صفحات 365-396 · الحاشية العثيمينية على زاد المستقنع

وتجب الأجرة بالعقد إن لم تؤجل، وتستحق بتسليم العمل الذي في الذمة.
ومن تسلم عينًا بإجارةٍ فاسدةٍ وفرغت المدة: لزمه أجرة المثل ¹.

باب السبق

يصح: على الأقدام، وسائر الحيوانات ¹، والسفن، والمزاريق.
ولا تصح بعوضٍ إلا في: إبلٍ، وخيلٍ، وسهامٍ ². ولا بد من تعيين المركوبين ³، واتحادهما، والرماة، والمسافة بقدرٍ معتادٍ ⁴. وهي جعالةٌ، لكل واحدٍ فسخها ⁵.

إن كان في ذلك أذيةٌ ... ؛ فهذا حرامٌ ولا يجوز ... ، فكل ما فيه أذيةٌ للحيوان فإن المسابقة فيه محرمةٌ.
لما فيها من المصلحة العامة من الجهاد في سبيل الله ... ويقاس عليها ما يشبهها من آلات الحرب الحاضرة؛ فالدبابات ونحوها تشبه الإبل، والصواريخ وشبهها تشبه السهام، والطائرات وشبهها تشبه الخيل؛ فهذا القسم يجوز بعوضٍ وبدونه ... ولا يشترط أن يوجد محللٌ.
ظاهر كلام المؤلف: أنه لا يشترط تعيين الراكبين؛ لأنه قال: (المركوبين)، والصحيح: أنه شرطٌ، وهو مذهب الشافعي.
هذه الشروط التي ذكرت هي لجواز أخذ العوض في المسابقة، أما إذا لم يكن عوضٌ فالأمر واسعٌ.
يشترط لذلك أن لا يظهر الفضل لأحدهما، فإن ظهر الفضل لأحدهما فإنه يمتنع على صاحبه أن يفسخ؛ لئلا يؤدي إلى التلاعب؛ [بمعنى: أنه] إذا فسخ [الغالب] فلا بأس، وإن فسخ المغلوب فليس له ذلك إلا إذا رضي صاحبه.

وتصح المناضلة على معينين ¹ يحسنون الرمي.

باب العارية

وهي: إباحة نفع عينٍ تبقى بعد استيفائه.
وتباح إعارة كل ذي نفعٍ مباحٍ؛ إلا: البضع، وعبدًا مسلمًا لكافرٍ، وصيدًا - ونحوه - لمحرمٍ، وأمةً شابةً لغير امرأةٍ أو محرمٍ ¹. ولا أجرة لمن أعار حائطًا حتى يسقط ²، ولا يرد إن سقط إلا بإذنه.
وتضمن العارية ³ بقيمتها ⁴ يوم تلفت، ولو شرط نفي ضمانها ⁵، وعليه

الصواب في هذه المسألة: أنه لا تجوز إعارة أمةٍ لرجلٍ غير محرمٍ مطلقًا؛ حتى لو كانت عجوزًا لشيخٍ كبيرٍ.
هذا الكلام من المؤلف مقيدٌ بما إذا لم يجب تمكين الجار من وضع الخشب على الجدار، فإن وجب تمكين الجار من وضع الخشب على الجدار فإنه ليس له حق في طلب الأجرة؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: «لا يمنعن جارٌ جاره أن يغرز خشبه - أو قال: خشبةً - على جداره».
أفادنا المؤلف أن العارية مضمونةٌ بكل حالٍ؛ لقوله: (وتضمن) ولم يفصل.
وقال بعض العلماء: إن العارية لا تضمن إلا بواحدٍ من أمورٍ ثلاثةٍ: الأول: أن يتعدى، الثاني: أن يفرط، الثالث: أن يشترط الضمان ... ، وهو الصحيح، وهذا القول هو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية - رحمه الله -.
التعبير - هنا - (بقيمتها) فيه قصورٌ، وكان الواجب أن يقول: (وتضمن العارية ببدلها يوم تلفت)؛ لأنه إذا قال: (ببدلها)؛ فالبدل: يشمل القيمة والمثل.
والقاعدة عندنا في ضمان المتلفات: (أن المثلي يضمن بمثله، والمتقوم يضمن بقيمته).
الصواب: أنه وإن لم يشترط أن لا ضمان عليه إذا تلفت بلا تعد ولا تفريطٍ؛ فلا ضمان على المستعير؛ لأنه قبضها من صاحبه بإذنه؛ فيده يد أمانةٍ.

مؤونة ردها، لا المؤجرة.
ولا يعيرها ¹، فإن تلفت عند الثاني استقرت عليه قيمتها، وعلى معيرها أجرتها، ويضمن أيهما شاء.
وإن أركب منقطعًا للثواب: لم يضمن.
وإذا قال: (أجرتك)، قال: (بل أعرتني)، أو بالعكس عقب العقد: قبل قول مدعي الإعارة ²، وبعد مضي مدةٍ: قول المالك ³ بأجرة المثل ⁴. وإن قال: (أعرتني) أو قال: (أجرتني)، قال: (بل غصبتني)، أو قال: (أعرتك)، قال: (بل أجرتني والبهيمة تالفةٌ)، أو اختلفا في رد: فقول المالك ⁵.

باب الغصب

وهو الاستيلاء على حق غيره قهرًا بغير حق - من عقارٍ ومنقولٍ -. وإن غصب كلبًا يقتنى، أو خمر ذمي: ردهما، ولا يرد جلد ميتةٍ ¹. وإتلاف الثلاثة هدرٌ ². وإن استولى على حر لم يضمنه، وإن استعمله كرهًا أو حبسه ³ فعليه أجرته.
ويلزم: رد المغصوب بزيادته - وإن غرم أضعافه ⁴ -.

