باب في النكاح وما يتعلق به

أي هذا باب في بيان حكم النكاح وأركانه وما يتعلق به من المسائل إذ النكاح على شطرين أركان ولواحق وهي المسائل التابعة له كترتيب الأولياء ومن له الإجبار منهم والصحة والفساد وتنازع الزوجين إلى غير ذلك كما ستعرفه إن شاء الله تعالى (واعلم) أن مباحث هذا الباب التي سيقع الكلام عليها ستة (الأول) في معنى النكاح لغة واصطلاحًا (الثاني) في مشروعيته (الثالث) في حكمته (الرابع) في حكمه (الخامس) في أركانه (السادس) في اللواحق (فأما) معناه لغة فقال صاحب المصباح نكح الرجل والمرأة أيضًا ينكح من باب ضرب نكاحًا قال ابن فارس وغيره يطلق على

الجزء: 2 - الصفحة: 2

الوطء وعلى العقد دون الوطء.
وقال ابن الغويطة أيضًا نطحتها تزوجتها.
ويقال للمرأة حللت فانكحي بهمزة وصل أي فتزوجي وامرأة ناكح ذات زوج واستنكح بمعنى نكح ويتعدى بالهمزة إلى آخر فيقال أنكحت الرجل المرأة يقال مأخوذ من نكحه الدواء إذا خامره وغلبه أو من تناكح الأشجار إذا انضم بعضها إلى بعض أو من نكح المطر الأرض إذا اختلط بثراها وعلى هذا فيكون النكاح مجازًا في العقد والوطء جميعًا لأنه مأخوذ من غيره فلا يستقبح القول بأنه حقيقة لا فيهما ولا في أحدهما.
ويؤيده أنه لا يفهم العقد إلا بقرينة نحو نكح في بني فلان ولا يفهم الوطء إلا بقرينة نحو نكح زوجته وذلك من علامات المجاز وإن قيل غير مأخوذ من شيء يترجح الاشتراك لأنه لا يفهم واحد من قسيميه إلا بقرينة اهـ (وقال) الفراء العرب تقول نكح المرأة بضم النون بضعها وهو كناية عن الفرج فإذا قالوا نكحها فمعناه أصاب نكحها وهو فرجها وقد يقال ناكحها وباضعها هذا ما حكاه الواحدي اهـ. وفي شفاء الغليل لأبي الحسن قال القاضي عياض في التنبيهات أصل النكاح في وضع اللغة الجمع والضم يقال نكحت البر في الأرض إذا أدخلته فيها ونكحت الحصا أخفاف الإبل إذا دخلت فيها ثم استعمل في الوطء وهو في عرف الشرع يطلق على العقد لأنه بمعنى الجمع ومآله إلى الوطء وقد جاء في كتاب الله تعالى: ﴿ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء﴾، ﴿ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ... ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا﴾، ﴿فانكحوا ما طاب لكم من النساء﴾، ﴿فانكحوهن بإذن أهلهن﴾ ويبعد أن يراد بها الوطء إذ الوطء عمومًا منهي عنه بغير عقد.
وقد ورد أيضًا بمعنى الوطء في قوله تعالى: ﴿حتى تنكح زوجًا غيره﴾ اهـ. وقال الأزهري أصل النكاح في كلام العرب الوطء وقيل للتزويج نكاح لأنه سبب الوطء ويقال نكح المطر الأرض ونكح النعاس عينه إذا دخل فيها وقال ابن جني سألت أبا علي الفارسي عن قولهم نكحها فقال فرقت العرب فرقًا لطيفًا يعرف به موضع

