، أيهدى إليه أم لا، والذي نفسي بيده، لا يأخذ أحد منها شيئًا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته) / السنن الكبرى 10: 138. فدل على أن ما أهدي إليه بعد الولاية لا يجوز قبوله.

الجزء: 8 - الصفحة: 123

وما الذي يصنع بما قبله؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يرد إلى بيت المال.
والثاني: أنه يرده على من دفعه إليه، وكذا حكم العامل في الصدقات إذا أخذ الهدية.
ويعتبر في تمام عقد الولاية، قبول (المولَّى) ⁶⁴ فإن كان غائبًا (فشرع) ⁶⁵ في النظر لما بلغه قبل القبول، فهل يكون ذلك (قبولًا) ⁶⁶ فيه وجهان: أحدهما: أنه يكون قبولًا.
والثاني: (أنه) ⁶⁷ لا يكون قبولًا حتى يصرح بالقبول.
ولا يجوز للقاضي أن يسمع البينة على حكم نفسه، وبه قال أبو يوسف وأبو حنيفة.
وقال ابن أبي ليلى، وأحمد، ومحمد: يجوز للقاضي أن يسمع البينة على حكم نفسه كما يسمعها على حكم غيره.
= إلا من ذي رحم محرم عنه، فقد كان التهادي بينهم قبل ذلك عادة، ولأنه من جوالب القرابة وهو مندوب إلى صلة الرحم، وفي الرد معنى قطيعة الرحم، وقطيعة الرحم من الملاعن.
فأما في حق الأجانب، فقبول القاضي الهدية من جملة ما يقال: إذا دخلت الهدية من الباب خرجت الأمانة من الكوة/ المبسوط للسرخسي 16: 82، وأنظر الهداية 3: 76.

الجزء: 8 - الصفحة: 124

وإن شهد على حكمه عند غيره، ولم يكن قد أكذب الشهود، وإنما رد الشهادة على حكمه، لأنه لم يذكر حكمه، وهو لا يرى سماع الشهادة على حكم نفسه، فيجوز لغيره أن يحكم بها.
فإن كان الحاكم قد أنكر الحكم، ولم يكذِّب المشهود فلا يجوز لغيره أن يسمع الشهادة على حكمه مع إنكاره.
وقال مالك: يجوز أن يسمعها ويحكم بها.
فإن اتفق للقاضي خصومة، ارتفع إلى حاكم آخر، فإن ارتفع إلى بعض خلفائه (ففيه) ⁶⁸ وجهان: أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز وهو الأظهر.
ويكره الجلوس (للقضاء) ⁶⁹ في المسجد.
وحكي عن الشعبي، ومالك، (وأحمد) ⁷⁰، وإسحاق أنهم قالوا: لا يكره ذلك بحال.
وعن أبي حنيفة: روايتان:

الجزء: 8 - الصفحة: 125

إحداهما: يكره.
والثانية: لا يكره في المسجد الأعظم ⁷¹. (وإن) ⁷² احتاج إلى كاتب، اتخذ كاتبًا أمينًا ⁷³، وهل يجوز أن يكون كافرًا؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز ⁷⁴. والثاني: (أنه) ⁷⁵ يجوز ⁷⁶. = والفتيا، وغير ذلك من حوائجهم، وكان أصحابه يطالب بعضهم بعضا بالحقوق في المسجد، وربما رفعوا أصواتهم.
فقد روى عن كعب بن مالك أنه قال: تقاضيت ابن أبي حدرد دينًا في المسجد حتى ارتفعت أصواتنا، فخرج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأشار إلي أن أضع من دينك الشطر، فقلت: نعم يا رسول اللَّه، قال: (فقم فاقضه).
أخرجه مسلم 3: 1192، وأخرجه البخاري، وأبو داود، والنسائي، وابن ماجه.

الجزء: 8 - الصفحة: 126

فإن سلَّم (أخذ الخصمين) ⁷⁷ على القاضي، ففي فرض رده ثلاثة أوجه: أحدها: أنه (يرد) ⁷⁸ عليه في الحال.
والثاني: (يرد) ⁷⁹ عليه بعد الحكم.
والثالث: أنه يرد في الحال عليهما معًا.
ومنع بعض الفقهاء: (من) ⁸⁰ الرد على الأحوال كلها.
وإذا شهد عند الحاكم شاهد، ولم يعلم حريته، سأل عنها، وهل يرجع إلى قوله (في حريته) ⁸¹؟ فيه وجهان.
أحدهما: وهو ظاهر النص، (أنها) ⁸² (تثبت) ⁸³ بقوله.
والثاني: وهو الأظهر أنها (لا تثبت) ⁸⁴ بقوله.

الجزء: 8 - الصفحة: 127

وإن جهل عدالته، وجب عليه السؤال عنها، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وأحمد ⁸⁵. وقال أبو حنيفة: يكتفى بظاهر العدالة إلا في (الحدود) ⁸⁶ والقصاص، وإذا طعن الخصم ⁸⁷. واختلف أصحابنا فيمن ولي أمور المسلمين من القضاة، والأئمة في حضور الولائم على ثلاثة أوجه.
أحدها: أنها كغيرهم في الندب.
والثاني: أنه يسقط عنه فرض الإِجابة.
والثالث: أنه إن كان (مرتزقًا) ⁸⁸، لم يحضر، وإن كان غير (مرتزق) ⁸⁹ حضر.
ويتخذ قومًا من أصحاب المسائل ليتعرف بهم أحوال الشهود، وهل يعتبر العدد (فيهم) ⁹⁰، (فيكون الحكم) ⁹¹ بشهادتهم، أو بشهادة المسؤولين من الجيران؟ فيه وجهان:

الجزء: 8 - الصفحة: 128

قال أبو إسحاق: يحكم بشهادة الجيران، لأنهم يشهدون (بالجرح) ⁹²، فعلى هذا يقتصر على قول الواحد من أصحاب المسائل، ويعتبر العدد في المسؤولين، ولفظ الشهادة.
وقال أبو سعيد الاصطخري: وهو ظاهر النص يحكم شهادة أصحاب المسائل ⁹³، ولا يحتاج إلى إحضار الجيران، فيعتبر العدد في أرباب المسائل، ولفظ الشهادة، ولا يعتبر العدد في المسؤولين، ويكفي واحد (فقد) ⁹⁴ حصل من هذا، أنه لا بد من العدد في التزكية، والجرح، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن يكون المزكي واحدًا ⁹⁵. . ولا يقبل الجرح إلا مفسرًا ببيان السبب، وبه قال أحمد ⁹⁶. (وقال أبو حنيفة: لا يحتاج إلى بيان السبب) ⁹⁷.

