كتاب الطّلاق

وابن عمر وابن مسعود وعبد الله بن الزبير -رضي الله عنهم-.
وقال علي -رضي الله عنه -[50/ب]: العدة من وقت السماع، لا من وقت الفرقة.
وقال سعيد بن المسيَّب وعمر بن عبد العزيز: إن صحت بالبينة، فهي من حين الفرقة، وإلا فهي من حين السماع، وأظنه مذهب داود.

839 -

مسألة:

عدّة المتوفى عنها إذا كانت حاملًا وضعُ حملها، وإن لم تنقض أيّام نفاسها ولم تغتسل، وبه قال الشّافعيّ.
وقال حماد ابن أبي سليمان: لا تخرج من العدة حتّى تغتسل بانقضاء نفاسها.
وهو قياس قول أبي حنيفة؛ لأنّه يقول: الأقراء الحيض، فإذا مضت ثلاث حيض، لم تخرج من العدة.

840 - مسألة: عدّة المتوفى عنها إذا لم تكن حاملًا بالشهور، فإن كانت ممّن تحيض فارتفعت حيضتها أثناء المشهور، فإن أحست في بطنها قعدت حتّى تزول الريبة، ما لم تجاوز أربع سنين، فإن لم تحس شيئًا قعدت تمام تسعة أشهر وحلّت.
وخالفنا أبو حنيفة والشّافعيّ وقالا: تنقضي عدتها بأربعة أشهر وعشرًا، سواء حاضت في خلالها أم لا.

841 - مسألة: للمطلّقة البائن؛ بالخلع أو ثلاث، السّكنى إذا كانت مدخولًا بها، حاملًا أو غير حامل، وبه قال ابن عمر وابن مسعود وعائشة -رضي الله عنهم-، والفقهاء السبعة، وأبو حنيفة والشّافعيّ.
وقال قوم: لا سكنى لها، منهم: ابن عبّاس وجابر رضي الله عنهم، وأحمد وإسحاق.

842 -

مسألة:

لا نفقة لبائن إِلَّا أن تكون حاملًا، فالنفقة للحمل، وبه قال: ابن عبّاس وجابر -رضي الله عنهم-.
وقالا أيضًا: لا سكنى لها إذا لم تكن حاملًا وبه قال الأوزاعي وابن أبي ليلى والشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة والثوري: لها النفقة والسكنى، ورووه عن عمر وابن مسعود -رضي الله عنهما-.

843 - مسألة: للمتوفى عنها السكنى في عدتها، إذا كانت الدَّار ملك الميِّت، أو قدم كراءها، وإلا فالكراء عليها، وبه قال عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وأم سلمة -رضي الله عنهم-، ومن الفقهاء: الثّوريّ والشّافعيّ في أحد قوليه.
وقال أبو حنيفة وأصحابه والمزني: لا سكنى لها، وبه قال ابن عبّاس وعلي وعائشة -رضي الله عنهم-، وهو الثّاني للشافعي.
وحجتنا قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ ...﴾ الآية [البقرة: 234].

844 - مسألة: على المتوفى عنها الإحداد، وبه قال الفقهاء، إِلَّا الحسن.

845 - مسألة: ولا إحداد على مطلّقة بوجه، وبه قال ربيعة وعطاء، واحد قولي الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: عليها الإحداد، وهو الثّاني للشافعي، وحكي عن سعيد بن المسيَّب.

846 - مسألة: على الصغيرة الإحداد كالكبيرة، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: لا إحداد عليها، وإنّما عليها العدة فحسب.

847 -

مسألة:

لا إحداد على الذمية، وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشّافعيّ: عليها.

848 - مسألة: في اجتماع العدتين، اختلف عن مالك في المرأة إذا تزوجت في العدة، ودخل بها الثّاني، فقال: تعتد بقية الأولى، وتستأنف من الثّانية، كانت بالأقراء أو المشهور.
وقال أيضًا: تعتد العدة من الثّاني، ويجزئها عن بقية الأولى، إِلَّا أن تكون حاملًا، فبالوضع تنقضي العدتان، كان الحمل للأول أو للثاني.
قال ابن الموّاز: قول مالك: الوضع يبرئها من الثّاني ضعيف، ولا بد أن تستأنف عدة.
وقال أبو حنيفة: عدة واحدة من الثّاني تجزئ عنهما، [وهذا إحدى الروايتين عن مالك].
وقال الشّافعيّ: تتم بقية الأولى، وتعتد للثاني.

849 - مسألة: من تزوج امرأة في عدة من غيره ودخل بها، فرق بينهما وحرمت عليه أبدًا، وبه قال الشّافعيّ في القديم.
وقال أبو حنيفة: لا تحرم عليه، وهو قول الشّافعيّ في الجديد.
وبقولنا قال عمر -رضي الله عنه -. وقول أبي حنيفة قول علي -رضي الله عنه -. وروي عن علي رضي الله عنه مثل قول عمر -رضي الله عنه -. [وروي عن مالك، مثل قول علي رضي الله عنه الأوّل].

850 -

مسألة:

امرأة المفقود إذا طلبت الفرقة، فحص الحاكم عن خبره وبحث عن أمره، فإن لم يعرف له خبرًا، أضرب لها أجلًا أربع سنين، ثمّ اعتدت أربعة أشهر وعشرًا، وحلت بعد ذلك.
واختلف [51/أ] أصحاب أبي حنيفة، فقال بعضهم: لا يفرق بينهما حتّى تثبت وفاته أو طلاقه.
وقال بعضهم: يضرب له أجل مائة سنة.
وقال بعضهم: مائة وعشرين.
وللشافعي قولان فيه: أحدهما مثل قولنا، في القديم.
وقال في الجديد: لا يفرق بينهما أبدًا.

851 - مسألة: إذا مات سيد أم الولد أو أعتقها فعدتها حيضة، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: عدتها ثلاث حيض في العتق والموت من السَّيِّد، [ووافقنا أنّه لا يجب عليها في وفاة سيدها عدة الوفاة: أربعة أشهر وعشرًا، وإنّما عليها ثلاثة قروء]، فإن عدمت الأقراء فثلاثة أشهر.
وروي عن عمرو بن العاص -رضي الله عنه -: أنّها تعتد في وفاة سيدها أربعة أشهر وعشرًا، وإليه ذهب أحمد.

852 - مسألة: إذا اشترى جارية قد وطئها البائع ولم يستبرئها، فلا خلاف مع أبي حنيفة أنّه لا يجوز وطؤها للمبتاع قبل الاستبراء.
ولا يجوز عندنا أن يزوجها حتّى يستبرئها، وكذلك إذا اشتراها فاستبرأها ثمّ وطئها، لم يجز له أن يزوجها، إِلَّا بعد الاستبراء، وكذلك إن وطئها البائع ثمّ باعها قبل الاستبراء، أو أعتقها المشتري قبل الاستبراء، لم يجز له أن يتزوج بها ولا يزوجها، وكذا أم الولد، وبه قال الشّافعيّ.

وقال أبو حنيفة في هذه المسائل: يجوز له أن يتزوجها، ويزوجها قبل الاستبراء.

853 -

مسألة:

اختلف عن مالك في أكثر مدة الحمل.
فروي أربع سنين.
وروي: خمس سنين.
وروي: سبع سنين.
وأظهرها عندي: خمس.
وقال أبو حنيفة: أكثرها سنتان.
وقال الشّافعيّ: أربع سنين.

854 - مسألة: إذا طلق المريض امرأته بائنًا، ثمّ توفي في العدة، لم تنتقل إلى عدة الوفاة، وبه قال الشّافعيّ وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة، إن كان ممّن ترثه، فعدتها أقصى الأجلين من الأقراء أو عدة الوفاة، وبه قال محمَّد.

855 - مسألة: [قال مالك]: إذا عجزت المكاتبة لم توطأ، إِلَّا بعد الاستبراء، وبه قال الشّافعيّ.
وجوّزه أبو حنيفة بغير استبراء.