القول الراجح في هذه المسألة: أنه يجب عليه أن يرد جلد الميتة؛ وذلك لإمكان معالجته حتى يصبح طاهرًا.
بالنسبة للكلب والخمر: الأمر فيهما واضحٌ؛ فليس لهما قيمةٌ شرعًا، أما بالنسبة لجلد الميتة إن كان قد دبغ فإن بيعه يجوز، وحينئذٍ يضمنه متلفه بالقيمة أو بالمثل إن كان له مثلٌ؛ لأنه إذا دبغ صار طاهرًا، فيجوز الانتفاع به في كل شيءٍ، أما قبل الدبغ فمحل نظرٍ؛ قد نقول: إنه يضمنه لأنه إذا كان يمكن تطهيره فهو كالثوب النجس، والثوب النجس يجوز بيعه، وقد نقول: إنه لا يضمنه؛ لأنه إلى الآن ليس مما يباح استعماله، وصاحبه قد يدبغه وقد لا يدبغه، فيرجع في هذا إلى نظر القاضي.
ظاهر كلامه - رحمه الله - أن عليه أجرته مطلقًا حتى وإن حبسه في وقتٍ لا ينتفع به ... والصواب: أن يقيد بما إذا كان هذا الرجل يعمل، أو في وقتٍ ينتفع به.
قوله: (وإن غرم أضعافه): ... قال بعض أهل العلم: إذا كان الضرر كثيرًا وليس لصاحبه غرضٌ صحيحٌ بعينه فإنه يعطى مثله أو قيمته؛ خصوصًا إذا علمنا أن قصد المالك المضارة بالغاصب.
وهذا القول له وجهٌ ... ، لكن لو كان هذا التضمين سبيلًا لتقليل الغصب والعدوان على الناس فالقول بالمذهب أقوى ... ، وهذا هو الراجح.

وإن بنى في الأرض أو غرس: لزمه القلع ¹، وأرش نقصها، وتسويتها، والأجرة ². ولو غصب جارحًا، أو عبدًا، أو فرسًا ³، فحصل بذلك صيدًا: فلمالكه.
وإن ضرب المصوغ، ونسج الغزل، وقصر الثوب أو صبغه ⁴، ونجر الخشب - ونحوه -، أو صار الحب زرعًا، أو البيضة فرخًا، والنوى غرسًا: رده وأرش نقصه، ولا شيء للغاصب، ويلزمه ضمان نقصه، وإن خصى الرقيق رده مع قيمته ⁵.

ليس على إطلاقه؛ بل نقيده بما إذا لم يتبين أن المقصود به المضارة، فإن تبين ذلك فإنه يمنع؛ فلا ضرر ولا ضرار.
[إذا حصلت الأجرة ببناء الغاصب وبأرض المالك] ... ؛ فهنا لو قال قائلٌ: (بأن لكل من الغاصب والمالك قسطه من الأجرة) لكان جيدًا.
الراجح في مسألة الفرس: أن الصيد للغاصب؛ لأنه هو الذي باشر الصيد، لكن عليه أجرة الفرس، وربما تكون أجرة الفرس أكثر من قيمة الصيد.
ينبغي أن يقال [هنا]: للغاصب قيمة صبغه، لكن لو نقص الثوب بالصبغ بأن حوله إلى صبغٍ تنقص به القيمة فعلى الغاصب ضمان النقص.
قال بعض أهل العلم: إن الجناية على العبد تقوم بما نقص، وبناءً على هذا الرأي نقول: ما دام العبد زاد بالخصاء فإن الغاصب لا يضمن شيئًا.
وسيأتي - إن شاء الله - في القصاص أن القول الراجح أن الجناية على العبد كالجناية على البهيمة؛ تقدر بما نقص.

وما نقص بسعرٍ لم يضمن ¹، ولا بمرضٍ عاد ببرئه، وإن عاد بتعليم صنعةٍ ضمن النقص.
وإن تعلم أو سمن فزادت قيمته ثم نسي أو هزل فنقصت: ضمن الزيادة كما لو عادت من غير جنس الأول، ومن جنسها: لا يضمن إلا أكثرهما.
فصلٌ وإن خلط بما لا يتميز - كزيتٍ أو حنطةٍ بمثلهما - ²، أو صبغ الثوب، أو لت سويقًا بدهنٍ - أو عكسه -، ولم تنقص القيمة ولم تزد: فهما شريكان بقدر ماليهما فيه، وإن نقصت القيمة: ضمنها، وإن زادت قيمة أحدهما: فلصاحبه.
ولا يجبر من أبى قلع الصبغ، ولو قلع غرس المشتري أو بناؤه لاستحقاق الأرض: رجع على بائعها بالغرامة ³. وإن أطعمه لعالمٍ بغصبه: فالضمان عليه، وعكسه بعكسه.
وإن أطعمه لمالكه، أو رهنه، أو أودعه، أو آجره إياه: لم يبرأ إلا أن يعلم، ويبرأ بإعارته ⁴.

القول الصحيح: أنه إذا نقص السعر فإن الغاصب يضمن النقص.
المذهب: يلزمه مثل المغصوب من غير المشترك، فيقال: (اشتر مثل الذي غصبت) ... وما ذهب إليه الأصحاب أقرب إلى الصواب مما ذهب إليه المؤلف.
ولو علم المشتري أن الأرض مغصوبةٌ ... ؛ لا يرجع؛ لأنه دخل على بصيرةٍ.
هذا مبني على أن المستعير ضامنٌ بكل حالٍ؛ سواءٌ فرط أو تعدى، أو لم يتعد ولم يفرط.
وقد سبق أن القول الراجح أن المستعير كغيره ممن يكون المال تحت يده بإذنٍ من المالك أو إذنٍ من الشارع، وأن يد المستعير يد أمانةٍ، وعلى هذا: لو تلف تحت يد مالكه في إعارةٍ فالضمان على الغاصب، إلا أن يعلم المالك أنه ملكه فيبرأ به، فإن تعدى أو فرط ضمن وإلا فلا.