الجزء: 8 - الصفحة: 129

قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا يقبل التعديل حتى يقول: هو عدل عليّ ولي ⁹⁸. قال أبو سعيد الأصطخري: يكفي قوله عدل، وهو قول أبي علي الطبري، وهو مذهب أهل العراق، ومالك وأحمد ⁹⁹. وقال أكثر أصحابنا: بظاهره.
فإن قال المزكي: لا أعرف منه إلا خيرًا، لم يكف.
(وحكى الطحاوي) ¹⁰⁰ عن ابن معبد عن أبي يوسف أنه قال: أقبل شهادته، ولم يذكر خلافًا.
فإن شهد مجهول العدالة فقال: (المشهود عليه) ¹⁰¹ هو عدل، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز للحاكم أن يحكم بشهادته ¹⁰². = الجارح فاسقًا ويوجب عليه الحد في بعض الحالات، وهو أن يشهد عليه بالزنا، فيفضي الجرح إلى جرح الجارح، وتبطيل شهادته، ولا يتجرح بها المجروح/ المغني لابن قدامة 10: 61.

الجزء: 8 - الصفحة: 130

(والثاني: أنه لا يجوز) ¹⁰³. فإن ثبت عدالة الشاهد، ومضى على ذلك زمان طويل، ثم شهد عند الحاكم بحق ¹⁰⁴، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بشهادته ¹⁰⁵. والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يحكم حتى يعيد السؤال عن عدالته ¹⁰⁶. وإن ولي قضاء بلد، فهل له أن (يتتبع) ¹⁰⁷ قضاء القاضي الذي قبله من غير متظلم؟ (فيه) ¹⁰⁸ وجهان: أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد رحمه اللَّه، أنه يجوز ¹⁰⁹. والثاني: (أنه) ¹¹⁰ لا يجوز.

الجزء: 8 - الصفحة: 131

فإن استعدى على القاضي الأول، خصم إليه، (لم يُعِد عليه) ¹¹¹ حتى يسأل عن دعواه، فإن ادعى أنه حكم عليه بشهادة فاسقين، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحضره ¹¹². والثاني: أنه لا يحضره حتى يقيم البينة على ذلك ¹¹³. فإن حضر وقال: ما حكمت إلا بشهادة حرين عدلين، فالقول: قوله ¹¹⁴، وهل يحلف؟ فيه وجهان: أحدهما: يحلف ¹¹⁵. فإن قال المحبوس: حبسني وأنا معسر، وأقام البينة على ذلك، فقال المدعي: إن له دارًا، وأقام البينة على ذلك، (فقال) ¹¹⁶ المحبوس: (هذه) ¹¹⁷ الدار لزيد ليست لي ¹¹⁸، فصدقه زيد ¹¹⁹، ولم

الجزء: 8 - الصفحة: 132

يكن له بينة على أن الملك له فيها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بها لزيد، كما كان له بها بينة ¹²⁰. والثاني: (أنها تباع في الدين) ¹²¹. (فإن) ¹²² كان قد أوصى إلى رجل في تفرقة ثلثه، وكان فاسقًا، وكان الوصية لموصوفين، فهل يجب عليه الغرامة؟ فيه وجهان.
أحدهما: (أنه) ¹²³ لا يغرم، كما لو كانت (لمعينين) ¹²⁴. والثاني: (أنه) ¹²⁵ يغرم.
(وعلى) ¹²⁶ الحاكم أن يسوي بين الخصمين في مجلسه، ولحظه، وإشارته ¹²⁷، فإن كان أحدهما ذميًا، والآخر مسلمًا، ففيه وجهان.

الجزء: 8 - الصفحة: 133

أحدهما: (أنه) ¹²⁸ يسوي بينهما.
والثاني: (أنه) ¹²⁹ يرفع المسلم عليه.
فإن ادعى أحد الخصمين (دعوى) ¹³⁰ غير صحيحة، فهل للحاكم أن يلقنه؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يجوزه ¹³¹. والثاني: لا يجوز ¹³². فإن كتب الطالب دعواه في رقعة، ودفعها إلى القاضي وقال: قد أثبت دعواي في (هذه) ¹³³ الرقعة، وأنا مطالب له بما فيها، ففيه وجهان: = المسلمين، فليعدل بينهم في لحظة، ولفظه، وإشارته، ومقعده./ في السنن الأربعة، وقال الترمذي: حسن صحيح.
وكتب عمر رضي اللَّه عنه إلى أبي موسى الأشعري: آس بين الناس في وجهك وعدلك ومجلسك حتى لا يطمع شريف في حيفك، ولا ييأس ضعيف من عدلك./ السنن الكبرى 10: 135، ولأنه إذا قدم أحدهما على الآخر في شيء من ذلك، أنكر الآخر ولا يتمكن من استيفاء حجته/ المهذب 2: 300.

الجزء: 8 - الصفحة: 134

أحدهما: أن القاضي (لا يقبل ذلك منه) ¹³⁴، حتى يذكره (لفظًا) ¹³⁵ بلسانه، أو من ينوب عنه، وهو قول بن سريج.
والثاني: أن القاضي يجب عليه أن يقرأها على الطالب (ويقول له) ¹³⁶: هكذا تقول، (أو تدعي) ¹³⁷، فإذا قال: نعم، سأل المطلوب عن الجواب، ولا يجوز أن يسأله قبل قراءتها على الطالب واعترافه (بما تضمنته) ¹³⁸، فإن توجهت اليمين على المدعى عليه، فنكل عنها ردت، على المدعي، (ولا) ¹³⁹ يقضي عليه بالنكول، وبه قال مالك في الأموال خاصة، (فأما ما لا) ¹⁴⁰ يثبت إلا بشاهدين، فلا (يرد) ¹⁴¹ فيه اليمين، بل يحبس حتى يقر، أو يحلف.
واختلف أصحابنا فيما يستقر به (نكوله) ¹⁴² على وجهين: أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه يستقر بإعلامه ولو دفعة واحدة.

الجزء: 8 - الصفحة: 135

والثاني: وهو قول العراق، (أنه لا) (1) يستقر نكوله حتى يعرض عليه ثلاثًا.
واختلفوا بعد استقرار النكول (حتى) (2) يفتقر إلى حكم الحاكم بنكوله على وجهين: أحدهما: أنه لا ترد اليمين إلا أن يقول للمنكر: (قد) (3) حكمت عليك بالنكول (مطلقًا) (4). والثاني: (أنه) (5) يجوز أن يردها قبل الحكم بالنكول.
وقال أبو حنيفة (وأحمد) (6): (لا ترد) (7) اليمين على المدعي، بل يقضي بنكول المدعي عليه.
(وتعرض) (8) اليمين على المدعي عليه في جميع الدعاوي، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: (لا تعرض) ¹⁴³ اليمين في النكاح، والرجعة، والفيئة في الإِيلاء، ولا في الرق والإستيلاء، والولاء، والنسب.^{144145146147148149150151}

الجزء: 8 - الصفحة: 136

وقال مالك وأحمد: (لا تعرض) ¹⁵² اليمين (فيما) ¹⁵³ لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين.
وعن أحمد رواية أخرى: أنه يستحلف في القذف (والرق والطلاق والعتق) ¹⁵⁴. فإن كان للمدعي شاهد واحد (فاختار) ¹⁵⁵ إحلاف المدعى عليه، وأن لا يحلف مع شاهده، كان له ذلك، فإن نكل المدعى عليه عن اليمين، فهل (ترد) ¹⁵⁶ على (المدعي) ¹⁵⁷؟ فيه وجهان، وقيل: قولان: أصحهما: أنها ترد.
والثاني: (أنها) ¹⁵⁸ لا ترد.
فإن ردت اليمين على المدعي، فتوقف عنها من غير استمهال، ففي الحكم عليه بالنكول في يمين النكول وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يحكم عليه بالنكول، كما حكم على المنكر بالنكول فإن رام أن يحلف بعد الحكم بنكوله، لم يلتفت إليه كالمنكر.