مسائل الرّضاع

856 -

مسألة:

[ولبن الفحل يحرّم، و] حرمة الرضاع بين المرضع والفحل، كهي بين المرأة والمرضع؛ [وهو أن المرأة إذا أرضعت مولودًا]، فيصير أبًا له، وأخوه عمّا له، وأخته عمة له، كما تفسير المرضعة أمه، وأختها خالته، وأخوها خاله من الرضاع، فكذلك زوجها.
فإن كان المرضع أنثى، فلا يجوز للفحل أن يتزوجها، ولا لأخيه؛ لأنّه عمها من الرضاع، وإن كان له ابن، لم يجز له أن يتزوجها؛ لأنّها أخته من أمه وأبيه، وإن كان له ابن من غيرها، لم تحل له أيضًا؛ لأنّها أخته من أبيه.
وإن كان ذكرًا لم يحل له أن يتزوج بأم الفحل؛ لأنّها جدته من الرضاع، ولا بأخته؛ لأنّها عمته، ولا بابنة الفحل من غير المرضعة؛ لأنّها أخته من الرضاع من أبيه، وكلّ ما يحرم من النسب مثله، وبه قال من الصّحابة: علي وابن عبّاس -رضي الله عنهم-، وهو قول عطاء وطاووس والأوزاعي وأبي حنيفة وأصحابه والشّافعيّ وأحمد وإسحاق وداود.
وذهبت طائفة: إلى أن لبن الفحل لا تحرم له، فلا تحرم على الفحل، فإن كان المرضع أنثى، فلا تحرم على الفحل، ولا على أولاده من غير المرضعة ولا أخته ولا أمه، إن كان المرضع ذكرًا، وإنّما يقع التّحريم من جهة المرضعة دون الفحل، وقال بهذا: عائشة وابن عمر وابن الزبير

-رضي الله عنهم-، وهو قول ابن علية وابن كيسان الأصم.

857 -

مسألة:

[لأبي تمام، قال مالك]: لبن البهيمة لا تحريم له، وبه قال أهل العلم كافة.
وقال قوم: يحرم.

858 - مسألة: [قال مالك]: إذا أرضعت امرأته الكبيرة امرأته الصغيرة حرمتا عليه.

859 - مسألة: [قال مالك]: إذا طلبت الأم على الرضاع أجر مثلها، ووجد الأب من يرضعه بغير أجر فله ذلك، وبه قال الشّافعيّ في أحد قوليه.
وقال في الثّاني: الأم أحق به، وبه قال المزني.

860 - مسألة: لا يفتقر في تحريم الرضاع إلى عدد [عندنا]، وبه قال الأوزاعي والليث والثوري [51/ب] وأبو حنيفة وأصحابه، وتقع الحرمة بالجرعة الواحدة، والاعتبار حصوله في الجوف خالصًا أو غالبًا، وهو قول علي وابن عبّاس وابن عمر -رضي الله عنهم-.
وقال الشّافعيّ: من شرطه العدد، ولا يحرم إِلَّا خمس رضعات مفترقات، وهو قول عائشة وابن الزبير وابن مسعود -رضي الله عنهم-، وبه قال طاووس وسعيد بن جبير، وأحمد وإسحاق.
وقال أبو ثور وأصحاب الظّاهر: شرطه ثلاث رضعات.

861 - مسألة: رضاع الكبير لا يحرم، وبه قال أبو حنيفة والشّافعيّ وكافة الفقهاء.
إِلَّا داود فإنّه قال: يحرم، وهو قول عائشة -رضي الله عنها -.

وقولنا قول عمر وابنه وابن عبّاس وابن مسعود -رضي الله عنهم-.
وروي أن رجلًا قال لعمر -رضي الله عنه -: إنَّ لِي زَوجَةً قَد أَرضَعَت جَارِيَتي، أَفَتَحْرُمُ عَلَيّ؟ فقال عمر: "عَزَمْتُ عَلَيْكَ لَوْ رَجَعتَ، فَأَوجِع ظَهرَ اِمرَأَتِكَ، وَوَاقِع جَارِيَتَكَ" ¹.

862 -

مسألة:

اختلف في زمن الرضاعة، فعندنا والشّافعيّ وأبي يوسف ومحمد: أنّه حولان.
واستحسن مالك تحريم الشهر بعدهما، وليس بقياس.
وقال أبو حنيفة: حولان وستة أشهر.
وقال زفر ثلاثة أحوال.

863 - مسألة: إذا استغنى المولود بالغذاء قبل الحولين، وفطم ثمّ أرضعته امرأة، لم تنتشر الحرمة بينه وبينها.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: ينتشر ما لم تنقض المدة الّتي ذكرنا عنهما، كما لم يستغن.

864 - مسألة: الوَجور ² [عندنا] يحرم كما لو رضع، وبه قال سائر الفقهاء.
وقال عطاء وداود: لا يحرم.

865 -

مسألة:

إذا استهلك اللبن في الماء، إلى أن غلب عليه لم ينشر الحرمة [عندنا]، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه.
وقال الشّافعيّ: ينشر كما لو انفرد.
وروي عن ابن الماجشون ومطرف مثله.

866 - مسألة: لبن الميّتة إذا سقي لصغير نشر الحرمة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشّافعيّ: لا يحرم.

867 - مسألة: شهادة النِّساء في الرضاع، وما لا يحل للرجال الاطلاع عليه في غير ذوي المحارم، كالولادة وعيوب النِّساء مقبولة منفردات، وإن كان تقبل شهادة الرجال، وبه قال الشّافعيّ والأوزاعي، وهو قول ابن عبّاس - رضي الله عنهما-.
وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى: لا تقبل شهادتهن على الانفراد، وهو قول عمر بن الخطّاب رضي الله عنه.

868 - مسألة: ما تقبل فيه شهادة النِّساء، فلا تجزئ فيه أقل من امرأتين، وبه قال الحكم ابن عبينة وابن أبي ليلى وابن شبرمة.
وقال ابن عبّاس -رضي الله عنهما-، والزهري والأوزاعي: يثبت الرضاع لشهادة امرأة واحدة.
وقال أبو حنيفة: يقبل في الولادة امرأة واحدة.
وقال الشّافعيّ: لا يثبت الرضاع والولادة بأقل من أربع نسوة، وبه قال عطاء.

مسائل النفقات

869 -

مسألة:

يفرض السلطان للزوجة مقدار كفايتها، على قدر ما يراه من قدرها، وقدر زوجها في اليسر والعسر، واعتبار حالها وحاله، وهكذا يحكى عن أبي حنيفة أنّها ليست مقدرة.
وقال الشّافعيّ: هي مقدّرة، لا اجتهاد فيها للحاكم، وهي معتبرة بحالى الزوج خاصّة، فيقول: إن كان الزوج موسرًا فمدان كلّ يوم، وإن كان متوسطًا فمد ونصف، وإن كان معسرًا فمد، فيجب لابنة الخليفة ما يجب لابنة الحارس.

870 - مسألة: إذا كانت الزوجة ممّن لا تخدم نفسها أخدمها الزوج بلا خلاف، إِلَّا داود حكي عنه أنّه قال: لا يجب عليه أن يخدمها.

871 - مسألة: إذا احتاجت إلى أكثر من خادم، أخدمها خدمة مثلها.
وقال مالك: لا يفرض لها أكثر من خادم واحد في المدينة؛ لأنّ أهل المدينة فيهم القناعة، كما قال: لا يفرض لها الخز والوشي والعسل، وأمّا سائر الأمصار فعلى حسب أحوالهم كالنفقة.

فيظهر فيه أنّها إذا احتاجت إلى أكثر من خادم، لزمه ذلك إن كان وجدًا.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا يلزم أكثر من خادم واحد على كلّ حال.

872 -

مسألة:

إذا سلمت نفسها للزوج [52/أ]، وهي صالحة للاستمتاع والزوج كذلك، ثمّ طلبته بعد مدة بنفقة ما مضى، وذكر أنّه أنفق عليها، فالقول قوله فيه، ويفرض لها الحاكم من يوم ترفعه.
وقال أبو حنيفة: لا تجب لها نفقة بعد العقد، إِلَّا بفرض الحاكم، فعلى هذا الزوج مصدق، ولو صدقها لم يكن شيء؛ لأنّ الحاكم لم يفرض لها بعد.
وقال الشّافعيّ: القول قولها مع يمينها أنّه لم ينفق عليها.