الجزء: 2 - الصفحة: 3

العقد من الوطء فإذا قالوا نكح امرأته أو زوجته لم يريدوا إلا المجامعة لأن بذكر المرأة أو الزوجة يستغنى عن العقد وإذا قالوا نكح فلان بنت فلان أو أخته أرادوا تزوجها وعقد عليها اهـ قال الحطاب والصحيح أنه لا يطلق على الصداق وقيل ورد بمعنى الصداق في قوله تعالى: ﴿وليستعفف الذين لا يجدون نكاحًا﴾ اهـ (ومعناه) اصطلاحًا عرفه الإمام ابن عرفة بقوله النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر اهـ (فقوله) رحمه الله تعالى عقد هو مصدر عقد تقول عقدت العهد والحبل والبيع فانعقد قاله الجوهري ويطلق على الربط ووصل الشيء بالشيء وعلى الالتزام به على سبيل الاستيثاق والإحكام وأنه جنس يشمل جميع العقود حسية كانت أو معنوية كما علمت وعبر به لافتقاره إلى المتعاقدين وهما الزوج والولي وإلى المعقود عليه وهما المهر ومتعة التلذذ بالزوجة وإلى المعقود به وهو الصيغة الدالة على الإيجاب والقبول فهذه الأركان العرفية الآتية بيانها إن شاء الله تعالى (وقوله) على مجرد متعة التلذذ بآدمية أخرج به العقد على الرقاب وهو البيع والعقد على المنافع وهو الإجارة والكراء ومجرد مضاف ومتعة بضم الميم وكسرها مضاف إليه من إضافة الصفة إلى الموصوف أي المتعة المجردة بمعنى أنها هي المقصودة من غير إضافة شيء إليها (فبقوله) مجرد متعة يخرج به ملك اليمين لأن العقد فيه شامل للرقبة أيضًا ومتعة مضاف والتلذذ مضاف إليه من إضافة الاسم إلى المسمى أي المتعة التي هي التلذذ المعلوم فهذا وقع التعريف بها.
وقال التاودي في حاشيته على الزرقاني لا فائدة للفظة متعة ولا للفظ مجرد بل يكفي الاقتصار على التلذذ والمراد به ما يشمل الوطء.
وقال الرصاع التمتع أعم من التلذذ لأن التمتع يكون حسيًا كالركوب والأكل والشرب والمقدمات ومعنويًا كالجاه والولاية ثم أخرج الأمور المعنوية بقوله التلذذ ثم أخرج من الحسية التلذذ بالطعام والشراب بقوله بآدمية اهـ وقيل احترز بقوله بآدمية من الجنية (وقيل) ذكره لبيان الواقع زيادة في الإيضاح والبيان قلت والظاهر أنه ذكره

الجزء: 2 - الصفحة: 4

ليرتب عليه بقية التعريف (وقوله) غير موجب هو بالنصب حال من التلذذ أي حالة كون التلذذ بتلك الآدمية غير موجب قيمتها أخرج به الأمة المحللة وهي التي أباح سيدها وطأها لمن استعارها منه لذلك على مذهب الإمام عطاء القائل بجواز إعارة الفروج المملوكة فإن التلذذ بها يوجب على المتلذذ قيمتها وتبقى بيده على ملك اليمين مع أن تحليلها يصدق عليه عقد على مجرد التلذذ بآدمية فلهذا أخرجه (وقوله) بينة قبله متعلق بمحذوف حال من التلذذ أخرج به بعض صور الزنى لا أنه صفة لعقد لأن الإشهاد ليس شرطًا في العقد بل في جواز الدخول فقط كما يأتي (وقوله) غير عالم عاقدها حرمتها يجوز رفعه على أنه صفة لعقد ونصبه على أنه حال من المتعة أي حالة كون المعقود عليها غير عالم عاقدها أي المتعة حرمتها (فمفهومه) إن كان العاقد يعلم حرمتها فليس بنكاح وهو كذلك على المشهور بناء على أن المعدوم شرعًا كالمعدوم حسًا وهل لا يكون نكاحًا مطلقًا أي سواء كان تحريمها بالكتاب كالأم والبنت أو بالإجماع كبنت الأخ من الرضاع أو إنما لا يكون نكاحًا إذا كان تحريمها بالكتاب فقط أما إذا كان تحريمها بالإجماع فيسمى نكاحًا فاسدًا قولان المشهور منهما الثاني (وحاصله) أن ما حرم بالكتاب العزيز ليس حكمه حكم النكاح وأن وطأه زنى على المشهور وأن ما حرم بالإجماع فهل يصدق عليه أنه نكاح تثبت فيه لوازم النكاح وتترتب عليه آثاره غير أنه يفسخ لفساده إذا عثر عليه أو لا يصدق عليه ذلك ويكون وطؤه زنى قولان المشهور منهما الأول وهو أن حكمه حكم النكاح فالأول يقول بعدم حده ويلحق به الولد والثاني عكسه فصاحب القول الأول يراعي المحرمات بالكتاب فقط وما حرم بالإجماع لا يكون حكمه كذلك وصاحب القول الثاني يراعي ما يشملهما معًا هذا معنى قوله رحمه الله تعالى إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر (فقوله) أو الإجماع عطف على مقدر فاعل شرط معطوف بأن على أن حرمها الكتاب والتقدير غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب أي القرآن على المشهور أو حرمها الكتاب أو الإجماع على الآخر كذا قال بعضهم ويلزم