الجزء: 8 - الصفحة: 137

والثاني.
ذكره في الحاوي، أنه أظهر إنه لا يحكم عليه، وإن حكم على المنكر، لأنه يتعلق بنكول المنكر (حق) ¹⁵⁹ لغيره.
واختلف قول (الشافعي) ¹⁶⁰ في اليمين المردودة بعد النكول، هل (تجري) ¹⁶¹ مجرى الإقرار، أو مجرى البينة على قولين.
أصحهما: أنها تجري مجرى الإقرار (1). والثاني: أنها تجري مجرى البينة ¹⁶³. . فإن حصل النكول في موضع (لا يمكن) ¹⁶⁴ رد اليمين، بأن يدعي من لا وارث له على رجل دينًا، فينكر المدعي عليه، وينكل عن اليمين، ومات المدعي، فإنه لا يمكن رد اليمين على المسلمين، ففيه وجهان.
قال أبو سعيد الاصطخري: (يقضي) ¹⁶⁵ ها هنا بالنكول.¹⁶²

الجزء: 8 - الصفحة: 138

والمذهب: أنه لا يقضي بالنكول، وإنما يحبس المدعى عليه حتى يقر، أو يحلف ¹⁶⁶. فإن قال المدعي: ليس لي بينة حاضرة، ولا غائبة، (وكل بينة تشهد لي) ¹⁶⁷، فهي كاذبة (وطلب) ¹⁶⁸، إحلاف المدعى عليه ¹⁶⁹، ثم أقام البينة ¹⁷⁰، هل (تسمع) ¹⁷¹؟ فيه ثلاثة أوجه أصحها: أنها تسمع ¹⁷². والثاني: أنها لا تسمع بحال ¹⁷³. والثالث: أنه إن كان هو الذي استوثق (بها ولم تسمع ¹⁷⁴، وإن كان قد استوثق له غيره سمعت) ^{175 176}.

الجزء: 8 - الصفحة: 139

فإن شهد له شاهدان، ولم يثبت عدالتهما عند الحاكم، فسأل أن يحبس إلى أن يسأل عن عدالتهما، ففيه وجهان: أحدهما: وهو ظاهر المذهب، أنه يحبس ¹⁷⁷. والثاني: (أنه) ¹⁷⁸ لا يحبس.
وإن شهد له شاهد واحد، فسأل أن يحبس حتى (يقيم) ¹⁷⁹ شاهدًا، آخر، ففيه قولان: أصحهما: أنه لا يحبس ¹⁸⁰. والثاني: أنه يحبس ¹⁸¹.

الجزء: 8 - الصفحة: 140

وقال أبو إسحاق: إن كان الحق مما يقضي فيه بشاهد ويمين، حبس قولًا واحدًا ¹⁸². فإن حضر رجل وادعى حقًا، وذكر أنه له في ديوان الحكم حجة، فوجد الحاكم في ديوانه تحت ختمه ما ذكر من حجته، ولم (يذكر) ¹⁸³ أنه حكم به، (توقف) ¹⁸⁴ فيه، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد في إحدى الروايتين، وهو قول محمد ¹⁸⁵. وقال (ابن) ¹⁸⁶ أبي ليلى، وأبو يوسف: يجوز أن يحكم بذلك (وسلما أن) ¹⁸⁷ الشاهد لا يشهد (بخطه) ¹⁸⁸ وهو الرواية الأخرى عن أحمد.

الجزء: 8 - الصفحة: 141

وإن علم الحاكم (حقًا لآدمي) ¹⁸⁹ فهل يجوز أن يحكم بعلمه؟ فيه قولان: أصحهما: أنه يجوز أن يقضي بعلمه، وهو اختيار المزني ¹⁹⁰. والثاني: أنه لا يجوز ¹⁹¹. وإن كان الحق للَّه تعالى، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين، وهو قول أبي العباس، وأبي علي بن أبي هريرة ¹⁹². = لأنه إذا كان في قمطرة تحت ختمه، لم يحتمل أن يكون إلا صحيحًا./ المغني لابن قدامة 10: 67.

الجزء: 8 - الصفحة: 142

والثاني: (وهو قول) ¹⁹³ أكثر أصحابنا، أنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه قولًا واحدًا ¹⁹⁴. وقال أبو حنيفة: إن كان قد استفاد العلم به في زمن الولاية، وبلد الولاية، جاز أن يحكم به.
وإن كان قد استفاد قبل الولاية، أو في غير بلد الولاية، لم يجز أن يحكم به ¹⁹⁵. (فإن) ¹⁹⁶ شهد شاهدان عند الحاكم بما يعلم الحاكم خلافه، لم يجز أن يحكم (بعلمه) ¹⁹⁷ وهل يجوز أن يحكم بشهادة الشاهدين؟ فيه (وجهان) ¹⁹⁸. أحدهما: أنه يحكم بها.
والثاني: وهو الأصح أنه لا يجوز (له) ¹⁹⁹ أن يحكم بالشهادة.

الجزء: 8 - الصفحة: 143

فأما شهادة المتوسمين، وهو أن يحضر مسافران، فيشهدان عند الحاكم وهو لا يعرفهما وليس هناك من يعرفهما، فإنه لا يحكم بها ²⁰⁰. وحكي عن مالك أنه قال: إذا رأى (فيهما) ²⁰¹ سيما الخير، حكم بشهادتهما ²⁰². وهل يجوز أن يكون القاضي (أميًا) ²⁰³ لا يكتب؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) ²⁰⁴ يجوز.
(والثاني: لا يجوز) ²⁰⁵. فإن بدأ الحاكم بسؤال المدعى عليه بعد الدعوى، وقبل سؤال المدعي إياه ذلك (فهل) ²⁰⁶ يجوز؟ فيه وجهان:

الجزء: 8 - الصفحة: 144

أحدهما: أنه لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز، وعلى هذين الوجهين إذا حكم بالبينة قبل سؤال المحكوم له الحكم بها، وإذا حكم عليه بالبينة، لم يحلف الخصم على البينة.
وقال ابن أبي ليلى: لا أحكم بالبينة حتى يحلف معها، كما لا يحكم على الغائب.
فإن سأل احلاف المدعى عليه، فحلفه، ثم أقام البينة، حكم بها ²⁰⁷ (وسقط) ²⁰⁸ حكم اليمين.
وبه قال أبو حنيفة، وأكثر الفقهاء.
وقال ابن أبي ليلى، ومالك، وأبو عبيدة وإسحاق، وداود: (لا تسمع) ²⁰⁹ البينة بعد اليمين، هذا إذا قال لي بينة غائبة، (وأما إذا قال) ²¹⁰ لي بينة حاضرة (ولكني) ²¹¹ أسأل إحلافه، فهل يحلف؟ فيه وجهان.
أحدهما: وهو قول أبي حنيفة أنه لا يجوز.
والثاني: وهو قول أبي يوسف، والأظهر، أنه يجوز.