873 - مسألة: إذا أعسر بنفقة زوجته، فهي بالخيار بين أن تقيم معه ولا نفقة لها في ذمته إِلَّا برضاه، وبين طلب الفراق، فيفرق الحاكم بينهما، وبه قال الشّافعيّ، ومن الصّحابة: عمر وعلي وأبو هريرة -رضي الله عنهم-، ومن التابعين: سعيد بن المسيَّب والحسن، ومن الفقهاء: أحمد وإسحاق.
وقال عطاء والزهري وأبو حنيفة وصاحباه: لا خيار لها أصلًا، ويلزمها الصبر عليه، وتتعلّق بذمته النفقة بحكم الحاكم.

874 - مسألة: إذا كان الزوج صغيرًا لا يطأ مثله، والمرأة كبيرة وسلمت نفسها، فلا نفقة لها، وهو أحد قولي الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: لها النفقة، وهو الآخر للشافعي.

875 -

مسألة:

[لأبي تمام، قال مالك]: للمملوك نفقة بالمعروف.
وقال قوم: يطعمه ممّا يطعم، ويلبسه ممّا يلبس.

876 - مسألة: [قال مالك]: نفقة الولد على الأب دون الأم.
وقال محمَّد: على قدر الميراث.

877 - مسألة: لا تلزم الجد نفقة ابن ابنه، ولا ابن الابن لجده.
وقال الشّافعيّ: في الطرفين كالأب.
وقال أبو حنيفة: هي لكل ذي رحم محرم على رحمه.

878 - مسألة: على المرأة رضاع ولدها إن كانت تحت زوج وهو منه، إِلَّا أن لا يرضع مثلها فيكون على الزوج.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا يلزمها، وهو على الزوج بكل حال.
وقال أبو ثور: ذلك عليها بكل حال.

879 - مسألة: الأم أحق بحضانة ولدها، ما لم تتزوج ويدخل بها.
واختلف عن مالك في حضانة الغلام، فقال: حتّى يثغر، وقال: حتّى يبلغ.
ولا خلاف في الأنثى عنه: أنّها حتّى تتزوج ويدخل بها، إِلَّا أن يكون منزل أبيها أحفظ، فيختار لها الوضع الأحفظ، بخلاف الذكر.
وقال أبو حنيفة: حد الأنثى حتّى تبلغ، وحد الذكر حتّى يقوم بنفسه

ويستغني عن حضانة، فتزول الحضانة ويكون الأب أحق به حتّى يبلغ.
وقال الشّافعيّ: إذا بلغ الولد سبع سنين أو ثمان، خيّر بين أبويه؛ فمن اختار منهما كانت الحضانة له.

880 -

مسألة:

إذا سافر الأب سفرًا ينقطع فيه عن الولد سفر استيطان، فهو أحق بولده على كلّ حالى، وكذلك إذا سافرت الأم سفرًا تنقطع عن الأب، فالأب أحق بولده، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: إن سافر الأب على هذا الوجه فالأم أحق به، وإن سافرت الأم نظر؛ فإن سافرت من قرية إلى مصر فهي أحق به، وإن كان من مصر إلى قرية فالأب أحق به.

881 - مسألة: إذا تزوجت الأم ودخل بها سقطت حضانتها، فإذا أخذه الأب ثمّ طلقها الزوج، لم ترجع إليها الحضانة.
وقال أبو حنيفة [والشّافعيّ]: يعود حقها في الحضانة.

مسائل البيع

882 -

مسألة:

[قال مالك]: يجوز بيع الأعيان الغائبة على صفة يضبطها المتبايعان، كقوله: بعتك دارًا لي بواسط صفتها: كيت وكيت، وكذلك العبد، وكذلك ما في العدل والجراب، وما في البيت، فإن جاء على الصِّفَة لزم البعير بغير خيار، إِلَّا أن لا توافق الصِّفَة المذكورة، وبه قال أبو حنيفة، غير أنّه جعل الخيار للمشتري وإن وافق الصِّفَة.
وأجاز هو بيع ما لا يوسف أصلًا، وللمبتاع الخيار إذا رآه.
وقد روي عن مالك قريب منه؛ لأنّه قال: من ابتاع ما لم يره، فهو بالخيار إذا رآه، فإن كان على الصِّفَة فلا خيار له إذا وافقها.
دلّ على أنّه يكون بالخيار إذا لم يره ولم يوصف له، وهو في [52/ب] معنى البيع الموقوف.
واختلف قوله الشّافعيّ في البيع على الصِّفَة، فأجازه وجعل للمشتري الخيار كأبي حنيفة، ومنع منه في الثّاني.

883 - مسألة: [وعند مالك: أن] عقد البيع يتم بالقولى من غير افتراق عن المجلس، ولا خيار لهما في فسخه إِلَّا [أن] يشترط فيه، وبه قال أبو حنيفة.

وقال الشّافعيّ: ثبت خيار المجلس، ولا يلزم البيع إِلَّا بافتراقهما، وبه قال الأوزاعي والثوري وأحمد وإسحاق.

884 -

مسألة:

يجوز اشتراط أكثر من الثلاث في الخيار، إذا كان المبيع يختبر في مثلها ويحتاج إليها، وبه قال ابن أبي ليلى وأبو يوسف ومحمد.
وقالوا: يجوز زيادة ما شاء في المدة، إذا كان أجلًا معلومًا، والمبيع ممّا يختبر في أقل من ذلك.
وقال أبو حنيفة والثوري وزفر والشّافعيّ: لا يجوز الزيادة على الثلاث، إِلَّا بقيام دليل.

885 - مسألة: إذا عقدًا بيعًا وشرطًا فيه الخيار، وأراد من له الخيار أن يفسخ فله ذلك [عند مالك]؛ حضر صاحبه أو غاب، ويشهد على ذلك، وكذا الوكيل له أن يعزل نفسه؛ حضر موكله أم لا، وبه قال الشّافعيّ وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة ومحمد: لا يجوز لأحدهما الفسخ في مدة الخيار، إِلَّا بعضور الآخر، ولا يعتبر رضاه، وكذلك الوكيل مثله.

886 - مسألة: إذا مات من له الخيار في أيّام الخيار قام ورثته مقامه، وهو موروث [عندنا]، وبه قال الشّافعيّ وأبو ثور.
وكذلك نقول في الشُّفعَةِ: إنها تورث، وكذا الموصى له إذا مات بعد موت الموصي، ولم يكن قبل الوصيَّة، قام ورثته مقامه في قبولها.
وقال قوم: لا يورث الخيار، وينقطع بالموت ويلزم البيع، وهو قول الثّوريّ وأبي حنيفة وأحمد.
ويقول أبو حنيفة: تبطل الشُّفعَةِ والوصية بالموت.

887 -

مسألة:

إذا ظهر في البيع غبن كثير نظر؛ فإن كان من أهل النظر والبصيرة بتلك السلعة وأسعارها في وقت البيع لم يثبت الفسخ، وإن كانا أو أحدهما جاهلًا بتقلب السعر وتغيره عند العقد، وتفاوت الغبن فيما عقدًا عليه ثبت له الفسخ، ومن أصحابنا من اعتبر الثلث في القيمة.
ولم يحد مالك فيه حدًّا، إِلَّا في وجه عن تغابن النَّاس في مثل تلك السلعة.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا يثبت الفسخ بالغبن؛ أكثر أم قلّ الغبن قليلًا أو كثيرًا.

888 - مسألة: الرِّبَا في الأصناف الستة، وهي: الذهب والفضة والبر والشعير والتّمر والملح، لا يجوز التفاضل فيها نقدًا ولا نساء [عند مالك]، إذا كانت جنسًا [واحدًا]؛ كدرهم بدرهمين، أو دينارًا بدينارين، أو مدا بمدين [وهو قولنا]، وبه قال أبو حنيفة والشّافعيّ وأحمد، وجماعة من الصّحابة: ثلاثة عشر نفسًا، قال مجاهد: سمعتهم يحرمونه، وهو قول أهل المدينة، والأوزاعي وأهل الشّام، والليث وأهل مصر، والثوري وأهل الكوفة.
وذهب من الصّحابة أربعة: ابن عبّاس وابن الزبير وزيد بن أرقم وأسامة بن زيد الليثي -رضي الله عنهم- إلى جواز الفضل دينار بدينارين، ومد بمدين نقدًا، وحكي أنّه قول أهل الظّاهر.
ولا خلاف في ربا النِّساء.