وما تلف أو تغيب من مغصوبٍ مثلي: غرم مثله إذن، وإلا فقيمته يوم تعذر ¹، ويضمن غير المثلي بقيمته يوم تلفه، وإن تخمر عصيرٌ فالمثل، فإن انقلب خلا دفعه ومعه نقص قيمته عصيرًا.
فصلٌ وتصرفات الغاصب الحكمية باطلةٌ ². والقول في قيمة التالف أو قدره أو صفته: قوله ³، وفي رده وعدم عيبه: قول ربه.
وإن جهل ربه: تصدق به عنه مضمونًا.
ومن أتلف محترمًا، أو فتح قفصًا، أو بابًا، أو حل وكاءً أو رباطًا أو قيدًا، فذهب ما فيه، أو أتلف شيئًا - ونحوه -: ضمنه.

وإن ربط ¹ دابةً بطريقٍ ضيقٍ فعثر به إنسانٌ: ضمن ²؛ كالكلب العقور لمن دخل بيته بإذنه، أو عقره خارج منزله.
وما أتلفت البهيمة من الزرع ³ ليلًا ضمنه صاحبها، وعكسه النهار؛ إلا أن ترسل بقرب ما تتلفه عادةً.

ظاهر كلامه - رحمه الله -: أنه لو أوقفها بلا ربطٍ فلا ضمان عليه ... ، ولكن في هذا الظاهر نظرٌ، والصواب: أن إيقافها كربطها.
ظاهر كلام المؤلف: أنه لو ربطها بطريقٍ واسعٍ فلا ضمان عليه، وهذا متجهٌ إذا لم يربطها في طريق المارة، فإن ربطها في طريق المارة فهو كما لو ربطها في طريقٍ ضيقٍ؛ [أي] عليه الضمان.
يفهم منه أن غير الزرع ليس هذا حكمه؛ فثمر النخل والتين والبرتقال - وغيرها - ... ، وكذلك الأطعمة من حبوبٍ وغيرها ليس هذا حكمها؛ لأن المؤلف خصه بالزرع ... وهذه المسألة فيها ... أقوالٌ؛ [منها]: أن جميع ما أتلفت من زرعٍ وثمارٍ وأموالٍ: حكمها حكم ما أتلفت من الزرع، وهذا هو المذهب ... وهذا القول أصح ... والمذهب - أيضًا -: التفريق بين المفرط في حفظ البهيمة وغير المفرط؛ يعني: أن الإنسان في الليل إذا حفظ البهيمة إما برباطٍ أو قيدٍ أو شبكٍ أو سورٍ، ثم انطلقت مع تمام التحفظ فإنه لا ضمان على صاحبها؛ لأن الرجل لم يفرط، والعادة جرت أن الناس يحفظون مواشيهم ثم ينامون، فإذا انطلقت بأن عضت القيد حتى انقطع - مثلًا - أو تسورت الجدار الذي لا تتسور مثله البهائم فلا ضمان.
وهذا في الحقيقة قد يقال: إنه قولٌ لا بأس به؛ لأن الإنسان لم يفرط ولم يتعد.

وإن كانت بيد راكبٍ أو قائدٍ أو سائقٍ: ضمن جنايتها بمقدمها لا بمؤخرها ¹، وباقي جنايتها هدرٌ ²؛ كقتل الصائل عليه ³، وكسر مزمارٍ ⁴، وصليبٍ ⁵،

هذا [الكلام] في النفس منه شيءٌ؛ لأن البعير إذا رأت طعامًا؛ تنقض عليه انقضاض الطير على اللحم وتأكل هذا الطعام، فهل نقول في هذه الحال: على صاحبها الضمان؟ ظاهر كلام المؤلف: أن عليه الضمان، ولكن في النفس من هذا شيءٌ؛ لأن صاحبها في هذه الحال لا يتمكن منها.
فلهذا ينبغي أن يقال: إذا كانت بيد راكبٍ أو قائدٍ أو سائقٍ وأتلفت شيئًا بناءً على تفريطه أو تعديه فعليه الضمان، وأما إذا كان بغير تعد ولا تفريطٍ فلدينا قاعدةٌ أسسها النبي صلى الله عليه وسلم، وهي: «العجماء جبارٌ».
فينبغي أن نجعل مناط الحكم في هذا - أي فيما يتعلق بالبهائم من الجنايات - هو التعدي أو التفريط، فإذا كان متعديًا أو مفرطًا فعليه الضمان وإلا فلا.
[أي]: كل جنايتها هدرٌ ما عدا ما استثني، وما استثني - كما تبين - مبني على التعدي أو التفريط، فإن لم يكن تعد ولا تفريطٌ فلا ضمان على صاحبها.
لكن يجب أن يدافعه بالأسهل فالأسهل، فإذا اندفع بالتهديد فلا يضربه، وإذا اندفع بالضرب الخفيف فلا يضربه ضربًا شديدًا، وإذا اندفع بالضرب الشديد فلا يقتله، وإذا لم يندفع إلا بالقتل فله قتله.
لكن إتلافه يضمن؛ لأن إتلافه غير كسره؛ لأن كسره يمنع من استعماله في المحرم، ولكن تبقى مادة هذا المزمار ينتفع بها في إيقاد نارٍ إذا كان من خشبٍ أو صنع قدورٍ وأوانٍ إذا كان من حديدٍ.
لكن لو أتلفه ضمن.
وهل يضمنه بقيمته صليبًا أو بقيمته مكسرًا؟ يضمنه بقيمته مكسرًا؛ لأنه ليس له قيمةٌ شرعًا.

وآنية ذهبٍ وفضةٍ ¹، وآنية خمرٍ غير محترمةٍ ².