الجزء: 8 - الصفحة: 145

فإن تحاكم إليه من لا يعرف لغته، افتقر في الترجمة إلى عدلين، وبه قال أحمد ²¹². وقال أبو حنيفة: يكفي مترجم واحد ²¹³. (وإن) ²¹⁴ ادعى على غائب حقًا (وأقام) ²¹⁵ عليه بينة، سمعها وحكم بها ²¹⁶، وبه قال مالك، وأحمد.

الجزء: 8 - الصفحة: 146

وقال أبو حنيفة وأصحابه، والثوري: لا يجوز الحكم على الغائب (ما لم يكن هناك خصم حاضر.
وحكي في الحاوي عن مالك: أنه قال يجوز الحكم على الغائب) ²¹⁷ فيما ينقل دون ما لا ينقل.
ولا يحكم على الغائب إلا بعد إحلاف الخصم أنه لم يقبض حقه، ولا شيئًا منه، ولا أبرأ عنه، ولا عن شيء منه ²¹⁸. وقال الكرابيسي: يطالب القاضي المحكوم له بكفيل.
وقال جمهور أصحابنا: وهو قول أكثر الفقهاء، (أنه لا يجب المطالبة بكفيل) ²¹⁹ إذا استعدى رجل على رجل في البلد، لزم الحاكم أن يعدي عليه، سواء علم أن بينهما معاملة، أو لم يعلم، (وبه) ²²⁰ قال أبو حنيفة، وهو إحدى الروايتين عن أحمد ²²¹.

الجزء: 8 - الصفحة: 147

قال أبو حنيفة: وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وقال مالك: لا يعدي عليه إلا أن يعلم أن بينهما معاملة، وهو الرواية الأخرى عن أحمد وروي ذلك عن علي رضي اللَّه عنه ²²². (فإن) ²²³ عاد العون، (وادعى) ²²⁴ أنه امتنع، قبل قوله، وإن أخبره المستعدي، لم يقبل قوله (بشاهدي) ²²⁵ عدل.
وقال أبو حنيفة: يقبل في ذلك شهادة، شاهدين، وإن لم يعرف عدالتهما.
فإن استعدى على غائب في موضع ليس فيه حاكم، ولا نائب (عنه) ²²⁶ لم يحضره حتى (يحرر) ²²⁷ دعواه، ويذكرها، فإذا (ذكر) ²²⁸ (ما يدعيه) ²²⁹، أحضره، قربت المسافة أو بعدت = شريح وحضر المنصور عند رجل من ولد طلحة بن عبيد اللَّه./ المغني لابن قدامة 10: 54.

الجزء: 8 - الصفحة: 148

(وقال) ²³⁰ أبو يوسف: إن كان على مسافة يمكنه أن يحضر، ثم يعود إلى موضعه، أحضره وإن كان لا يمكنه العود إلى موضعه، لم يحضره، وأنفذ من يحكم بينهما هناك ²³¹. وحكي عن بعض الناس أنه قال: إن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، أحضره، وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة لم يحضره.
وإن ادعى على خصم حاضر في البلد غير مستتر، وأقام البينة (عليه) ²³² فهل يجوز للحاكم أن يحكم عليه من غير (إحضاره) ²³³؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يسمع الدعوى، والبينة عليه حتى يحضر.
والثاني: أن البينة تسمع، ويحكم (عليه بها) ²³⁴، وإن لم يحضره.
ويجوز أن يكتب القاضي إلى القاضي فيما حكم (به) ²³⁵ لينفذه،

الجزء: 8 - الصفحة: 149

قربت المسافة، أو بعدت، وفيما ثبت عنده من الشهادة، ليحكم (به) ²³⁶ في المسافة البعيدة، وهل يجوز في المسافة القريبة؟ . ذكر الشيخ أبو حامد أنه يقول: في كتابه، شهد عندي (فلان ابن فلان) ²³⁷ ولا يقبله المكتوب إليه في المسافة القريبة.
وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة وأصحابه أنه قال: يجوز للمكتوب إليه أن يقبله.
= هذا والأصل في كتاب القاضي إلى القاضي، والأمير إلى الأمير كالكتاب والسنة والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: ﴿قَالَتْ يَاأَيُّهَا الْمَلَأُ إِنِّي أُلْقِيَ إِلَيَّ كِتَابٌ كَرِيمٌ (29) إِنَّهُ مِنْ سُلَيْمَانَ وَإِنَّهُ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ (30) أَلَّا تَعْلُوا عَلَيَّ وَأْتُونِي مُسْلِمِينَ﴾ سورة النمل: 29 - 31. وأما السنة: فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى كسرى وقيصر، والنجاشي، وملوك الأطراف، وكان يكتب إلى ولاته، ويكتب لعماله، وسعاته، وكان في كتابه إلى قيصر (بسم اللَّه الرحمن الرحيم، من محمد رسول اللَّه إلى قيصر عظيم الروم، أما بعد، فاسلم تسلم، وأسلم يؤتك اللَّه أجرًا عظيمًا، فإن توليت فإن عليك إثم الأريسيين، ويا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم).
وروى الضحاك بن سفيان قال: (كتب إليّ رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها).
أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي وصححه، ورواه مالك وزاد من رواية ابن شهاب عن عمر.
قال ابن شهاب وكان قتل أشيم خطأ/ موطأ مالك 2: 190. وأجمعت الأمة على كتاب القاضي إلى القاضي، ولأن الحاجة إلى قبوله داعية، فإن من له حق في بلد غير بلده ولا يمكنه اتيانه والمطالبة به إلا بكتاب القاضي فوجب قبوله/ المغني لابن قدامة 10: 80.

الجزء: 8 - الصفحة: 150

(وقال) ²³⁸ بعض المتأخرين من أصحابه: هذا مذهب أبي يوسف ومحمد.
والذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة: أنه لا يجوز كالشهادة على الشهادة ²³⁹. (فإن) ²⁴⁰ كتب الحاكم بما سمع من الشهادة على الغائب بالحق، وذكر ثبوت ذلك عنده، فإنه يجوز (ذلك) ²⁴¹، وهل يكون ذكره للثبوت حكمًا؟ فيه وجهان، ذكرهما في الحاوي.
أحدهما: أنه يكون حكمًا، وهو قول أبي حامد الأسفراييني.
والثاني: (أنه) ²⁴² لا يكون حكمًا، وهو اختيار القاضي (أبي حامد المروروذي) ²⁴³ ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي إلا بشهادة شاهدين عدلين يشهدان به.
ولا يكفي فيه أن يعرف المكتوب إليه خط الكاتب، وختمه، ولا يقبله بذلك ²⁴⁴. وحكي عن الحسن البصري، وسوار القاضي، وعبيد اللَّه بن الحسن العنبري أنهم قالوا: إذا كان يعرف خطه، وختمه،