889 - مسألة: [وذهب فقهاء الأمصار إلى أن] الرِّبَا يتعلّق بمعاني هذه الأشياء، ويجاوزها إلى غيرها.
وقال نفاة القياس؛ داود ومن تابعه: يتعلّق الرِّبَا بأسمائها، ولا يجاوزها إلى غيرها.

890 -

مسألة:

اختلف أرباب القياس في المعنى الّذي يتعلّق به حكم الرِّبَا.
فأمّا النقود فلها علة تخصها، وهي كونها ثمنًا جنسًا، أو ثمن قيم للمتلفات جنسًا، وبه قال الشّافعيّ.
وأمّا الأربعة [المأكولة، فقد اختلف النَّاس فيها، فالذي نقول نحن]: فالعلّة فيها كونها مأكولة مدخرة، جنسًا أصلًا للمعاش غالبًا، وقيل: إنها مأكولة جنسًا على وجه تمس الحاجة إليه من القوت، وما يصلحه من المدخرات.
وأشار مالك إلى هذه العلّة حيث قال: لا يباع ما ييبس ويدخر من الفاكهة، اثنان بواحد إذا كان جنسًا، وما يؤكل رطبًا ولا يدخر؛ كالبطيخ والقثاء والجزر والخوخ والأترج والتفاح، فلا بأس به اثنان بواحد، وليس ما ادخر من هذا بالذي يحرم تفاضله، فإنّه خفيف وليس بأصل للمعاش.
وقال أبو حنيفة [53/أ]: علته كونه مكيلًا جنسًا، أو موزونًا جنسًا.
وقال الشّافعيّ في القديم: العلّة كونه مأكولًا مكيلًا جنسًا، أو مأكولًا موزونًا جنسًا.
وقال في الجديد: كونه مطعومًا جنسًا، [وهذا الّذي يعوّل عليه].
وقال ربيعة: كونه جنسًا تجب فيه الزَّكاة، ونفى ما عداه.
وقال سعيد بن جبير: العلّة تقارب المنفعة في الجنس الواحد أو الجنسين.

891 - مسألة: ما كان من أموال الرِّبَا، إذا بيع بعضه ببعض متماثلًا من جنس واحد أو متفاضلًا من جنسين، فالتقابض فيه واجب، والتفرق فيه قبل القبض يبطل البيع فيه جميعه، [هذا مذهبنا]، وبه قال الشّافعيّ.
وبه قال أبو حنيفة في الذهب والفضة، وجوّز التفرق قبل القبض في الأشياء الأربعة مع صحة البيع.

892 -

مسألة:

وما عدا المأكول أو المشروب والنقود، فلا بأس به متفاضلًا جنسًا كان أو جنسين يدًا بيد، فأمّا إلى أجل؛ فإن كان من جنس واحد لم يجز، ويجوز في الجنسين التفاضل إلى أجل.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز فيه النِّساء على كلّ حال إذا كان جنسًا؛ كان متفاضلًا أو متماثلًا.
فوافق في التفاضل وخالف في النِّساء.
وقال الشّافعيّ: يجوز فيه النِّساء على كلّ حال؛ جنسًا كان أو جنسين؛ لأنّه ممّا لا ربا فيه؛ كالحيوان والثياب والخشب والقطن والصوف والحديد، ونحوها.

893 - مسألة: اختلف عن مالك في بيع الحنطة بالدقيق، فقال: يجوز متماثلا، وقال: لا يجوز.
وقال القاضي أبو الحسن: معنى جوازه عنده بالوزن، ولا يجوز إذا كان كيلًا، فيكون الاختلاف في الحالين لا في حال واحدة.
وجملة أصحابنا على الاختلاف في حال واحدة، ولم يفصّلوا، وبه قال الأوزاعي وأحمد وإسحاق، إنّه يجوز وزنا بوزن.
[وعندي.
أن هذا قول مالك في جوازه].
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا يجوز بحال لا كيلًا ولا وزنًا.
وقال أبو ثور: يجوز بكل حال متماثلًا ومتفاضلًا.

894 - مسألة: يجوز بيع الدقيق بالدقيق مثلًا بمثل، وبه قال أبو حنيفة، إذا كان على صفة واحدة في النعومة والخشونة، فإن اختلفا لم يجز.

ومنع منه الشّافعيّ مطلقًا.

895 -

مسألة:

يجوز بيع الدقيق بالسَّوِيق مثلًا بمثل ومتفاضلًا، وبه قال أبو حنيفة في إحدى الروايتين، وأبو يوسف.
وقال الشّافعيّ: لا يجوز بحال.

896 - مسألة: اختلف عن مالك في جواز بيع اللّحم باللحم، والخبر بالخبز على التّحرِّي من غير وزن، فأجازه في البوادي والسفر، حيث يتعذر الوزن استحبابًا.
وروي عنه المنع منه، وهو الأصح عنه.
وقال الشّافعيّ: لا يجوز في الخبز واللحم الطري، ويجوز في اللّحم اليابس.
وروى محمَّد عن أبي حنيفة: أنّه يجوز اللّحم باللحم، والخبر بالخبز؛ متماثلًا رطبًا ويابسًا.

897 - مسألة: كره مالك بيع الدنانير بالدراهم [جزافًا، وأجازه] في النقر والحلي المكسور.
وأجاز ذلك كله أبو حنيفة والشّافعيّ.

898 - مسألة: [عند مالك: أن] خل العنب وخل التّمر جنس واحد، لا يجوز التفاضل فيه.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: جنسان يجوز التفاضل فيهما.

899 -

مسألة:

لا يجوز بيع تمر برطب، وبه قال اللَّيث والشّافعيّ وأبو يوسف ومحمد وأحمد، وبه قال ابن عبّاس وسعد ابن أبي وقّاص -رضي الله عنهم-، وسعيد بن المسيَّب وإبراهيم والحكم.
وانفرد أبو حنيفة بجواز بيعه كيلًا، وكذلك العنب بالزبيب، والحنطة الرطبة باليابسة، والمبلولة باليابسة.

900 - مسألة: يجوز بيع الرطب بالرطب متماثلًا، وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد والمزني.
ومنع منه ابن الماجشون والشّافعيّ.

901 - مسألة: العقد في البيع وغيره يصح ويلزم بالقول، ولا يشترط قبض المبيع فيها، ومنه الرَّهْن والهِبَة والنِّكاح والإجارة، غير أن منها ما إذا تفرقا قبل القبض بطل العقد فيه [53/ب]؛ لأنّ العقد في نفسه لم يتم بالقول، وهو كالنِّكاح يتم بالقول ويطرأ عليه ما يفسده كالردة، فمن اشترى شيئًا ليس فيه حق توفية؛ من مكيل أو موزون أو معدود، فلم يقبضه حتّى تلف فضمانه من المشتري، وبه قال أحمد وإسحاق.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: ضمان المبيع قبل القبض من البائع.
غير أن أبا حنيفة يخصه بما ينقل، فأمّا العقار عنده فيصح بيعه من غيرقبض.
قال النخعي: ينظر؛ فإن طلب المبتاع البائع بالقبض، ولم يفعل كان ضامنًا، وإن عرض البائع على المبتاع القبض، فلم يقبض فهو من المبتاع.
قال القاضي: هذا عندي ينبغي أن يفصّل على مذهب مالك؛ فإن كان البائع أمسكها ليقبض الثّمن فتلفت، فهي كالرهن يكلف البينة على تلفها،

وإن كان حبسها لغير ذلك فتلفت، فعلى البائع قيمتها، وإن امتنع من قبضها أو لم يطلب واحد منهم الآخر، فهي من المشتري.