الجزء: 2 - الصفحة: 5

على هذا تقدير حذف أو التي هي لأحد الشيئين أو الأشياء مع معطوفها وهو مختص بالفاء والواو وثم وأم المتصلة وذلك مخل بفصاحة التأليف وقول بعضهم صوابه أن يقول أو أو الإجماع بتكرير أو فتكون أو الأولى عطفت مقدرًا أي أو إن حرمها على إن حرمها الكتاب المذكور وأو الثانية عطفت الإجماع على الكتاب في الجملة المقدرة المعطوفة بأو الأولى كما مر ويجاب عنه بأنه اتكل على المعنى لركاكة اللفظ وثقله بتكرير أو بلا فاصل وهو مخل بالفصاحة أيضًا وقول آخرين صوابه والإجماع بالواو وقيل صوابه أو والإجماع بالواو بعد أو فاسد لأنه يفيد أن الثاني يشترط في كونه ليس نكاحًا تحريمه بالكتاب والإجماع معًا وليس كذلك إذ يكفي عنده تحريم الإجماع وحده ولا يخفى أن تحريم الكتاب يستلزم تحريم الإجماع بدون عكس ولهذا ظهر وجه فساد تصويبه بأو وبواو عقب أو ويجوز أن يراد بالإجماع ما يعم الكتاب والسنة وهي عبارة مطروقة فيكون عطفه على الكتاب من باب عطف عام على خاص فلا يحتاج فيه إلى تأويل بتكلف وهو أطهر والله تعالى أعلم (تنبيهان) الأول قال الرصاع فإن قلت كيف قال الشيخ رحمه الله إن حرمها الكتاب على المشهور فظاهره العموم في كل ما حرم الكتاب وأنه يحد ولا يلحق به ولد وقد قال في المدونة فيمن تزوج المعتدة وهو عالم بتحريمها لا يحد وقد حرم ذلك بالكتاب قلت النص فيها كما ذكره السائل لكن المسألة قالوا أنها خرجت على خلاف الأصل ولذا عارضوها بمن تزوج امرأة خامسة قال اللخمي ولا فرق بينهما والأصل ما أشار إليه الشيخ رضي الله عنه وما خرج عن الأصل نادر لا يقع النقض به اهـ (الثاني) قد تقدم أن من تزوج بأمة عالمًا بحرمتها ووطئها فإنه زان على المشهور ويلزمه الحد ولا يلحق به الولد وهو مذهب الشافعية وقيل لا يلزمه الحد لأن وطأه ليس بزنى ويلحق به الولد وهو القول الشاذ عندنا وهو مذهب الحنفية وإنما يفسخ نكاحه فقط لفساده لأن آية التحريم وهي قول الله عز وجل ﴿حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم﴾ مجملة لأنه أضيف التحريم فيها إلى الأمهات والبنات والتحريم لا يمكن إضافته إلى الأعيان وإنما يمكن