الجزء: 8 - الصفحة: 151

قبله، وحكاه الشيخ الإمام أبو إسحاق في المهذب عن أبي ثور ²⁴⁵، وأبي سعيد الاصطخري من أصحابنا؟ وهو قول أبي يوسف، وإحدى الروايتين عن مالك.
وكيفية التحمل: أن يستدعي رجلين عدلين يخرجان إلى ذلك البلد، فيقرأ عليهما الكتاب (أو يقرأه) ²⁴⁶ غيره عليهما.
والأحوط: أن ينظر معه فيما (يقرؤه) ²⁴⁷، فإذا قرأه عليهما، قال: هذا كتابي إلى فلان، وقبضا الكتاب، فإذا وصلا إليه ²⁴⁸، قالا: هذا كتاب فلان إليك (أشهدنا) ²⁴⁹ على نفسه بما فيه، فإن (حكم) ²⁵⁰ له بالبينة، فهل يلزمه ذكر البينة في كتابه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجب ذكرها، كما لا يجب ذكر الإقرار إذا ثبت الحق به.
والثاني: أنه يلزمه ذكر الحكم بالبينة، والقاضي بالخيار بين أن يسمي الشهود، وبين أن لا يسميهم إذا وصفهم بالعدالة، فإن لم يصفهم بالعدالة، فهل يكون ذكره (لهم تعديلًا لهم؟ ) ²⁵¹ فيه وجهان.

الجزء: 8 - الصفحة: 152

فإن أخرج الكتاب إليهما، وختمه وقال: هذا كتابي قد أشهدتكما على نفسي بما فيه ²⁵²، لم يصح التحمل بذلك، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف: إذا ختمه بختمه وعنوانه، جاز أن (يتحمل) ²⁵³ الشهادة عليه مدرجًا، ويشهدان عنده، أن هذا كتاب فلان ²⁵⁴. فإن مات القاضي الكاتب، أو عزل ²⁵⁵ بعدما أشهد على نفسه (بما) ²⁵⁶ كتبه، فإن المكتوب إليه، يلزمه العمل به، وبه قال أحمد ²⁵⁷.

الجزء: 8 - الصفحة: 153

وقال أبو حنيفة: لا يعمل به ²⁵⁸. وقال أبو يوسف: إن مات قبل خروجه من يده، لم يعمل به، وإن مات بعد خروجه من (يده) ²⁵⁹ عمل به المكتوب إليه ²⁶⁰. وتثبت حقوق الآدميين بكتاب قاضي إلى قاضي، (وتستوفى به) ²⁶¹ وفي حدود اللَّه (عز وجل) ²⁶² قولان.
وقال أبو حنيفة: لا تثبت العقوبات بكتاب القاضي إلى القاضي، وإن كانت لآدمي ²⁶³. فإن كان كتاب القاضي، ثبوت (تلك بالبينة) ²⁶⁴ في عين غائبة = وعزله، وإن كان فيما ثبت عنده بشهادة فهو أصل، واللذان شهدا عليه فرع، ولا تبطل شهادة الفرع بموت شاهد الأصل/ المغني لابن قدامة 10: 86 - 87.

الجزء: 8 - الصفحة: 154

(بنقل عبد) ²⁶⁵، أو دابة في يد المطلوب منه، وحلاها الشهود (تحليه) ²⁶⁶، ويعين باسمه، وجنسه، وصفته، ففي الحكم بهذه البينة قولان: أحدهما: وهو المنصوص عليه، وحكاه الشافعي عن أبي حنيفة، ومحمد واختاره، أنه لا يجوز الحكم بها فيما ينقل من الأعيان الغائبة، حتى يشير الشهود إليها، وهو أصح القولين.
والقول الثاني: أنه يجوز، فإذا قلنا: بالأول، ففي جواز سماعها، والمكاتبة بها قولان.
أحدهما: أنه لا يسمعها، وإن قلنا: يجوز الحكم بها.
فإذا وصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه، (فأحضر العبد) ²⁶⁷ وصاحب اليد، وقال: هذا العبد هو المنعوت بهذه الصفة، فإن أنكر أن يكون هو، فقد اختلف القائلون بهذا القول في الحكم على قولين.
أحدهما: وحكاه الشافعي عن ابن أبي ليلي، وهو قول أبي يوسف، أنه يختم في عنق العبد، وسلم إلى الطالب مضمونًا عليه، ليحمله إلى الشهود (ليروه) ²⁶⁸. فإن كان (مكان العبد) ²⁶⁹ أمه، فاختلف من قال بهذا القول في تسليمها إليه، فمنع: أبو يوسف من تسليمها.

الجزء: 8 - الصفحة: 155

وابن أبي ليلى: سوى بين العبد والأمة في التسليم إليه، غير أنه أوجب في تسليم الأمة، إن تضم إلى أمين ثقة.
والقول الآخر: على مذهب القائلين، (بجواز) ²⁷⁰ الحكم، حكاه الشافعي رحمه اللَّه عن بعض الحكام أن ينادي القاضي على العبد، فإذا انتهى ثمنه، قال لمدعيه: ادفع ثمنه يكون (موضوعًا) ²⁷¹ على يد عدل (وخذ) ²⁷² العبد، معك، فإن عينه شهودك حكم به القاضي لك، وكتب برد الثمن عليك، وإن لم يعينوه لك، لزمك رده، وأخذ (ما عزل) ²⁷³ من الثمن.
قال القاضي أبو الحسن المارودي: والأصح عندي من هذا كله، أن يحكم الحاكم بهذا الكتاب وما تضمنه من العبد الموصوف، (ويخير) ²⁷⁴ صاحب اليد (بين) ²⁷⁵ ثلاثة أشياء، (بين) ²⁷⁶ أن يسلمه بالصفة المشهود بها إلى طالبه، وبين أن يمضى بالعبد إلى القاضى الأول (ليعرضه) ²⁷⁷ على الشهود، فإن عينوه، سلم إلى الطالب وبين

الجزء: 8 - الصفحة: 156

أن يعدل بالطالب، إلى دفع قيمة العبد الموصوف، دون قيمة العبد الذي في يده، فإن امتنع من جميعها، لم يسقط حق الطالب، وأخذ منه قيمة العبد الموصوف، ولا يجبر على تسلم العبد الذي في يده.
وإن مات المكتوب إليه، أو عزل، أو فسق، فوصل الكتاب إلى من قام مقامه، فإنه يحكم به، وبه قال الحسن البصري ²⁷⁸. وقال أبو حنيفة: (لا يعمل به) ²⁷⁹، وهو قول البصريين من أصحابنا.
فإن كتب قاضي إلى خليفته، ثم مات، أو عزل، فوصل الكتاب إلى المكتوب إليه، فهل يعمل به (يبني) ²⁸⁰ ذلك، على أن خليفة القاضي، هل ينعزل بموت (القاضي) ²⁸¹، أو عزله؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا ينعزل (بموت القاضي) ²⁸²، كما لو مات الإمام، لا ينعزل قضاته.