902 -

مسألة:

ظاهر قول مالك: إن النقود لا تتعين، فلو باع دنانير بدراهم حاضرة، جاز أن يدفع له مثلها كلّ واحد منهما، ولم يجبر على عينها.
وذكر ابن القاسم: أنّها تتعين، ويجبر على تسليم ما عينه.
وبالأول قال أبو حنيفة.
وبالآخر قال الشّافعيّ، وحكي مثله عن الكرخي.

903 - مسألة: إذا تبايعا مال الرِّبَا بعضه ببعض، لم يجز أن يكون مع أحدهما أو معهما جنس من غيره بحال، فلا يجوز مد ودرهم بمد ودرهم ولا بمدين، وبه قال الشّافعيّ.
وجوّزه أبو حنيفة.
ويجوز بيع درهم صحيح ودرهم غلته بدرهمين صحاح، مثل: الّذي معه الغلة، وبه قال أبو حنيفة.
ومنعه الشّافعيّ.

904 - مسألة: اللحوم [عند مالك] ثلاثة أجناس:

• فلحم النعم والوحش كله صنف واحد، لا يجوز فيه التفاضل.
• ولحم الطير كله صنف، لا يباع بعضه ببعض متفاضلًا، والنعام من الطير الوحشي.
• والسمك كله صنف واحد، لا يباع متفاضلًا.
  ويباع لحم النعم والوحش بلحم الطير والسمك متفاضلًا.

وقال أبو حنيفة: اللّحم أصناف مختلفة كأصله؛ فلحم الغنم صنف، ولحم البقر صنف، وكذلك الإبل، وكذلك لحم الوحش مختلف، والطير مختلف، والسمك كذلك، وهو أحد قولي الشّافعيّ.
والقول الآخر: إن الجميع من النعم والحش والطير والسمك صنف واحد لا يجوز فيه التفاضل، وما كان من صنف واحد عند الشّافعيّ، لم يجز بيع بعضه ببعض رطبًا حتّى ييبس، كما منع من بيع الرطب بالرطب.
فالكلام مع أبي حنيفة في منع بيع لحم الغنم بلحم البقر والإبل متفاضلًا، وهو يجيزه.

905 -

مسألة:

[وقال مالك]: لا يجوز بيع الحي باللحم، ومعناه عند شيوخنا: إذا كان الحي لا يصلح [في الأغلب] إِلَّا اللّحم، مثل: الكباش والبقر المعلوفة للذبح، فلا تباع باللحم، فتصير كالتّمر بالرطب؛ لأجل المزابنة.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يجوز على كلّ حال.
وقال محمَّد: لا يجوز إِلَّا أن يكون اللّحم أكثر من الّذي في الحي، فتكون الزيادة في مقابلة الجلد وغيره، وإن كان مثله أو أقل منه لم يجز.
وقال الشّافعيّ: لا يجوز بحال، من غير تفصيل عندنا وعند محمَّد.

906 - مسألة: من باع نخلًا فيها تمر لم يؤبر، فهي للمبتاع متابعة للأصل من غير شرط، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: هي للبائع، إِلَّا أن يشترطها المبتاع؛ كما لو كانت مؤبرة سواء.

907 - مسألة: وإذا كانت التّمرة مؤبرة، فهي للبائع وله تبقيتها حتّى يبلغ الجذاذ، وبه قال الشّافعيّ.

وقال أبو حنيفة: هي للبائع أبّرت أم لا، وللمبتاع أن يطالبه بقطعها في الحال ولا يلزمه بقاؤها.

908 -

مسألة:

من باع ثمرة قبل بدو صلاحها، ولم يشترط القطع بطل البيع [عندنا]، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: يصح البيع، ويلزم المشتري بقطعها في الحال.
فالكلام معه في فصلّين؛ أحدهما: صحة البيع أم لا، والثّاني: هل تقتضي ذلك القطع في الوقت؟ فعندنا يقتضي ذلك التبقية كما لو [54/أ]، شرطها، وعنده يقتضي القطع في الحال.

909 - مسألة: إذا بدا صلاح جنس من الثمار في بستان، كنخلة واحدة منه، أو بعضه ولو عِذق ¹ في نخلة؛ جاز بيعه كله، وجاز بيع البساتين حوله في ذلك البلد وإن لم يطلب فيها غيره، إِلَّا أن يكون من جنس مبكر يتقدم، فلا يباع غيره.
ووافق الشّافعيّ في بيع البستان كله، وخالف فيما حوله، إِلَّا أن يطيب في كلّ بستان بعضه، وإن لم يبع بطيب غيره من البساتين.
وقال اللَّيث: تباع الثمار كلها؛ جنسًا أو أجناسًا بطيب جنس منها، [أو مخالف لها].

910 - مسألة: يجوز بيع القثاء والخيار والباذنجان والبطيخ، وما أشبه إلى آخر لقاطه، إذا بدا صلاحه وطاب أوّله.

وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا يجوز بيع بطن منه، إِلَّا بعد طيبه كالبطن الأوّل.

911 -

مسألة:

يجوز بيع الباقلاء في قشره الأخضر، وكذلك الجوز الرطب واللوز والشاة المذبوحة في جلدها، وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشّافعيّ: لا يجوز إِلَّا في القشر الأسفل؛ لأنّه يحفظه من الفساد.

912 - مسألة: يجوز بيع الحنطة في سنبلها مع السنبل إذا يبس، وبه قال أبو حنيفة والشّافعيّ في القديم.
ومنع في الجديد.

913 - مسألة: ومن باع ثمرة حائط، واستثنى منه كيلًا معلومًا قدر ثلاثة جاز، ولا يجوز ما زاد عليه.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ وغيرهما: لا يجوز استثناء شيء بالكيل على حال.

914 - مسألة: إذا باع ثمرة قد بدا صلاحها، وخلا بين المبتاع وبينها، فأصابتها جائحة ¹ أذهبت الثلث فأكثر، وضع عنه قدر ذلك من الثّمن، وإن ذهب دون الثلث، فلا شيء له.

وقال أبو حنيفة والشّافعيّ في الجديد: ذلك من المشتري، وبه قال اللَّيث بن سعد.
وقال في القديم: هو من البائع قليله وكثيره، وبه قال أحمد والقاسم بن سلام.
ولا فرق عندنا في الجائحة بين أن تكون من قبل آدمي، أو من قبل الله تعالى، وكل ما كان من العطش قلّ أو كثر، فهو من البائع عندنا وعند الشّافعيّ.

915 -

مسألة:

[عندنا] يجوز بيع العرايا بخرصها تمرًا من المعري خاصّة، ويجوز من المعري وغيره بالدنانير والدراهم وغيرها، في خمسة أوسق فأكثر.
وأمّا بالتّمر فلا يجوز إِلَّا فيما دون خمسة أوسق من المعري، وقيل: خمسة أوسق أيضًا، ولا يجوز اشتراط تقديم التّمر عند البيع، ولكن عند الجذاذ.
والعَرِيَّة: اسم للنخلة يوهب ثمرها لرجل، وليس هي: اسم العقد، وبه قال الأوزاعي وأحمد وإسحاق.
وقال الشّافعيّ: يعطيه الثمر في الحال، ويجوز هذا عنده من المعري وغيره.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيع ثمرة العرية؛ لأنّه بيع الرطب في النخل بتمر على الأرض، ولو كان على الأرض صح البيع.

916 - مسألة: يجوز بيع الطّعام جزافًا قبل قبضه.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا يجوز قبل تحويله عن البائع.
وجوّز أبو حنيفة بيع العقار وما لا يمكن نقله قبل قبضه.
ولا يجيز الشّافعيّ: بيع شيء ما قبل قبضه بما قد اشتري.

917 -

مسألة:

من اشترى مُصَرَّاة، وهي: الشاة يجمع لبنها اليوم واليومين في ضرعها، وتسمى المحُفّلة أيضًا، فهو بالخيار في ردها؛ لأنّه غرر وتدليس بعيب، وبه قال الشّافعيّ وجماعة الفقهاء.
إِلَّا أبا حنيفة، فإنّه قال: ليس [له الخيار في الرَّدِّ، وليس] ذلك عيبًا.