[هذا القول] بناءً على أن آنية الذهب والفضة يحرم استعمالها واتخاذها.
وهذه المسألة فيها خلافٌ، وظاهر السنة: أن المحرم الأكل والشرب بها فقط دون بقية الاستعمالات ودون اتخاذها زينةً ... [ولهذا] لا يجوز كسر آنية الذهب والفضة إلا لمن يستعملها في الأكل والشرب؛ لأن الأصل في جواز كسر آنية الذهب والفضة وعدم ضمانها بالإتلاف أنها محرمة الاستعمال.
وعلى القول بجواز اتخاذها فإنه يضمنها إذا كسرها؛ لأنه حال بين صاحبها وبين أمرٍ مباحٍ له.
قال بعض العلماء: إنه إذا كسر آنية خمرٍ فهو ضامنٌ؛ لأن الآنية محترمةٌ، ويمكن إتلاف الخمر دون إتلافها، إلا إذا لم يمكن إتلاف الخمر إلا بإتلافها ... ، وهذا هو الصحيح؛ لأن الأصل في مال المسلم أنه محترمٌ ... [أما] قول المؤلف: (غير محترمةٍ)؛ فهذه صفةٌ ل-: (خمرٍ) وليست صفةً ل-: (آنية) ...

باب الشفعة

وهي: استحقاق انتزاع حصة شريكه ممن انتقلت إليه ¹ بعوضٍ مالي ² بثمنه الذي استقر عليه العقد.
فإن انتقل بغير عوضٍ ³، أو كان عوضه صداقًا أو خلعًا ⁴، أو صلحًا عن دم

في هذا التعريف نظرٌ؛ لأن الشفعة - حقيقةً - انتزاع الحصة، وليس استحقاقًا؛ لأن هذا المستحق لو لم ينتزع لم تثبت الشفعة، لكن لا يستحق الانتزاع إلا بشروطٍ.
فالصواب أن يقال في التعريف: (الشفعة: انتزاع حصة الشريك ممن انتقلت إليه ... إلى آخره) دون أن يقال: (استحقاق).
إذا انتقل بغير عوضٍ على وجهٍ اختياري - كالهبة -؛ فظاهر كلام المؤلف - بحسب المفهوم - أنه لا شفعة ... ، والصحيح أن فيها الشفعة ... والذي نرى: أنه كلما خرج الشقص بالاختيار فإن للشريك أن يأخذ الشفعة؛ سواءٌ كان العوض ماليا أو غير مالي، فإن كان العوض ماليا فواضحٌ أنه يأخذه بعوضه، وإن كان غير مالي قدر بقيمته في السوق.
القول الراجح: أنه إذا انتقلت بغير عوضٍ؛ فإن كان قهريا فلا شفعة، وإن كان اختياريا ففيه الشفعة.
[إن كان عوضه صداقًا]؛ فالقول الراجح: أن له أن يشفع ... ، ويأخذه الشريك المشفع بقيمته؛ بمعنى أنه يقوم ويؤخذ بقيمته؛ سواءٌ زاد على مثل مهر المرأة أو نقص أو ساوى ... [وكذلك في الخلع]؛ فالصحيح: أنه يشفع؛ لأن القاعدة التي تظهر لي من السنة أنه متى انتقل الملك على وجهٍ اختياري؛ ففيه الشفعة بأي حالٍ من الأحوال ... ، وتكون القيمة بالتقويم.

عمدٍ ¹: فلا شفعة.
ويحرم التحيل لإسقاطها ². وتثبت لشريكٍ في أرضٍ ³ تجب قسمتها ⁴، ويتبعها: الغراس، والبناء، لا الثمرة والزرع ⁵، فلا شفعة لجارٍ ⁶.

والقول الراجح - الذي رجحناه -: أن فيه الشفعة، وتقدر قيمة هذا الشقص عند أهل الخبرة.
ولا تسقط [إذا تحيل]؛ بل متى ظهر أن في الأمر حيلةً فإن للشريك أن يشفع.
خرج بذلك: الشريك في غير الأرض ... ؛ فإنه لا شفعة له ... ومن [العلماء] من قال: الشفعة في كل شيءٍ إلا ما أمكن قسمته من المنقولات فإنه لا شفعة فيه؛ لإمكان قسمته من دون ضررٍ؛ ككيسٍ من البر - ونحو ذلك -. وهذا القول أرجح.
كان الأولى أن يقال: الأرض التي لا تجب قسمتها ولا تقسم إلا بالاختيار أولى بثبوت الشفعة من الأرض التي تقسم إجبارًا، وهذا هو المعقول.
ظاهر كلام المؤلف: أنه لا فرق بين أن تكون حين البيع مثمرةً أو مزروعةً، أو كان الثمر والزرع بعد ذلك، ولكن الصحيح أنه إذا كانت الثمرة موجودةً حين البيع وشفع الشريك والثمرة موجودةٌ فإنها تتبع، وكذلك يقال في الزرع.
القول الراجح: أن الجار له الشفعة في حالٍ وليس له الشفعة في حالٍ؛ فإذا كانت الطريق واحدةً، أو الماء الذي يسقى به الزرع واحدًا، أو أي شيءٍ اشتركا فيه من حق الملك فإن الشفعة ثابتةٌ، وإذا لم يكن بينهما حق مشتركٌ فلا شفعة ... ، وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية - رحمه الله -.

وهي على الفور وقت علمه ¹، فإن لم يطلبها إذن بلا عذرٍ بطلت.
وإن قال للمشتري: (بعني) أو (صالحني)، أو كذب العدل، أو طلب أخذ البعض: سقطت ². والشفعة لاثنين: بقدر حقيهما، فإن عفا أحدهما أخذ الآخر الكل أو ترك.
وإن اشترى اثنان حق واحدٍ - أو عكسه -، أو اشترى واحدٌ شقصين من أرضين صفقةً واحدةً: فللشفيع أخذ أحدهما.
وإن باع شقصًا وسيفًا، أو تلف بعض المبيع: فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن.