الجزء: 8 - الصفحة: 157

والثاني: ينعزل، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي ²⁸³ الطبري.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه يجيء على هذا، إذا قلنا: إن خليفة القاضي لا ينعزل بموته، أنه لا يكون له أن يعزله مع سلامة الحال.
فإن كتب كتابًا إلى حاكم (وأشهد) ²⁸⁴ على نفسه، ونسي أن يكتب اسم المكتوب إليه في العنوان، وداخل الكتاب، جاز للحاكم (المكتوب) ²⁸⁵ إليه سماعه، والحكم به.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يكتب اسمه في باطنه فيقول: هذا كتاب من فلان إلى فلان، (لا يكفي) ²⁸⁶ ذكر الإِسم في العنوان، فأما إذا لم يكن الكتاب مختومًا، فإنه يجوز له قبوله، إذا شهد به الشاهدان.

الجزء: 8 - الصفحة: 158

وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال: إذا (انكسر) ²⁸⁷ الختم، لم يقبل الكتاب ²⁸⁸. قال (الرازي): ²⁸⁹ إنما أراد بذلك، إذا لم يحفظ الشهود ما في باطنه.
فإن وصل الكتاب إلى المكتوب (إليه) ²⁹⁰ فأحضر الخصم المكتوب في حقه، فذكر (أنه) ²⁹¹ ليس (هو) ²⁹² المكتوب في حقه ²⁹³، وذكر أن هناك من يشاركه في اسمه، ونسبه، وصفاته، وأثبت ذلك، غير أنه ميت فهل يقع الأشكال بذلك؟ فيه وجهان.

الجزء: 8 - الصفحة: 159

أحدهما: (أنه) ²⁹⁴ يقع الأشكال.
والثاني: (أنه) ²⁹⁵ يكون الحكم على الحي، فلا يقع الأشكال (بذلك) ²⁹⁶. فإن تعين المحكوم عليه (فحكم عليه) ²⁹⁷، فسأل الحاكم أن يكتب له كتابًا (بما) ²⁹⁸ حكم (عليه) ²⁹⁹ به من الكتاب الواصل في حقه، فهل يلزمه ذلك؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول (أبي) ³⁰⁰ سعيد الاصطخري، أنه يلزمه ³⁰¹. والثاني: لا يلزمه ³⁰²، ولا يلزمه أن يدفع إليه الكتاب الذي ثبت = في جميع ما وصف به توقف عن الحكم حتى يعرف من المحكوم عليه منهما/ المهذب 2: 305.

الجزء: 8 - الصفحة: 160

(به الحق) ³⁰³، وكل من ثبت له حق بكتاب ³⁰⁴، فكذلك لا يلزمه تسليم (كتابه) ³⁰⁵ إليه.
فإن ثبت الحق عند الحاكم بالبينة، فسأله المدعي، أن يشهد على نفسه بما حكم به، فهل يلزمه؟ فيه وجهان: أحدهما: يلزمه ³⁰⁶. والثاني: لا يلزمه ³⁰⁷. فإن سأله أن يكتب له محضرًا ³⁰⁸، وهو أن (يكتب) ³⁰⁹ له كتابًا يذكر فيه ما جري، أو مسألة أن يكتب له سجلًا، وهو أن يكتب ما في المحضر في الكتاب، وينفذ ذلك، (ويمضيه ففيه وجهان) ³¹⁰.

الجزء: 8 - الصفحة: 161

أحدهما: (أنه) ³¹¹ يلزمه إذا (أحضر) ³¹² له قرطاسًا (يثبت فيه) ³¹³. والثاني: لا يلزمه ³¹⁴، فأما تسمية الشهود الذين، حكم بشهادتهم في المحضر، والسجل (فرأي) ³¹⁵ أكثر أهل العراق (أن ترك) ³¹⁶ تسميتهم أولي، وهو أحوط للمشهود له، وهو قول أبي سعيد الاصطخري.
ورأي أكثر أهل الحجاز: أن تسميتهم (أولى وهو أحوط للمشهود عليه) ³¹⁷ واختاره أبو العباس بن سريج.
فإن قال القاضي: حكمت لفلان بكذا ³¹⁸، بعد ما عزل، لم يقبل إقراره ³¹⁹، (وهل) ³²⁰ يكون شاهدا فيه؟ فيه وجهان:

الجزء: 8 - الصفحة: 162

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، أنه يكون شاهدًا ³²¹. والثاني: وهو المذهب أنه لا يجوز ³²². (وحكم) ³²³ الحاكم إذا كان (الباطن) ³²⁴، خلاف (الظاهر) ³²⁵، ينفذ ظاهرًا، ولا ينفذ باطنًا، وبه قال أبو يوسف، ومحمد ³²⁶. وقال أبو حنيفة: ينفذ ظاهرًا، وباطنًا في العقود، والفسوخ،

الجزء: 8 - الصفحة: 163

والطلاق ³²⁷، ولا ينفذ في الأموال، والحدود، والقصاص (باطنًا) ³²⁸. فإن تزوج حاكم نكاحًا مختلفًا فيه باجتهاده، لم يبطله إلا حكم حاكم، (وإن) ³²⁹ تزوج رجل بفتيا، (فقيه) ³³⁰، ففيه وجهان: أحدهما: أنه (ترتفع) ³³¹ (باستفتاء) ³³² مجتهد.
والثاني: وهو قول ابن سريج، أنه (لا ترتفع) ³³³ إلا بحكم، وكذا الوجهان فيه، إذا (اعتقداه) ³³⁴ باجتهادهما.

الجزء: 8 - الصفحة: 164

باب القسمة

³³⁵ إذا كان في القسمة تقويم، فلا بد من اثنين ³³⁶، وإن كان

الجزء: 8 - الصفحة: 165

(فيها) ³³⁷ خرص، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا بد من خارصين.
والثاني: أنه يكفي (خارص) ³³⁸ واحد.
ومن أصحابنا من قال: في القسمة أيضًا قولان، كالخرص.
(فإن) ³³⁹ استأجروا من يقسم بينهم بأجرة واحدة، قسمت الأجرة (عليهم) ³⁴⁰ على قدر أملاكهم وبه قال أحمد ³⁴¹. وقال أبو حنيفة: يقسم على عدد رؤوسهم ³⁴². = في أصل الروضة، وظاهر كلام المصنف أنه يكفي واحد، وإن كان فيها خرص وهو الأصح، وإن قال الإمام: القياس أنه لا بد من اثنين كالتقويم، لأن الخارص يجتهد ويعمل ياجتهاده فكان كالحاكم، والمقوم يخبر بقيمة الشيء فهو كالشاهد، ولا يحتاج القاسم إلى لفظ الشهادة، وإن وجب تعدده، لأنها تستند إلى عمل محسوس/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 4: 419.

الجزء: 8 - الصفحة: 166

وقال أبو يوسف، ومحمد: القياس يقسطها على عدد الرؤوس ³⁴³. والاستحسان (تقسيطها) ³⁴⁴ على السهام.
فإن طلب أحدهما القسمة، (فالأجرة) ³⁴⁵ عليهما، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، (وأحمد) ³⁴⁶. وقال أبو حنيفة: الأجرة على طالب القسمة ³⁴⁷. فإن حكما رجلًا ليقسم بينهما، فهو مبني على القولين في التحكيم.