918 - مسألة: إذا ابتاع جارية فاستخدمها واستغلّها زمانًا وولدت عنده، ثمّ وجد [54/ب] بها عيبًا ردها ورد ولدها، ولم يردّ الغلة ولا قيمة الخدمة.
ولو ابتاع نخلًا فاستغل ثمرها، ثمّ وجد عيبًا لم يردّ الثمرة، وهي خراج بمنزلة الغلة.
و [به] قال أبو حنيفة: إذا أثمر النخل وولدت الجارية، امتنع الرَّدِّ وكان له الأرش ¹. وقال الشّافعيّ: يردّ النخل والجارية، ولا يردّ الغلة ولا الولد ولا قيمة.
وفرّق أبو حنيفة بين الكسب والغلة والاستخدام، فقال في هذا: له أن يردّ المبيع، ولا يردّ الغلة ولا قيمة الخدمة في العبد والجارية، بخلاف الولد وثمرة النخل، فإن الرَّدِّ عنده يمتنع فيهما ويتعين الأرش.
فاتفق أبو حنيفة والشّافعيّ على رد المبيع دون الغلة والكسب والخدمة.
واختلفا في النخل إذا أثمرت ونتاج المبيع والولد، فأبو حنيفة لا يردّ المبيع في الولد والثمرة، والشّافعيّ يردّ ولا يردّ الولد ولا الثمرة.
ومالك يردّ المبيع الولد.

919 -

مسألة:

وطء الثيب لا يمنع الرَّدِّ بالعيب، ولا يوجب رد شيء بدلًا عنه، [ولكن يأخذ أرش العيب]، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: يمنع الرَّدِّ وله الأرش، وكذا وقع لابن وهب وابن نافع وأصبغ؛ أنّه فوت يوجب الأرش ويمنع الرَّدِّ.
وقال ابن أبي ليلى: يردها ويرد معها مهر المثل.

920 - مسألة: إذا ابتاع رجلان جارية أو عبدًا صفقة فوجدا عيبًا، فإن أراد أحدهما الرَّدِّ والآخر الإمساك، فاختلف عن مالك في ذلك فروي عنه أنّه: لمن أراد الرَّدِّ أن يردّ، وبه قال أبو يوسف والشّافعيّ ومحمد بن الحسن.
وروي عنه أنّه: لا يردّ، وبه قال أبو حنيفة.
وكذلك لو اشترى عبدين في صفقة واحدة.

921 - مسألة: إذا ابتاع سلعة فحدث عنده عيب، ثمّ وجد بها عيبًا كان قبل البيع ولم يرده، فهو بالخيار بين أن يمسك ويأخذ الأرش، أو يردها وبدفع المعيب أرشًا، وسواء حدث العيب عنده بفعله أو بفعل غيره.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: ليس له رد بعد حدوث العيب.

922 - مسألة: إذا اشترى عبدًا بشرط أن يعتقه، صح البيع والعتق، وبه قال الشّافعيّ في أظهر قوليه.
وقال أبو حنيفة: هو باطل، إِلَّا أن المبتاع إذا قبضه وأعتقه، فقد عتقه وكان مضمونًا عليه بالثّمن.

وأصله في البيع الفاسد أن يكون مضمونًا بالقيمة، مثل مالك في البيع الفاسد.
ومضى أبو يوسف ومحمد على القياس أنّه مضمون بالقيمة.

923 -

مسألة:

إذا تلفت السلعة قبل القبض فضمانها من المشتري.
وقال العراقي والشّافعيّ: يبطل البيع.

924 - مسألة: إذا ابتاع شيئًا فوجد به عيبًا، فقال: "فسخت البيع" انفسخ؛ كان قبل القبض أو بعده، حكم به حاكم أم لا، وبه قال الشّافعيّ.
ووافق أبو حنيفة فيما قبل القبض، وقال: لا يفسخ بعد القبض، إِلَّا بأحد أمرين: إمّا أن يثبت ذلك عند الحاكم فيحكم به، أو يتراضيا على الفسخ.

925 - مسألة: [عندنا: أن] العبد يملك ملكًا غير مستقر لا يساوي فيه الحر؛ لأنّ لسيده انتزاعه منه أيّ وقت شاء، وبه قال الشّافعيّ في القديم، [وهو قول أهل الظّاهر].
وقال العراقي: الرق ينافي الملك، وهو الجديد للشافعي.

926 - مسألة: إذا باع حيوانًا رقيقًا أو غيره بالبراءة، وكان فيه عيب يعلمه، وعيب لا يعلمه، ولم يبينها للمبتاع، برئ ممّا لم يعلمه، ولم يبرأ ممّا علم، وبه قال الشّافعيّ.
واختلف أصحابه؛ فقال بعضهم: ليس له إِلَّا هذا القول.
وقال بعضهم: له في الحيوان ثلاثة أقوال؛ أحدها: هذا.

والثّاني: ألَّا يبرأ من شيء، وإن كان باطنًا أو ظاهرًا، علمه أو لم يعلمه.
والقول الثّالث: أن يبرأ من كلّ عيب ظاهر أو باطن، علمه أم لا.
وغير [55/أ]، الحيوان على قولين؛ أحدهما: إنّه لا يبرأ على كلّ وجه، والآخر: إنّه يبرأ على كلّ وجه.
وقال أهل العراق: يبرأ من كلّ عيب؛ علمه أو لم يعلمه؛ في الحيوان وغيره.
وقال أحمد وإسحاق: لا يبرأ من عيب علمه أو لم يعلمه.

927 -

مسألة:

إذا علم المبتاع الكيل ولم يعلم البائع، فمن أصحابنا من قال: هما سواء؛ لأنّ البائع دخل على أن المبتاع لا يعلم، فهو عنده مثل نفسه.
ومنهم من قال: إذا لم يعلم المبتاع وعلم البائع، فهو بمثابة عيب علمه فكتمه، فإذا ظهر ذلك للمشتري فله الخيار، وإن علم المشتري بالسلعة عيبًا ولم يعلمه البائع، فقد دخل على بصيرة ورضي بالعيب.
فكل ما علم صاحبه كيله، فلا يبعه جزافًا حتّى يعلم المشتري ما علم من ذلك، فإن باعه ولم يعلمه فهو بالخيار، على ما قال ابن القاسم.
وكان الأبهري يقول: هذا يجري مجرى المدلسة والغرور والغش، الّذي إذا وقع فسخ البيع وإن رضي المشتري.
وإنّما قال ابن عبد الحكم: إن شاء أن يردّ رد، إبطالًا لقول من يقول: ليس له رد، وما أراد أنّه يجري مجرى سائر العيوب، الّتي للمشتري الرضا بها أو الرَّدِّ.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: ذلك جائز.

928 - مسألة: إذا باع جارية يوطؤ مثلها، وجب الاستبراء على المبتاع، وهي على ملك البائع، لا يثبت ملك المشتري حتّى يخرج من الاستبراء.

واختلف في هذا على ثلاثة مذاهب.
وبقولنا قال عثمان البتي.
وقال الحسن والنخعي وسفيان: الاستبراء يجب على البائع والمشتري جميعًا؛ حيضة عند البائع وحيضة عند المبتاع.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: يجب على المشتري في ملكه، لا في ملك البائع.

31 - فصل: إذا باعه جارية جاز أن يأتمن البائع المبتاع عليها، ويسلمها إليه تحيض عنده، فإن شح البائع أوقفها عند ثقة لتحيض.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: يلزم تسليمها للمبتاع.

32 - فصل: إذا كانت في أول حيضها أجزت تلك الحيضة، وإن مضى أكثر حيضها استأنفت حيضة أخرى.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: لا بدَّ من حيضة مؤتنفة عند المبتاع، ولا يجزي ما كان عند البائع أصلها.

929 -

مسألة:

لا يجوز أن يبيع سلعة بثمن إلى أجل، ثمّ يشتريها من المبتاع بأقل من ذلك نقدًا، وبه قال أبو حنيفة.
وأجاز ذلك الشّافعيّ.

930 - مسألة: إذا جمعت الصفقة حلالًا وحرامًا، فهي كلها باطلة، إذا كان التّحريم لحق الله، مثل: بيع حر وعبد، أو سلعة وخمر أو خنزير في صفقة، وهذا ظاهر قول مالك.