القول الراجح: أنها ليست على الفور؛ بل هي على التراخي، ولا تسقط إلا بما يدل على الرضا.
ووجه هذا القول: أنه حق جعله الشارع للشريك، فلا يسقط إلا برضاه.
هذه المسقطات مبنيةٌ على أنه لا بد أن يطالب بها فور علمه، [لكن سبق البيان بأن القول الراجح: أنها ليست على الفور؛ بل هي على التراخي].
لكن [حتى على القول بالفورية] فينبغي أن يقال [- في اللوازم المذكورة التي دلت على أنه أقر البيع -]: إذا وقع هذا من عالمٍ فنعم، وإن وقع من جاهلٍ لا يدري وقال: أنا أريد المصالحة دفعًا للمطالبة وكسر قلبه - وما أشبه ذلك -؛ فإنه لا ينبغي أن تسقط الشفعة، فيفرق بين من يفهم ويعلم، وبين من لا يفهم ولا يعلم ... ، وكما عذروا من لم يطلبها على الفور بما عذروه به؛ فهذه مثلها.
والخلاصة: أن الشفعة حق للشفيع، لا تسقط إلا بما يدل على رضاه.

ولا شفعة بشركة وقفٍ ¹، ولا غير ملكٍ سابقٍ، ولا لكافرٍ على مسلمٍ ². فصلٌ وإن تصرف مشتريه بوقفه، أو هبته، أو رهنه ³ - لا بوصيةٍ -: سقطت

القول الراجح في هذه المسألة: أن له الشفعة؛ أي: للشريك الذي نصيبه الوقف أن يأخذ بالشفعة؛ لأن العلة الثابتة فيما إذا كان الملك طلقًا هي العلة الثابتة فيما إذا كان وقفًا؛ بل العلة فيما إذا كان وقفًا أوضح.
قال بعض أهل العلم: بل للكافر شفعةٌ على المسلم؛ لأن الشفعة من حق التملك وليست من حق المالك، وإذا كان الكافر له الخيار - أي: خيار المجلس -، ويمكن أن يفسخ العقد كرهًا على المسلم؛ لأن هذا حق ملكٍ، فكذلك الشفعة ... فالمسألة فيها خلافٌ بين العلماء، ولو قلنا برجوع هذا إلى نظر الحاكم - أي القاضي - لكان هذا جيدًا.
ويظهر هذا بالقرائن، فإذا عرفنا أن الكافر سوف يفتخر بأخذ الشفعة من المسلم ويرى أنه علا عليه فحينئذٍ لا نمكنه، أما إذا علمنا أن الكافر مهادنٌ، وأنه لم يأخذ الشفعة إلا لأنه مضطر إليها لمصلحة ملكه؛ فإننا نمكنه منها.
الصحيح: أنها لا تسقط بالرهن؛ لأن الملك لم ينتقل للمرتهن - وهو المذهب -، لكن يقال: إن أوفى الراهن دينه أخذ الشريك بالشفعة وإن لم يوف وبيع الرهن فحينئذٍ نرجع إلى انتقاله ببيعٍ.
وقيل: بل يأخذه ولا ينتظر، وحينئذٍ ينفسخ الرهن، ولا يكون للمرتهن حق في هذا المرهون؛ لأنه إنما رهن عينه وقد استحقت للغير، فيبطل الرهن ... ومثل ذلك: لو آجر النصيب الذي اشتراه ... ؛ فالصحيح: أنها لا تنفسخ الإجارة وأنها باقيةٌ، ولكن للشفيع الأجرة من حين أخذه بالشفعة.

الشفعة ¹، وببيعٍ: فله أخذه بأحد البيعين، وللمشتري: الغلة، والنماء المنفصل ²، والزرع ³، والثمرة الظاهرة ⁴. فإن بنى أو غرس فللشفيع: تملكه بقيمته، وقلعه، ويغرم نقصه، ولربه أخذه بلا ضررٍ ⁵. وإن مات الشفيع قبل الطلب بطلت، وبعده: لوارثه ⁶.

القول الراجح في هذه المسألة: أنه إذا تصرف المشتري بهبته أو وقفه أو جعله صداقًا - أو ما أشبه ذلك - فإن للشفيع أن يشفع.
وفي مسألة الهبة والوقف: لا حق للموهوب له أو للموقوف عليه في الرجوع على الواهب أو الواقف، ولكن إذا جعله الزوج صداقًا وقلنا بالقول الراجح - وهو أن للشريك أن يشفع فشفع - بطل كونه صداقًا، ولكن يقوم الشقص وتعطى ما قوم به.
علم من قول المؤلف: (النماء المنفصل): أن النماء المتصل يتبع وليس للمشتري منه شيءٌ ... ، لكن القول الراجح - بلا شك -: أن النماء المتصل كالمنفصل؛ يكون لمن انتقل إليه الملك، ولا فرق، وهذا هو العدل؛ لأن الرجل تعب عليه، ونما بسبب عمله.
الزرع للمشتري ما دام قد ظهر، أما إذا كان حبا مدفونًا في الأرض فإنه يتبعها.
في هذا الموضع لم يفرقوا بين المؤبر وغير المؤبر، وجعلوا الثمرة الظاهرة نماءً منفصلًا، ولكن الصحيح: أنها إذا لم تؤبر فإنها تتبع قياسًا على البيع.
[وكذلك] إذا كان المشتري لا ينتفع بها، فنكون زدنا على كلام المؤلف: (بلا ضررٍ): إن كان يمكنه الانتفاع بها؛ لأنه إذا كان ضررٌ فإنه لا يمكن أن يقع الإنسان في ضررٍ لأجل مصلحةٍ؛ لأن دفع الضرر مقدمٌ على المصلحة، وإن لم يكن ضررٌ لكن يفسد هذا الغراس والبناء فإننا لا نمكن المشتري من ذلك؛ لأن هذا من باب إضاعة المال والسفه.
القول الراجح في هذه المسألة: أنه ينتقل حق المطالبة بالشفعة إلى الوارث؛ لأن هذا تابعٌ للملك، فإذا مات الشفيع ولم يطالب فللوارث أن يطالب؛ لأن هذا من حقوق الملك، وإذا كان من حقوق الملك فإن الملك ينتقل بحقوقه.