• فإن قلنا: يصح، كان على الشرائط في القاسم من جهة القاضي، وإذا قسم وأقرع، فهل (يلزم) ³⁴⁸ ذلك؟ فيه وجهان.
  وإذا لم يكن في القسمة رد، ففيها قولان ³⁴⁹:

الجزء: 8 - الصفحة: 167

أحدهما: أنها بيع ³⁵⁰. والثاني: أنها (فرز) ³⁵¹ النصيبين.

• فإذا قلنا: أنها بيع، جازت فيما يجوز فيه البيع، وامتنعت فيما لا يجوز فيه ³⁵²، ويعتبر (فيه) ³⁵³ ما يعتبر فيه من التقابض، والتساوي فيما فيه الربا.
  فإن كان بعض الأرض وقفًا، فأرادوا القسمة، وقلنا: إنها بيع، لم يصح.
  (وإن) ³⁵⁴ قلنا: أنها (فرز) ³⁵⁵ النصيبين، (جاز) ³⁵⁶.

الجزء: 8 - الصفحة: 168

(وإن) ³⁵⁷ كان فيها رد من جهة أهل المطلق، لم (تصح) ³⁵⁸ القسمة.
وإن طلب أحدهما القسمة، وامتنع الآخر ³⁵⁹، وكان فيها ضرر على الممتنع، دون الآخر، أجبر عليها.
وقال أبو ثور: لا يجبر ³⁶⁰. وقال ابن أبي ليلى: يباع ويقسم (ثمنه) ³⁶¹ بينهما.
وفيما يعتبر دخول الضرر، فيه وجهان:

الجزء: 8 - الصفحة: 169

أحدهما: وهو قول أبي حنيفة، وظاهر قول الشافعي أنه نقصان المنفعة، وإلا اعتبار بنقصان القيمة.
والثاني: أنه يعتبر كل واحد منهما من نقصان المنفعة، ونقصان القيمة، وهو أشبه.
(فإن) ³⁶² كان على الطالب (للقسمة) ³⁶³ ضرر، فالظاهر من كلامه، أنه لا يجبر الآخر عليها ³⁶⁴. ومن أصحابنا من قال: يجبر، وبه قال أبو حنيفة ³⁶⁵. والأوص: أصح.
وإن كان بينهما (عضائد) ³⁶⁶ متلاصقة، (فطلب) ³⁶⁷ أحدهما،

الجزء: 8 - الصفحة: 170

(قسمها) ³⁶⁸ أعيانًا، وطلب الآخر قسمة كل واحد (منها) ³⁶⁹، (ففيه) ³⁷⁰ وجهان: أحدهما: أنه (تقسم) ³⁷¹ أعيانًا.
والثاني: أنه (يقسم) ³⁷² كل واحدة (منها) ³⁷³. وإن كان (بين) ³⁷⁴ ملكيهما عرصة حائط، فأراد أحدهما قسمتها عرضًا في كمال الطول ³⁷⁵. أصحهما: أنه يجبر ³⁷⁶. والثاني: (أنه) ³⁷⁷ لا يجبر.

الجزء: 8 - الصفحة: 171

(إن) ³⁷⁸ كان بينهما حائط، فأراد أحدهما (قسمته) ³⁷⁹ في نصف الطول وكمال العرض، وامتنع الآخر فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر، وهو الأصح ³⁸⁰. والثاني: (أنه) ³⁸¹ يجبر.
فإن كان بينهما أرض مختلفة الأجزاء، بعضها عامر، وبعضها خراب، أو بعضها ضعيف وبعضها قوي، أو بعضها فيه شجر، (وبعضها فيه بياض) ³⁸²، ولم يمكن التعديل بينهما في الجيد ³⁸³، = ربما صار بهما مال كل واحد منهما إلى ناحية ملك الآخر، ولا ينتفع به، وكل قسمة لا تدخلها القرعة لا يجبر عليها كالقسمة التي فيها رد/ المهذب 2: 308.

الجزء: 8 - الصفحة: 172

والرديء، وأمكن أن يقسم قسمة تعديل، بالقيمة بأن تكون الأرض ثلاثين جريبًا، والدون عشرون جريبًا، ويكون عشرة أجربه من جيدها بقيمة عشرين (جريبًا) ³⁸⁴ من رديها، فدعا إلى ذلك أحد الشريكين، وامتنع الآخر، ففيه (قولان) ³⁸⁵. أحدهما: (أنه) ³⁸⁶ لا يجبر.
والثاني: (أنه) ³⁸⁷ يجبر، فعلى هذا في أجرة القاسم وجهان: أحدهما: أنه يجب على كل واحد منهما نصف الأجرة ³⁸⁸. والثاني: أنه يجب على (صاحب العشرة ثلث الأجرة وعلى) ³⁸⁹ صاحب العشرين ثلثاها ³⁹⁰. فإن كان في القسمة، رد مع التساوي في (الزرع) ³⁹¹ بأن يكون الشجر والبناء في جانب من الأرض، فيقسم الأرض بينهما نصفين،

الجزء: 8 - الصفحة: 173

ويجعل للشجر (والبناء) ³⁹² قيمة، (فإن) ³⁹³ كانت قيمته ألف درهم، فيجب على من حصل له جانب الشجر، والبناء، ألف درهم، يدفعها إلى صاحبه، فإن تراضيا عليها، جاز.
وقال مالك: إن كان الرد فيها قليلًا جاز، وإن كان كثيرًا، بطلت القسمة.
فإن تنازعا، وطلب كل واحد منهما الأعلى، وتراضيا بالقرعة، (فيه) ³⁹⁴ وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز تغليبًا لحكم (المراضاة) ³⁹⁵ فعلى هذا: إن كان القاسم من قبل الحاكم، فلا خيار لهما بعد القرعة، وإن كان من قبلهما، ثبت لهما بعد القرعة الخيار، وفي الخيار وجهان: أحدهما: أنه خيار عيب، فيكون على الفور.
والثاني: أنه خيار مجلس.
فإن (اقتسما) ³⁹⁶ ملكًا، ولم يكن لواحد منهما طريق يختص بها، فإنهما يخرجان طريقًا من ملكهما، واختلف في سعته.
وقال أبو حنيفة: (يكون) ³⁹⁷ سعته بقدر ما يدخل فيه

الجزء: 8 - الصفحة: 174

(الحمولة) ³⁹⁸، ولا يضيق (عنها) ³⁹⁹. وعندنا: يعتبر ما تدعو الحاجة إليه في الدخول، والخروج على ما جرت العادة به.
(فإن) ⁴⁰⁰ كان بينهما (عبيد) ⁴⁰¹ (أو ماشية) ⁴⁰²، أو أخشاب، (فطلب) ⁴⁰³ أحدهما قسمتها أعيانًا، وامتنع الآخر ⁴⁰⁴ (وكانت) ⁴⁰⁵ متماثلة، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، وأبي العباس، وأبي سعيد الاصطخري، أنه يجبر (الممتنع) ⁴⁰⁶ وهو ظاهر المذهب ⁴⁰⁷. والثاني: وهو قول أبي علي بن خيران، وأبي علي بن أبي

الجزء: 8 - الصفحة: 175

هريرة، أنه لا يجبر الممتنع ⁴⁰⁸، (كالدور) ⁴⁰⁹ فإن تقاسم الوارثان التركة، ثم ظهر دين على التركة، فإنه (يبنى) ⁴¹⁰ على الوجهين في بيع التركة، قبل قضاء الدين.