وذكر ابن القاسم في مواضع: أن من اشترى عشرة شياه مذكاة صفقة، فظهر فيها شاة ميتة، أن له أن يردها بقسطها، ويصح البيع في الباقي، وهو خلاف قول مالك.
وبقول مالك قال أبو حنيفة.
واختلف قول الشّافعيّ، فقال: مثل قولى ابن القاسم.
وقال أيضًا: مثل قولى مالك وأبي حنيفة.
وإن كان ما لا يجوز لحق آدمي، مثل: بيع عبده وعبد غيره في صفقة، صح البيع في حقه، ووقف في حق غيره، فإن أجازه صح، وإن منع منه بطل حق الغير خاصّة، وبه قال أبو حنيفة.
واختلف قول الشّافعيّ، فقال: مثل قولنا.
وقال: يبطل الجميع.

931 -

مسألة:

إذا اختلف المتبايعان في مقدار الثّمن، فقال البائع: بألف، وقال المشتري: بثمانمائة، أو اتفقا في الثّمن واختلفا في المثمن، فقال البائع: بعتك هذا الثّوب بمائة، وقال المبتاع: هذا وثوب آخر بمائة.
وكذا إذا اختلفا في الأجل، فقال البائع: نقدًا، وقال المبتاع: مؤجلًا.
وكذا إذا قال البائع: بغير خيار، وقال المبتاع: بالخيار، أو قال: بعتك برهن، وقال المبتاع: بغير رهن، أو بشرط ضامن، وقال المبتاع: بلا ضامن.
فالكلام في جميع المسائل واحد، بلا خلاف بيننا وبين أبي حنيفة والشّافعيّ في أنّهما يتحالفان ويفسخ العقد، [إذا كانت السلعة في يد البائع.
وأمّا إذا كانت قائمة في يد المشتري، فاختلف قول مالك، فقال: يتحالفان، ويفسخ البيع بينهما]، كما لو كانت في يد البائع، وبه قال أبو حنيفة والشّافعيّ.

وقال مالك أيضًا: القول قول المشتري [55/ب] مع يمينه، ويكون له بما حلف عليه.
وإن تلفت في يد المبتاع، فالأظهر من الرِّواية عنه أن يحلف المبتاع على ما يقول، وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف.
وروي عن مالك أيضًا: أنّهما يتحالفان ويرجعان إلى القيمة، وبه قال الشّافعيّ ومحمد.
وقال أبو ثور وغيره من نفاة القياس: القول قول المشتري على كلّ حال؛ سواء كانت قائمة في يدي البائع أو المبتاع أو تالفة.
وأبو حنيفة يخالفنا ويخالف الشّافعيّ: في الخيار والأجل والرهن والضمان، فقال: لا يتحالفان أصلًا وإن كانت قائمة.
ويجيء هذا على القول الّذي يقول فيه مالك: إن القول قول المشتري في الثّمن، إذا كانت السلعة في يده قائمة، أو تلفت في يده.

932 -

مسألة:

وإذا وجب التحالف بدئ بيمين البائع قبل المشتري.
وقال أبو حنيفة: يبدأ بيمين المشتري.
واختلف أصحاب الشّافعيّ، فقال بعضهم: إنّه على ثلاثة أقوال: أحدها: كقولنا.
والآخر: كقول أبي حنيفة.
والثّالث: إن الحاكم بالخيار في تبدئة من شاء منهما.

933 - مسألة: وإذا تشاحّا في القبض، فقال البائع: لا أدفعه حتّى أقبض، وقال المبتاع: لا أدفع حتّى أقبض.
قال القاضي: فالذي يقوى عندي على المذهب أحد أمرين؛ إمّا جبر المبتاع على التسليم، ويؤخذ من البائع المبيع، أو يقال لهما: "أنتما

بالخيار؛ إمّا تطوع أحدكما على الآخر فيبذل، أو تكونا على ما كنتما عليه"، وأن يجبر المبتاع أقوى.
وقال أبو حنيفة.
يجبر المبتاع أوّلًا على التسليم.
واختلف قول الشّافعيّ، فقال: يجبر البائع ثمّ المشتري، وقال: لا يجبر واحد منهما.
وقد حكي عن قوم: أن كلّ واحد منهما يحضر ماله عند الحاكم أو عدل، فيضعه على يديه ¹، يسلم لكل واحد منهما ماله، وحكي أنّه قول الشّافعيّ أيضًا.
وإنّما قلت: إن المبتاع يجبر على التسليم؛ لظاهر قول مالك: إن البائع يتمسك بما باع، حتّى يقبض ثمنه.

934 -

مسألة:

البيع الفاسد إذا فات بعد قبضه؛ بهبة أو عتق أو بيع، ويعد تصرفه فيه بشبهة الملك، ولزمته القيمة؛ لأنّه مضمون عليه بالعقد الّذي هو تسليط من البائع.
وقال أبو حنيفة: يملكه المبتاع بالقبض.
وقال الشّافعيّ: لا يحصل به ملك ولا شبهة ملك.

935 - [مسألة ²: إن ابتاع جارية أو عبدًا على أنّه لا يبيع ولا يعتق أو لا يستخدم، وما أشبه من الشروط الّتي ليست من مقتضى العقد ولا من مصلحته، بطل العقد والشرط جميعًا.
قال القاضي: واختلف النَّاس في هذه المسألة على مذاهب:

[فقال] أبو حنيفة: العقد باطل، والشرط باطل، وهو قول الشّافعيّ، وروي أنّه قول ابن عمر -رضي الله عنهما-.
وقال ابن شبرمة وحماد ابن أبي سليمان: العقد صحيح، والشرط صحيح.
وحكي عن الحسن والنخعي وابن أبي ليلى: أن العقد صحيح، والشرط باطل.
وحجة مالك: أن البائع سلط المبتاع على ملكه، ألَّا ترى أنّه إذا فات عنه، وجبت عليه القيمة.
وبه يستدل أبو حنيفة، فإن في النِّكاح الفاسد إذا مكنت ¹ المرأة من نفسها فوطئت، فقد ² سقط الحدّ، ووجب المهر، وثبت النسب.

936 -

مسألة:

إذا باع دارًا واشترط سكناها مدة معلومة، [أو باع جملا واشترط أن يركبه، صح عندنا، ولكنه يشترط في الحيوان مدة يسيرة، فيشترط ركوب البعير اليومين والثلاثة، من جهة سرعة التغيير للحيوان، والدار مأمونة، وبه قال الأوزاعي وأحمد وإسحاق.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ: البيع باطل.

937 - مسألة: يجوز مقارنة البيع الإجارة في عقد؛ كشراء زرع وحصاده على البائع، أو يبيع عبده ويؤجر داره بألف في عقد.
ولا يجوز بيع ونكاح، ولا بيع وصرف، ولا بيع وكتابة.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز مقارنة عقد لشيء غيره على وجه.

واختلف قول الشّافعيّ في جميع ذلك [56/أ] فقال: مثل قولنا، وقال: لا يجوز.
وما سوى البيع والإجارة عندنا لا يجوز.

938 -

مسألة:

يصح [عندنا] البيع الموقوف على إجازة مالكه؛ كبيع رجل مال رجل بغير أمره، وكذلك المشتري لغيره بغير إذنه، ويقف على إذنه.
ووافقنا أبو حنيفة في البيع دون الشراء.
وخالف الشّافعيّ في الأمرين.

939 - مسألة: يجوز [عندنا] كراء الفحل مدة معلومة؛ لينزو على الإناث.
ومنع منه أبو حنيفة والشّافعيّ.

940 - مسألة: يجوز بيع الصوف على ظهور الغنم، وبه قال أبو يوسف.
ومنع منه أبو حنيفة والشّافعيّ ومحمد بن الحسن.

941 - مسألة: المسك طاهر يجوز بيعه [عندنا]، وبه قال جميع الفقهاء.
وحكي عن بعض النَّاس أنّه قال: نجس، لا يجوز بيعه.

942 - مسألة: بيع الأعمى وشراؤه جائز، وبه قال أبو حنيفة.
ومنع منه الشّافعيّ إذا ولد أعمى، و [أمّا] إن كان بصيرًا ثمّ عمي، جاز بيعه وشراؤه لما كان شاهده، وما للغالب أنّه لا يتغير كالحديد وغيره.