الجزء: 2 - الصفحة: 6

إضافته إلى الأفعال وذلك الفعل غير مذكور في الآية فليست إضافة هذا التحريم إلى بعض الأفعال التي لا يمكن إيقاعها في ذوات الأمهات والبنات أولى من بعض فصارت الآية مجملة من هذا الوجه (فأجاب) عنه بعض الشافعية من وجهين (الأول) أن تقديم قوله تعالى: ﴿ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم﴾ يدل على أن المراد من قوله: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم﴾ تحريم نكاحهن (الثاني) أن من المعلوم بالضرورة من دين محمد صلى الله عليه وسلم أن المراد منه تحريم نكاحهن والأصل فيه أن الحرمة والإباحة إذا أضيفتا إلى الأعيان فالمراد تحريم الفعل المطلوب منها في العرف فإذا قيل: ﴿حرمت عليكم الميتة والدم﴾ فهم كل أحد أن المراد تحريم أكلها وإذا قيل: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم﴾ فهم كل أحد أن المراد تحريم نكاحهن.
ولما قال عليه الصلاة والسلام: لا يحل دم امرئ مسلم إلا لإحدى معانٍ ثلاث، فهم كل أحد أن المراد لا يحل إراقة دمه وإذا كانت هذه الأمور معلومة بالضرورة كان إلقاء الشبهات فيها جاريًا مجرى القدح في البديهيات وشبه السوفسطائية فكانت في غاية الركاكة والله أعلم (وقال) الفاكهاني ويجري مجرى النص عندنا ما علم المراد به من جهة عرف التخاطب وإن لم يكن نصًا نحو قوله تعالى: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم﴾ و ﴿حرمت عليكم الميتة﴾ إذ ليس بنص في تحريم وطء الأمهات ولا في تحريم أكل الميتة وإنما هو مجاز لأنه علق التحريم على الأعيان والمراد تحريم الأفعال فيها لأن اللفظ لما كثر استعماله فيما هو مجاز فيه خرج عن حد المجاز ولحق بالحقيقة وكذا لو قال حرمت عليكم الفرس فهم منه الركوب أو حرمت عليكم الجارية فهم الوطء دون ما عداه لأنه المقصود منها وبعض الحنفية يدعي في ذلك الإجمال وليس بصحيح لما قدمناه اهـ (وقال) ابن العربي قد بينا بين الله لكم وبلغكم في العلم أملكم أن التحريم ليس بصفات أعيان لحرمة وأن الأعيان ليست موردًا للتحليل والتحريم ولا مصدرًا وإنما يتعلق التكليف بالأمر والنهي بأفعال المكلفين من حركة وسكون لكن الأعيان لما كانت موردًا للأفعال أضيف الأمر والنهي والحكم إليها وعلق بها مجازًا بديعًا على معنى الكناية بالمحل عن