ويأخذ بكل الثمن، فإن عجز عن بعضه سقطت شفعته.
والمؤجل يأخذه المليء به، وضده بكفيلٍ مليءٍ.
ويقبل في الخلف مع عدم البينة: قول المشتري ¹، فإن قال: (اشتريته بألفٍ) أخذ الشفيع به ولو أثبت البائع أكثر ²، وإن أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري وجبت ³. وعهدة الشفيع على المشتري، وعهدة المشتري على البائع ⁴.

يجب هنا أن ننتبه إلى شيئين: الأول: كل من قلنا: (القول قوله) فلا بد من يمينه.
الثاني: أن لا تكون دعواه مخالفةً للعرف، فإن كانت مخالفةً للعرف سقطت.
القول الثاني: أنه إذا ثبت بالبينة أنه بأكثر؛ وجب الأخذ به.
وهذا القول تطمئن إليه النفس؛ لأن النسيان والغلط واردان.
الصواب أن نقول في التعبير: (المدعى عليه الشراء)؛ لأنه لم يثبت أنه مشترٍ فلا شيء عليه، ولكن تثبت الشفعة، فيقال للبائع: (بكم بعت؟) فإن قال: (بعت بألفٍ)؛ فإن الشفيع يأخذه بألفٍ.
إلا فيما ادعى البائع البيع وأنكر المشتري؛ فإن الشفيع ليس له عهدةٌ على المشتري.

باب الوديعة

إذا تلفت من بين ماله ولم يتعد ولم يفرط: لم يضمن.
ويلزمه حفظها في حرز مثلها، فإن عينه صاحبها فأحرزها بدونه ضمن، وبمثله أو أحرز فلا.
وإن قطع العلف عن الدابة بغير قول صاحبها: ضمن ¹. وإن عين جيبه فتركها في كمه أو يده: ضمن، وعكسه بعكسه.
وإن دفعها إلى من يحفظ ماله ² أو مال ربها ³: لم يضمن.

علم من قول المؤلف أنه لو قال صاحبها: (لا تنفق عليها) فتلفت؛ فإنه لا يضمن، وذلك بناءً على أن ضمان البهيمة - إذا تلفت جوعًا أو عطشًا - من ضمان الأموال الصامتة التي لا روح فيها ... ، لكن فيه نظرٌ.
والقول الثاني: أنه يضمن؛ لأن هذه نفسٌ محترمةٌ ليست كالمال، فالمال لا يتألم لكن هذه نفسٌ تتألم، فتركها تموت عطشًا وجوعًا إثمٌ يعذب عليه الإنسان في النار ... فالصواب: أنه يضمن، ولكنه يجعل ما ضمنه في بيت المال، ويحرم إياه صاحبها ولا يعطى شيئًا؛ لأنها تلفت بقولٍ من صاحبها وقد رضي بتلفها عليه.
إلا إذا نص صاحبها عليه، وقال: (لا تعطها أحدًا، هي مني إليك، ومنك إلي)؛ فهنا يضمن؛ لأنه عين حرزًا أقوى من حرز العادة.
هذه المسألة فيها خلافٌ؛ فمن العلماء من يقول: إنه إذا دفعها إلى من يحفظ مال ربها بغير إذن ربها فإنه ضامنٌ والذي ينبغي: أن يرجع في ذلك إلى العرف؛ فما جرى به العرف اتبع وما لم يجر به العرف لم يتبع.
فالأشياء الثمينة جرت العادة أنها لا ترد الوديعة منها إلا إلى صاحبها نفسه، والأشياء العادية - كالأواني والفرش والبهائم - جرت العادة أنه يتولى قبولها عند ردها من يحفظ مال ربها، فيرجع في ذلك إلى العرف؛ فما جرى العرف بأنه يدفع إلى من يحفظ مال ربها فدفعها إليهم فلا ضمان عليه، وما جرى العرف بأنه لا بد أن يسلم إلى نفس المودع فإن عليه الضمان.

وعكسه: الأجنبي والحاكم، ولا يطالبان إن جهلا ¹. وإن حدث خوفٌ أو سفرٌ ردها على ربها، فإن غاب حملها معه إن كان أحرز، وإلا أودعها ثقةً.
ومن أودع دابةً فركبها لغير نفعها، أو ثوبًا فلبسه، أو دراهم فأخرجها من محرزٍ ثم ردها ²، أو رفع الختم ³، أو خلطها بغير متميزٍ فضاع الكل: ضمن.
فصلٌ ويقبل قول المودع في: ردها إلى ربها، أو غيره بإذنه، وتلفها ⁴، وعدم

المذهب: أن له أن يطالب وإن جهل، وحجتهم: أن المال تلف تحت يده، وعلى ما مشى عليه الماتن فليس له أن يطالبه، وحجته: أنه جاهلٌ ومحسنٌ.
اللهم إلا إذا كان قد قال له صاحبها: (إن رأيت مصلحةً في بيعٍ وشراءٍ أو غير ذلك فتصرف)، فيكون حينئذٍ غير ضامنٍ.
الضابط: أنه إذا أزال المودع ما فيه كمال الحفظ أو أصل الحفظ؛ فعليه الضمان.
لكن لو ادعى التلف بأمرٍ ظاهرٍ كالحريق؛ بأن قال: (احترق الدكان وهي في الدكان)؛ فهنا لا يقبل قوله إلا إذا أثبت أن الدكان قد احترق؛ لأن هذا أمرٌ ظاهرٌ لا يخفى على أحدٍ.