943 - مسألة: إذا كان لرجل على رجل دين حال، وأخره عليه مدة فليس له الرجوع

في ذلك، ولزمه تأخيره إليها، وكذا لو كان عليه دين مؤجل فزاده في الأجل، وبه قال أبو حنيفة، إِلَّا في الجناية والقرض، فإنّه لا يلزمه.
وقال الشّافعيّ: لا يلزمه شيء من جميع ذلك، [وله المطالبة قبل الأجل].

944 -

مسألة:

يجوز قرض الحيوان سوى الإماء اللواتي يجوز للمقترض وطؤهن.
وقال أبو حنيفة: لا يصح قرض شيء من الحيوان؛ لأنّه لا تضبط صفته.
وبقولنا قال الشّافعيّ، وزاد المزني وابن جرير الطّبريّ: جواز قرض اللاتي يجوز وطؤهن.

945 - مسألة: إذا أذن السَّيِّد لعبده في التجارة، فما لحقه من دين تعلّق بذمته لا برقبته ولا بكسبه ولا ذمة سيده، إِلَّا أن يضمنه السَّيِّد، وبه قال الشّافعيّ.
وقال أبو حنيفة: يتعلّق الدِّين برقبته، وتباع رقبته فيه.

946 - مسألة: ما أقر به العبد ممّا يوجب عقوبة في بدنه، قُبل إقراره؛ كإقراره بسرقة فيها، أو قود يلزمه، أو قتل في الحرابة، أو زنا [يوجب جلده] أو غيره ممّا تعلّق بالبدن، وبه قال أبو حنيفة والشّافعيّ.
وقال المزني وزفر وأهل الظّاهر: لا يقبل إقراره.

947 - مسألة: إذا أقر العبد بسرقة معينة أو غير معينة؟ كان المسروق في يده أو في يد غيره فإنّه يقطع، وإن لم يدع سيده المال، ولا قال: إنها بعبده، فإنها ترد على المقر له، فإن أنكر المولى ذلك قطع العبد، ولم يدفع للذي أقر له شيء.

وقال أبو حنيفة: إذا كان شيئًا بعينه قطر، ودفع المسروق على من سرق منه.
وقال أبو يوسف: يقطع، ويكون المال للمولى إن ادعاه، كقولنا.
وقال محمَّد: إن أقر بمال معين لم يقطع.
واختلف قول الشّافعيّ، فقال: يقبل إقراره في المال أيضًا، وتباع رقبته إن لم توجد السّرقة.
وقال: لا يباع، ولكن يكون دينًا في ذمته إذا أعتق.

948 -

مسألة:

يكره بيع الكلاب، فإن بيعت لم يفسخ العقد، وكل كلب أمكن الانتفاع به، فبيعه جائز على كراهة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشّافعيّ: لا يجوز بيعه أصلًا، ولا قيمته إن قتل وأتلف على صاحبه، وبه قال أحمد.

949 - مسألة: لا يجوز البيع يوم الجمعة وقت النِّداء، وذلك لمن يجب عليه استماع الخطبة والصلاة، وهو من قرب من الجامع، وهو الوقت الّذي يكون فيه الإمام على المنبر.
وأمّا من بعد، فإنّما يحرم عليه في الوقت الّذي لو سعى فيه لحق الإمام على المنبر.
وإذا تبايعا والجمعة لازمة لهما أو لأحدهما، فسخ البيع.
وروي عن مالك أنّه: لا يفسخ.
والأظهر [56/ب] الفسخ.
وقال أبو حنيفة والشّافعيّ وغيرهما: يمنع من البيع والشراء، فإن تبايعا لم يفسخ.

مسائل السَّلَم

950 -

مسألة:

لا يجوز السلم الحال، ولا بد له من أجل وإن كان أيامًا يسيرة، على ما روى ابن عبد الحكم.
وقال ابن القاسم: معناه إذا كانت أيامًا، تتغير في مثلها الأسواق.
قال القاضي: وهو عندي كما قال ابن القاسم.
وبقولنا قال أبو حنيفة، ولم يفرق بين البعيد والقريب.
وقال الشّافعيّ: يجوز بغير أجل.

951 - مسألة: يجوز السلم فيما هو معدوم عند العقد، إذا كان مأمون الوجود عند محله، وبه قال الشّافعيّ [وأحمد] وإسحاق.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز، إِلَّا إذا كان جنسه موجودًا [حال العقد إلى وقت المحل، فإن كان معدومًا عند العقد، موجودًا عند المحل، أو موجودًا] حين العقد وحين المحل، إِلَّا أنّه ينقطع في خلال ذلك، لم يجز.
فيجوز السلم في الرطب في شهرين؛ لأنّه أكثر ما يستدام بقاؤه هذه المدة، وبه قال سفيان والأوزاعي.

952 -

مسألة:

اختلف في رأس مال السلم، فقال أبو حنيفة: لا يجوز السلم، إِلَّا بعد معرفة مقدار رأس المال في المكيل والموزون [والمعدود].
وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز العقد على ما كان معينًا، وإن لم يعرف قدره، وبه قال الشّافعيّ في أحد قوليه.
والآخر مثل قول أبي حنيفة.
وقال القاضي أبو الحسن: لا أعرف فيه نصًّا في مذهبنا، غير أن مالكًا يجوّز بيع المكيل والموزون والمعدود الّذي لا يكثر فيه الخطر جزافًا.
ولا يباع شيء له بال [يعد عدّا] جزافًا؛ مثل الثِّياب والرّقيق والدواب.
وقال: لا تباع الدنانير والدراهم جزافًا، على طريق الكراهة.
قال: وعندي الرّقيق وغيره مثله، مكروه.
وهو يجوّز تأخير رأس مال السلم بغير شرط، وبالشرط اليومين والثلاثة.
وإن حضر رأس المال عند العقد، جاز عندي أن يكون جزافًا، فإن أخره بشرط قريب أو بغير شرط، فلا بد أن يكون معلومًا، كالمسلم فيه؛ ليعلم بما تقع المطالبة فيه، فيجوز على هذا أن يكون رأس المال؛ تارة جزافًا، وتارة معلومًا.

953 - مسألة: يجوز السلم في الحيوان؛ من الرّقيق والبهائم والطيور، وكذلك القرض، إِلَّا الجوراي، وبه قال من الصّحابة: علي وابن عبّاس وابن عمر -رضي الله عنهم-، ومن التابعين: ابن المسيَّب والحسن والنخعي، والفقهاء: الشّافعيّ وأحمد وإسحاق.
وقال أبو حنيفة: لا يصلح سلم الحيوان ولا قرضه، وذكر أنّه قول ابن مسعود -رضي الله عنه -، ورواية عن ابن عمر -رضي الله عنهما-، و [به قال] الأوزاعي وسفيان.

954 -

مسألة:

إذا أسلم في شيء ونقد الثّمن، وبقيا مقدار ما ينتفع المسلم إليه بالثّمن، لم يجز أن يقيله من بعض المسلم فيه ويرد قسطه؛ لأنّه يصير بيعًا وقرضًا؛ [كأنّه باعه ما لم تقع الإقالة فيه]؛ لأنّه انتفع بقسط ما أقاله فيه ثمّ رده إليه، وقد نهي عن بيع وسلف ¹. وجوّزه أبو حنيفة والشّافعيّ، كما لو أقاله في الكل.
وهو مبني على أصولنا.

955 - مسألة: يجوز [عندنا] البيع إلى الحصاد والجذاذ والنَّيرُوز والمِهْرَجان ²، يريد وقت وجوب القضاء.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك؛ لأنّه مجهول.
وقال الشّافعيّ: لا يجوز إلى الحصاد والجذاذ، فأمّا وقت وجوب القضاء فيجوز، وإن كان وقت النيروز والمهرجان وفصح النصارى، يعرف من جهة الحساب جاز، كقولنا.

956 - مسألة: إذا حلب لبن المرأة في إناء جاز بيعه، وبه قال الشّافعيّ.
ومنع منه أبو حنيفة.