الجزء: 2 - الصفحة: 7

الفعل الذي يحل فيه من باب قسم التسبيب في المجاز اهـ (لطيفة) العقد على الزوجة شرط في صحة النكاح وسبب في إباحة التلذذ بها ومانع من إنكاحها رجلًا آخر فقد اجتمع الشرط والسبب والمانع في شيء واحد (وأما) مشروعيته فبالكتاب والسنة أما الكتاب فقول الله عز وجل: ﴿فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم﴾ الآية، وأما السنة فقد تزوج النبي صلى الله عليه وسلم بأزواج وقال: تزوجوا الودود الولود فإني أباه بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط وقال: عليكم بالتزويج فإنه يجلب الرزق إلى غير ذلك من الآيات والأحاديث والآثار الدالة على الترغيب فيه.
وهل النكاح من باب القوت أو من باب التفكه خلاف تنبني عليه أحكام كما في المنهج المنتخب منها أن الأبوين إذا احتاجا إلى النكاح هل الابن يجب عليه ذلك كالنفقة أم لا خلاف (وأما) حكمة مشروعيته فلدفع غوائل الشهور وللتنبيه باللذة الفانية على اللذة الباقية لأنه إذا ذاق هذه اللذة وعلم أن له إذا عمل الخير ما هو أعظم منها في الآخرة سارع في فعل الخيرات وللمسارعة في تنفيذ إرادة الله تعالى لأنه أراد بقاء الخلق إلى يوم القيامة ولا يحصل ذلك إلا بالنكاح وتنفيذ إرادة رسوله صلى الله عليه وسلم لقوله: تناكحوا تناسلوا فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة، ولبقاء ذكر الوالدين ورفع الدرجات بسبب دعاء الولد الصالح لهم قاله ابن راشد والله تعالى أعلم (وأما) حكمه فقد أشار إليه الناظم رحمه الله تعالى بقوله: (وباعتبار الناكح النكاح ... واجب أو مندوب أو مباح) يعني أن النكاح يختلف حكمه باعتبار خال الناكح فتارة يكون واجبًا عليه وذلك إذا قدر عليه وخاف الزنى بتركه وتارة يكون مندوبًا في حقه وذلك إذا رجي النسل ولم يخف الزنى بتركه رغب فيه أولا وكذا يستحب إذا رغب فيه ورجي النسل وتارة يكون مباحًا له وذلك إذا لم يرج النسل وهو معرض عن النساء.
(وقال) اللخمي وهو في الشرع على أربعة أقسام واجب غير موسع لمن خشي

الجزء: 2 - الصفحة: 8

الزنى وعجز عن التسري ولا يذهب عنه بالصوم.
وواجب موسع إن كان كذلك ويقدر على التسري فهو مخير بينه وبين النكاح فإن كان يذهبه الصوم وجب أحد الثلاثة على التخيير والزواج أولى لقوله عليه الصلاة والسلام يا معشر الشبان من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء فقدم النكاح على الصوم والسراري لتنقل طباعهن للولد.
ومندوب للأمن من الزناء الراغب في النساء وهو يولد له.
ومباح للمعرض عن النساء وهو لا نسل له وكذلك في المرأة إلا في التسري قاله بهرام في كبيره.
ولم يتعرض الناظم للمكروه ولا للحرام مع أن النكاح تعرض له الأحكام الخمسة كما نقل على اللخمي أيضًا فيكره إن كان يقطعه عن عبادة وهو لا يشتهيه.
ويحرم إذا كان يضر بامرأة بعدم وطء أو نفقة أو كسب من حرام لكن قال ابن رحال يقيد المنع بما إذا لم تعلم المرأة بعجزه عن الوطء وإلا جاز النكاح إن رضيت وإن لم تكن رشيدة وكذلك الرشيدة في الإنفاق.
وأما الإنفاق من كسب حرام فلا يجوز معه النكاح وإن رضيت (قال) المهدي في الحاشية وقول التسولي قد يرد بأن ما قالوه من باب ارتكاب أخف الضررين غير صحيح لأنه يقدر على تركهما لكونهما في طوقه فيجب عليه تركهما ولا يرتكب واحد منهما وإنما يرتكب الأخف عند عدم القدرة على الترك كالمضطر لأكل الميتة وما أشبه ذلك وقول التسولي ولأنه يزجر على الإضرار وإطعامها الحرام وإلا طلق عليه هذا فيه تهافت أي تساقط إذ حاصله أنه يجوز له أن يتزوجها ويطعمها الحرام ابتداء فإذا تزوجها زجر عن إطعامها الحرام وإن لم ينزجر طاق عليه وهذا كلام ركيك بلغ الغاية في السقوط اهـ. والذي عليه جمهور العلماء أن الأصل في النكاح الندب لقوله صلى الله عليه وسلم: يا معشر الشباب الحديث المتقدم وقيل بوجوبه لحمل الحديث عليه.
والباءة بالموحدة والمد وآخره هاء التأنيث والمراد به هنا المال الموصل له فهو على حذف مضاف أي مؤن النكاح.
وقوله وجاء بكسر الواو والمد نوع من الخصاء شبه ما يقطع النكاح من الصوم فذلك إذا صنع بالفحل