التفريط ¹. فإن قال: (لم تودعني)، ثم ثبتت ببينةٍ أو إقرارٍ، ثم ادعى ردا أو تلفًا سابقين لجحوده: لم يقبلا ولو ببينةٍ ²؛ بل: في قوله: (ما لك عندي شيءٌ) - ونحوه -، أو بعده بها.
وإن ادعى وارثه الرد منه أو من مورثه: لم يقبل إلا ببينةٍ.
وإن طلب أحد المودعين نصيبه من مكيلٍ أو موزونٍ ينقسم: أخذه ³. وللمستودع، والمضارب، والمرتهن، والمستأجر: مطالبة غاصب العين.

[لكن] إن أقر الجميع بالسبب لكن ادعى صاحبها أنه تفريطٌ وهو يقول: (ليس بتفريطٍ) فنرجع إلى العرف، ويعرض على أهل الخبرة، فإذا قالوا: (الرجل الذي حفظها في هذا المكان غير مفرطٍ) فهو غير مفرطٍ، وإذا قالوا: (إنه تفريطٌ) فهو تفريطٌ.
وهذا التفصيل هو القول الراجح.
لكن بعض العلماء يقول: إذا قامت البينة فليعمل بها؛ لأنه تبين أنه هو الكاذب، لكن في هذه الحال ينبغي للقاضي أن يحكم عليه بالتعزير لكذبه وخيانته، وإتعابه المودع بإقامة الدعوى وإشغال القاضي وإشغال الشهود؛ فهو مستحق للتعزير من عدة أوجهٍ.
الصحيح: أنه لا يلزمه تسليمه، ويقال له: (أحضر صاحبك، أو هات منه موافقةً، وإلا فلا).

باب إحياء الموات

وهي الأرض المنفكة عن الاختصاصات وملك معصومٍ.
فمن أحياها ملكها - من مسلمٍ وكافرٍ ¹ - بإذن الإمام وعدمه ²، في دار الإسلام وغيرها.
والعنوة كغيرها.
ويملك بالإحياء ما قرب من عامرٍ، إن لم يتعلق بمصلحته.
ومن أحاط مواتًا، أو حفر بئرًا فوصل إلى الماء، أو أجراه إليه من عينٍ ونحوها، أو حبسه عنه ليزرع: فقد أحياه ³. ويملك حريم البئر العادية: خمسين ذراعًا من كل جانبٍ، وحريم البدية: نصفها.

وللإمام إقطاع مواتٍ لمن يحييه، ولا يملكه، وإقطاع الجلوس في الطرق الواسعة - ما لم يضر بالناس، ويكون أحق بجلوسها، ومن غير إقطاعٍ لمن سبق بالجلوس ما بقي قماشه فيها وإن طال ¹ -. وإن سبق اثنان: اقترعا.
ولمن في أعلى الماء المباح: السقي، وحبس الماء إلى أن يصل إلى كعبه، ثم يرسله إلى من يليه ². وللإمام دون غيره: حمى مرعًى لدواب المسلمين - ما لم يضرهم -.

باب الجعالة

وهي أن يجعل شيئًا معلومًا لمن يعمل له عملًا معلومًا أو مجهولًا مدةً معلومةً أو مجهولةً؛ كرد عبدٍ، ولقطةٍ، وخياطةٍ، وبناء حائطٍ.
فمن فعله بعد علمه بقوله استحقه، والجماعة يقتسمونه، وفي أثنائه: يأخذ قسط تمامه ¹. ولكل فسخها؛ فمن العامل: لا يستحق شيئًا ²، ومن الجاعل بعد الشروع: للعامل أجرة عمله ³. ومع الاختلاف في أصله أو قدره: يقبل قول الجاعل ⁴.

[لكن بالقيمة وليس بالأجزاء].
لكن لو فرض أن الجاعل سيتضرر كثيرًا ... ؛ ففي هذه الحال لو قيل بتضمين العامل ما يلحق الجاعل من الضرر لكان له وجهٌ ... وهناك قولٌ آخر: أنه إذا تضمن ضررًا على الجاعل فيلزم العامل بإتمام العمل إلا من عذرٍ، وعلى هذا القول نستريح، ولا نحتاج إلى نسبةٍ ولا شيءٍ.
أجرة العمل منسوبةٌ إلى الأجرة العامة - على ظاهر كلام المؤلف - ... ؛ فعلى هذا: ننسب ما يعطاه بقسط الأجرة؛ سواءٌ زادت على حصة الجعالة أم لم تزد ... . والراجح: أننا نعطيه نسبة الجعالة.
لكن في هذا - أيضًا - تفصيلٌ: إذا اختلفا في القدر وادعى الجاعل قدرًا لا يمكن أن يقام العمل بمثله، وادعى العامل قدرًا يمكن أن يقام بمثله؛ فهنا نقول: (إن دعوى الجاعل دعوى تكذبها العادة والعرف، فلا يقبل قوله، ويقبل قول العامل)، ولو ادعى العامل شيئًا كثيرًا فإنه لا يقبل؛ لأنه ادعى ما يخالف العادة ولأنه ادعى على الغارم ما لم يعترف به، فيقبل قول الجاعل.

ومن رد لقطةً، أو ضالةً، أو عمل لغيره عملًا بغير جعلٍ: لم يستحق عوضًا؛ إلا دينارًا أو اثني عشر درهمًا عن رد الآبق ¹، ويرجع بنفقته - أيضًا -.

باب اللقطة

وهي مالٌ، أو مختص ضل عن ربه، وتتبعه همة أوساط الناس.
فأما الرغيف والسوط - ونحوهما -: فيملك بلا تعريفٍ.
وما امتنع من سبعٍ صغيرٍ - كثورٍ وجملٍ ونحوهما -: حرم أخذه.
وله التقاط غير ذلك من حيوانٍ - وغيره - إن أمن نفسه على ذلك، وإلا فهو كغاصبٍ ¹. ويعرف الجميع في مجامع الناس غير المساجد ² حولًا، ويملكه بعده حكمًا ³، لكن لا يتصرف فيها قبل معرفة صفاتها ⁴، فمتى جاء طالبها فوصفها لزم دفعها إليه.