• فإن قلنا: إن القسمة (فرز) ⁴¹¹ النصيبين، لم تنقض القسمة.
• وإن قلنا: أنها بيع، كانت على الوجهين.
  فإن كان بينهما علو وسفل، فطلب أحدهما أن يقسم بينهما، فيجعل السفل لأحدهما، والعلو للآخر، وامتنع الآخر لم (يجبير) ⁴¹² عليه.
  وقال أبو حنيفة: يقسمه الحاكم، ويجعل ذراعًا من السفل، بذراعين من العلو ⁴¹³.

الجزء: 8 - الصفحة: 176

وقال أبو يوسف: ذراع بذراع ⁴¹⁴. وقال محمد: يقسمه بالقيمة ⁴¹⁵. فإن اختلفا بعد القسمة (في بيت) ⁴¹⁶، فادعى كل واحد (منهما) ⁴¹⁷ (أنه) ⁴¹⁸ من سهمه (ولا بينه) ⁴¹⁹، تحالفا، (ونقضت) ⁴²⁰ (القسمة) ⁴²¹. وقال مالك: القول: قول صاحب اليد.
إذا كان بينهما أرض فيها زرع مشترك بينهما، (فأرادا) ⁴²² قسمته، وهو زرع أخضر، لم ينعقد فيه الحب.

الجزء: 8 - الصفحة: 177

فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه لا يجبر الممتنع على قسمته.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنا (إن) ⁴²³ قلنا: إن القسمة بيع، لم يجز، وإن قلنا: إنها (فرز) ⁴²⁴ النصيبين، جاز (وهذا أصح) ⁴²⁵. فإن استحق بعض المقسوم مشاعًا، كأنهما اقتسما نصفين، فخرج الثلث من الجميع مستحقًا، فقد اختلف أصحابنا.
فقال أبو علي بن أبي هريرة: (تبطل) ⁴²⁶ القسمة في النصيب المستحق، (ويكون) ⁴²⁷ في الباقي القولان في تفريق الصفقة ⁴²⁸. وقال أبو إسحاق: تبطل القسمة قولًا واحدًا في الجميع.
إذا كان بينهما داران، فطلب أحدهما أن يجعل إحداهما نصيبًا، والأخرى نصيبًا، وامتنع الآخر، لم يجبر.
ولا فرق بين أن يكونا متجاورتين، أو متفرقتين، أو إحداهما

الجزء: 8 - الصفحة: 178

حجرة الأخرى، وبه قال أبو حنيفة إلا إذا كانت إحداهما (محجرة) ⁴²⁹ (للأخرى) ⁴³⁰ فيجعل إحداهما، أحد النصيبين فيجوز ⁴³¹. وقال أبو يوسف، ومحمد: إذا رأى الحاكم أن يجعل إحدى الدارين نصيبًا، جاز ⁴³². وحكي عن مالك أنه قال: إن كانتا متجاورتين، جاز ⁴³³، وإن كانتا متفرقتين، لم يجز.
وأما إذا كانت أقرحه ⁴³⁴. فقد قال أبو إسحاق في الشرح: إذا كانت متجاورة، جرت مجرى القراح الواحد، وجاز أن يجعل القراح في نصيب، وقراح في نصيب.

الجزء: 8 - الصفحة: 179

وقال غيره من أصحابنا: يجرى مجرى القراح الواحد إذا كان (شربها) ⁴³⁵ (واحدًا) ⁴³⁶، وطريقها (واحدًا) ⁴³⁷. فأما ذا كان لكل واحد (منهما) ⁴³⁸ شرب منفرد، وطريق منفرد، فهو كالأقرحة، لا يقسم بعضها في بعض في قسمة الإجبار، وهذا أشبه.
. وأما الحيوان، فإن كان أجناسًا، لم يقسم قسمة إجبار، وإن كان جنسًا واحدًا، فإنه يقسم قسمة إجبار على قول أكثر أصحابنا، ، خلافًا لأبي علي بن خيران.
والرقيق يقسمون قسمة إجبار، لا يختلف المذهب فيهم ⁴³⁹، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
وفرق ابن خيران: بين الرقيق، وبين سائر الحيوان، فإن الرقيق

الجزء: 8 - الصفحة: 180

يجب تكميل (الجزية) ⁴⁴⁰ فيهم.
وقال أبو حنيفة: الرقيق لا يقسمون إِجبارًا ⁴⁴¹. إذا كان بين اثنين، أو (جماعة) ⁴⁴² دار، فرفعوا أمرهم إلى الحاكم وسألوه أن يقسم بينهم، ففيه طريقان.
من أصحابنا من قال: لا يقسمها حتى يثبت ملكهم عليها قولًا واحدًا، وقول الشافعي رحمه اللَّه، قد قيل: إنه يقسمها، إنما هو حكاية قول غيره.
ومنهم من قال: فيها قولان: أحدهما: أنه لا يقسمها حتى يثبت ملكهم.
والثاني: (أنه) ⁴⁴³ يقسمها، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إن كان غير العقار، قسم، وإن كان عقارًا ولم ينسبوه إلى ميراث، قسمه، (بينهم) ⁴⁴⁴، وإن نسبوه إلى ميراث لم (يقسمه) ⁴⁴⁵.

الجزء: 8 - الصفحة: 181

إذا ادعى أحد الشريكين القسمة، وأنكر الآخر، فشهد القاسم مع آخر، فإن شهادة القاسم لا تقبل.
وقال أبو سعيد الاصطخري: (إن كان بغير أجرة) ⁴⁴⁶، قبل.
وقال أبو حنيفة: يقل سواء كان بأجرة، أو بغير أجرة.
(فإن طلب) ⁴⁴⁷ المهايأة وهو أن يجعل (بعض الدار) ⁴⁴⁸ لهذا يسكنها، وبعضها للآخر، وكذلك الأرض في الزراعة، لم يجبر (الممتنع) ⁴⁴⁹ منهما عليها.
وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك: يجبر الممتنع منهما (عليها) ⁴⁵⁰. فإن طلب أحدهما القسمة، كان له (وانتقضت) ⁴⁵¹ المهايأة (في قول أبي حنيفة وأصحابه ومالك يلزم المهايأة) ⁴⁵². فإن طلب أحدهما أن يسكن (الدار) ⁴⁵³ شهرًا، والآخر شهرًا (لم يجبر) ⁴⁵⁴ الممتنع منهما وحكي فيه وجه آخر.
أنه يجبر عليها.

الجزء: 8 - الصفحة: 182

وإذ اتفقا على المهايأة، كانت منفعته (في) ⁴⁵⁵ مدة كل (واحد) ⁴⁵⁶ منهما له، ويختص بكسبه، فإن حصل له (كسب نادر) ⁴⁵⁷ فهل يدخل في المهايأة؟ فيه قولان.
وقال أبو حنيفة خاصة في (العبد) ⁴⁵⁸ لا يجبر على المهايأة.

الجزء: 8 - الصفحة: 183