الجزء: 2 - الصفحة: 9

انقطع ذلك عنه.
ويستحب كونها بكرًا ولو أكبر من الثيب لأنها لم تجرب الرجال.
ونظر وجهها وكفيها بإذن لقول الله عز وجل: ﴿ولو أعجبك حسنهن﴾.
وروي عن المغيرة بن شعبة أنه قال خطبت امرأة فقال لي النبي صلى الله عليه وسلم أنظرت إليها فقلت لا فقال فانظر إليها فإنه أجدر أن يدوم ما بينكما.
وفي طرر ابن عات قال عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه بنت عشر سنين تسر الناظرين وبنت عشرين لذة للمتعانقين وبنت ثلاثين ذات سمن ولين وبينت أربعين ذات بنات وبنين وبنت خمسين عجوز في الغابرين كنت رأيت هذا اللفظ في بنت الستين وكنت رأيت في بنت الخمسين بغية للقانعين اهـ. ومن نوادر حديث خالد بن سعد مولى الفقيه محمد بن لبابة يرفعه إلى أبي هريرة رضي الله تعالى عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من يمن المرأة تبكيرها بالبنت الحديث اهـ. ومن المستحبات خطبة بكسر الخاء ما ورد من الخطب في استدعاء النكاح والإيجاب إليه وبضم الخاء ما يقوله الخطيب في الجمعة والأعياد وبفتح الخاء المرة الواحدة قال صاحب نيل الإرب في مثلثات العرب وموة الوعظ تسمى خطبه ... ثم التماس للنكاح الخطبه وما به يخطب فهو الخطبه ... وحمرة أي في سواد الشعر وتقليلها لأن الناس فيهم الضعيف وذو الحاجة.
وفي الواضحة كانوا يستحبون أن يحمد الله الخاطب ويصلي على نبيه صلى الله عليه وسلم ثم يخطب المرأة ثم يجيبه المخطوب إليه بمثل ذلك من حمد الله تعالى والصلاة على نبيه صلى الله عليه وسلم ثم يذكر إجابته اهـ. قالب عض الأكابر أقلها أن يقول الولي الحمد لله والصلاة والسلام على رسوله زوجتك على كذا ويقول الزوج الحمد لله والصلاة والسلام على رسوله قبلت نكاحها كذا في الحطاب.
وأن تكون الخطبة يوم الخميس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتبرك به ويسافر فيه أو يوم الجمعة بعد العصر لقربه من الليل لاجتماع الناس فيه.
وأن يكون العقد في شوال والبناء فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها في شوال وبنى بها فيه وقيل تزوج بها في رمضان

الجزء: 2 - الصفحة: 10

والأصح الأول.
وينبغي أن يخالف الجهال ومن لا يعبأ به في كراهتهم عقد النكاح في المحرم والدخول فيه متمسكًا بما عظم الله ورسوله من حرمته وردعًا للجهال قاله الإمام المازري في شرحه المسمى بالمفهوم على مسلم.
ويستحب إشهاد عدلين غير ولي حين العقد خوف موت أو ندم وليس الإشهاد شرطًا في صحته لحصوله بالإيجاب والقبول وإنما هو شرط كمال في العقد وشرط في صحة الدخول على المشهور كما يأتي.
وإشهاره ولو بتصفيق بيد كدف ودخان.
وفي الحديث أظهروا النكاح واضربوا عليه بالغربال قال ابن حبيب يعني الدف وقال غيره هو مغشي من جهة واحدة.
(ابن) المواز قال مالك لا بأس بالدف والكبر والمزهر فالدف معروف والكبر بفتحتين الطبل والمزهر بكسر الميم آلة طرب وهو المعروف بالعود.
وقال ابن حبيب رخص في العرس بإظهار الكبر والدف والمزهر وعفي عن اللعب بذلك في العرس وكره مالك الغناء في العرس وغيره إلا مثل ما كان نساء الأنصار يقلن أو رجزًا خفيفًا لا بكثير ولا بقليل اهـ من ابن راشد (قلت) وعادة أهل توزر وعملها إشهار النكاح بالطبول وإطلاق البارود وعادة أهل حاضرة تونس إشهاره بجمع غفير من الصبيان ولفيف الناس بالتصفيق وغيره عند سوق الجهاز وحمله على ظهور الدواب لبيت البناء وكذلك تهنئة عروس في عقد ودخول والدعاء له كأن يقال له بالرفاء والبنين بارك الله لك ولا بأس بالزيادة على هذا من ذكر السعادة وما أحب من خير ومعنى الرفا بكسر الراء والمد الاتفاق والملاءمة.
وكان النبي صلى الله عليه وسلم إذا رفا الإنسان إذا تزوج قال بارك الله لك وبارك عليك وجمع بينكما في خير كذا في كبير الشيخ بهرام.
والوليمة والأصل فيها أن النبي صلى الله عليه وسلم أولم على زينب رضي الله تعالى عنها بشاة وأولم على بعض نسائه بالخبز والتمر والأقط وقال صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن لما أخبره بأنه تزوج بارك الله لك أولم ولو بشاة.
وقيل بوجوبها حيث حمل الأمر عليه قال مالك رحمة الله عليه كان ربيعة يقول إنما تستحب الوليمة لإثبات النكاح ولإظهاره لأن الشهود قد يهلكون اهـ. وأن تكون بعد البناء