والسفيه والصبي يعرف لقطتهما وليهما ¹. ومن ترك حيوانًا بفلاةٍ لانقطاعه، أو عجز ربه عنه: ملكه آخذه ². ومن أخذ نعله - ونحوه - ووجد موضعه غيره: فلقطةٌ ³.

أما الصبي فواضحٌ، وأما السفيه ففي النفس منه شيءٌ؛ لأن السفيه ليس كالصبي، وكل الناس إذا رأوا هذا الرجل الملتحي يعرف لقطةً فإنه يبعد أن يظن أنه يتلاعب.
فإن تمت السنة ولم يأت أحدٌ لهذه اللقطة فإنها تكون للواجد ولو كان سفيهًا أو صغيرًا.
القول الراجح: أنه يفرق بين من تركه عجزًا ومن تركه لانقطاعه؛ فمن تركه لانقطاعه ملكه آخذه، ومن تركه عجزًا لم يملكه آخذه وله أجرة المثل؛ لأنه أنقذه من هلكةٍ، أما المتاع فإنه لمالكه، فإن تركه بالفلاة فإن من أحضره إليه ليس له أجرة المثل، إلا إذا أحضره إليه إنقاذًا له من الضياع فله أجرة المثل، والفرق بين المتاع والحيوان: أن الحيوان يهلك، وهذا لا يهلك.
القول الثاني: أنه ينظر للقرائن؛ فإذا وجدت قرائن تدل على أن صاحب النعل أخذ نعلك وأبقى لك هذا النعل؛ فإنه لا يكون لقطةً وإنما يكون لواجده، ولكن في هذه الحال ينبغي أن يتأنى بعض الشيء لعل صاحبه يرجع، فإذا أيس منه أخذه، فإن كان أدنى من نعله اكتفى به، وإن كان أعلى وجب عليه أن يتصدق بالفرق بين قيمتي النعلين، وعلى هذا يكون كلام المؤلف مقيدًا بمثل هذه الصورة.

باب اللقيط

وهو طفلٌ لا يعرف نسبه، ولا رقه، نبذ أو ضل ¹. وأخذه: فرض كفايةٍ ². وهو حر.
وما وجد معه، أو تحته - ظاهرًا أو مدفونًا، طريا أو متصلًا به؛ كحيوانٍ وغيره -، أو قريبًا منه ³: فله، وينفق عليه منه، وإلا فمن بيت المال.
وهو مسلمٌ، وحضانته لواجده الأمين، وينفق عليه بغير إذن حاكمٍ، وميراثه وديته لبيت المال ⁴، ووليه في العمد: الإمام؛ يخير بين القصاص والدية.

ظاهر [قوله: (أو ضل)]: أن من وجده أخذه على أنه لقيطٌ، ولكن هذا فيه نظرٌ؛ فالصواب: أن اللقيط طفلٌ لا يعرف نسبه ولا رقه، نبذ فقط، ولا نقول: (أو ضل)؛ بل نقول: إن الضال يبحث عن أهله.
لكن يجب على أول من يجده أن يأخذه، إلا إذا رأى شخصًا آخر يقول: (دعه لي)؛ فهنا نقول: حصلت الكفاية.
هذا مسلمٌ إذا كان هناك قرينةٌ تدل على أنه له، وإلا فيكون القريب منه لقطةً؛ لأن الأصل عدم الملك.
القول الثاني: أن ميراثه وديته لواجده، وهو الصحيح ... ، وهو اختيار شيخ الإسلام - رحمه الله -.

وإن أقر رجلٌ أو امرأةٌ ذات زوجٍ ¹ - مسلمٍ أو كافرٍ - ² أنه ولده: لحق به - ولو بعد موت اللقيط ³ -. ولا يتبع الكافر في دينه إلا ببينةٍ تشهد أنه ولد على فراشه.
وإن اعترف بالرق مع سبق منافٍ ⁴، أو قال: (إنه كافرٌ): لم يقبل منه.
وإن ادعاه جماعةٌ قدم ذو البينة، وإلا فمن ألحقته القافة به.

قولٌ آخرٌ: إن كانت ذات زوجٍ؛ لم يلحق بها؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: (الولد للفراش)، وهنا الزوج لم يدع أنه ولده، وإذا ألحقناه بها صار في ذلك عارٌ على الزوج، فيلزم أن تكون زانيةً أو موطوءةً بشبهةٍ.
وهذا أحسن الأقوال.
إن كان كافرًا فإننا نلحقه به لكننا لا نمكنه من حضانته ... ، والفائدة من إلحاقه به: النسب.
القول الثاني: أنه بعد موت اللقيط لا نطلق أنه يقبل؛ بل في ذلك تفصيلٌ؛ إن كان هناك تهمةٌ فإنه لا يلحق به، والتهمة: مثل أن يكون لهذا اللقيط أموالٌ كثيرةٌ، فيدعي بعد موت اللقيط أن اللقيط ولده من أجل أن يرث هذه الأموال؛ فهذا لا نقبل دعواه ... وهذا القول هو الصواب؛ أنه بعد موت اللقيط إذا قامت التهمة والقرينة - مثلًا - على أنه إنما يريد المال فإننا لا نلحقه به.
أما إذا لم يسبق منافٍ فإنه يقبل [على كلام المؤلف] ... والقول الثاني - وهو المذهب -: أنه لا يقبل؛ لأن الحرية والرق حق لله - عز وجل -؛ إلا إذا أقام بينةً على أنه رقيقه؛ فإننا نحكم بالبينة لا بإقرار اللقيط.
وهذا أحسن مما ذهب إليه المؤلف.