الجزء: 2 - الصفحة: 11

وقيل قبله أفضل وتتعدد بتعدد الزوجات فمن نكح ثلاثًا في عقد واحد أولم لكل واحدة في يوم أو نكحهن مرتبًا ولم تتخلل الوليمة.
ولا يقضى بها على المشهور لأنها مستحبة كما مر.
وتجب إجابة من عين إن لم يحضر من يتأذى به المدعو ولم يكن منكر ولا كثرة زحام وان لا يكون بالطريق شدة وحل.
وأن لا تختص الدعوة بالأغنياء.
وأن لا يكون على رؤوس الآكلين من ينظر إليهم.
وأن لا يفعل طعامها لأجل المفاخرة والمباهاة لا للأكل فقط فإن توفرت هذه الشروط وحضر فهو في الأكل بالخيار إن كان مفطرًا.
والوليمة في اللغة هي طعام العرس خاصة.
والخرس بضم الخاء المعجمة طعام النفاس.
والعقيقة طعام المولود.
والنقيعة طعام القادم من سفر.
والمأدبة بضم الدال وفتحها طعام الدعوة واجتماع الأحباب.
والأعذار من أعذر طعام الختان.
والحذاقة بضم الحاء المهملة طعام الصبي عند حذاق القرآن وحفظه.
والوكيرة براء بعد ياء ساكنة طعام بناء دار فهذه ثمانية وردت من كلام العرب كما في بهرام وغيره ويستحب الإتيان للعادية كالوليمة ويباح ما عداها كما في حاشية البناتي وقد نظمتها فقلت وليمة للعرس خرس للنفاس ... عقيقة لولدها فلا التباس نقيعة لقادم من سفر ... مأدبة طعام دعوة دري ما كان للختان أعذار علم ... حذاقة لحفظ قرآن رسم وكيرة طعام دار بنيت ... فذي ثمان خصصت وبينت ولام ولدها بالسكون لغة في ولدها بالتحريك (وقوله) وباعتبار الناكح النكاح البيت فالنكاح مبتدأ وواجب وما عطف عليه خبره وباعتبار يتنازعه الثلاثة واعمل الأخير وأضمر في الأول والثاني ولم يبرز لأنه فضلة (هذا) وقد تقدم الكلام على أركان النكاح الخمسة الحقيقية في تعريف الإمام ابن عرفة والكلام الآن على أركانه الخمسة الاصطلاحية المترجم لها وإليها أشار الناظم رحمه الله تعالى بقوله (والمهر والصيغة والزوجان ... ثم الولي جملة الأركان)

الجزء: 2 - الصفحة: 12

قال ابن الحاجب أركان النكاح الصيغة والولي والزوج والزوجة والصداق اهـ وبيان كونها اصطلاحية لا حقيقية أنها شروط لتحصيل ماهية النكاح الذي هو العقد ومن المعلوم أن الشرط خارج عن الماهية فلا يصح حمله عليها حمل مواطأة إذ لا يقال النكاح زوج وزوجة الخ بل يقال النكاح شرط وجوده زوج وزوجة الخ بخلاف الأركان الحقيقية فإنها تحمل عليه حمل هو هو فيقال النكاح عقد على مجرد متعة إلى آخر التعريف المشتمل على جنس المعرف بفتح الراء وفصوله الأربعة التي وقع الاحتراز بها عن الغير كما مر بيانه إذا تقرر هذا علمت أن إطلاق الأركان على المهر وما عطف عليه مجاز ثم لما غلب الاستعمال صار إطلاقه عليها حقيقة عرفية وتنوسي المجاز ولا مشاحة في الاصطلاح وستمر بك إن شاء الله تعالى موضحة بذكر شروطها ركنًا ركنًا.
وأما الإشهاد فليس بركن كما مر وإليه أشار الناظم بقوله (وفي الدخول الحتم للإشهاد ... وهو مكمل في الانعقاد) يعني أن وجوب الإشهاد بالنكاح شرط في صحة الدخول وشرط كمال في الانعقاد، وإنما شرع الإشهاد تحصينًا لحقوق الزوجين وسدًا لذريعة الزنى ولم يكن في أنكحة الصحابة رضي الله تعالى عنهم لأمنهم من ذلك بل كانوا يعلنون فقط فإن دخل الزوج بزوجته بدون إشهاد فسخ نكاحه بطلقة بائنة لأنها بحكم حاكم وكان الفسخ بطلاق لاعترافهما بالزوجية ولا حد عليهما اتفاقًا إذا اعترفا بالوطء وكان النكاح فاشيًا أو شهد عدل على النكاح أو على ابتنائهما باسم النكاح أو جاءا مستفتيين فإن لم يكن شيء من ذلك حدًا لتهمة الزنى ولو جهلًا وجوب الإشهاد على المشهور وله أن يتزوجها بعد الاستبراء واستبراؤها كالعدة فإن لم يعترفا بالوطء فعليها الأدب باجتهاد الحاكم.
وأشار صاحب الطرر إلى الخلاف في الحد إذا تقاررا بالوطء ولم يقرا بالزنى وإنما أقرا بما لو أقاما عليه البينة لم يحدا قال واصل أشهب أنه لا يحد أحد بأكثر مما أقر به وقال في آخر طرره في ترجمة تسجيل نكاح ادعاه أحد الزوجين ما نصه ابن رشد رحمه الله تعالى إذا تقارر الرجل والمرأة على النكاح ولم

الجزء: 2 - الصفحة: 13

تقم على أصله بينة وهما غير طاريين فلا يخلو الأمر من وجهين أحدهما أن تكون المرأة في ملكه وتحت حجابه فالميراث بينهما قائم والزوجية بينهما ثابتة إذا طال كونه معها واشتهر الأمر لأنه إذا لم يطل ذلك ويشتهر فوجوده معها ريبة توجب عليهما الأدب والحد إن تقاررا بالوطء على اختلاف في ذلك وكذلك إذا لم يعلم منهما إقرار لأن كونها في ملكه وتحت حجابه كالإقرار منهما بالنكاح أو أقوى وأما إذا كانت بائنة عنه منقطعة فإن شهد فيه بالسماع وطال الأمر مدة تبيد فيها الشهود ففي ذلك قولان قد قيل إن الشهادة في ذلك بالسماع عاملة وقيل لا تجوز وأما إن لم يمض من المدة ما تبيد فيه الشهود فلا خلاف أن الميراث لا يكون بينهما إلا أن تقوم بينة على أصل النكاح وأما الطارئان فلا يعترضان اهـ (قلت) ولعلهم لم يراعوا الخلاف حتى ينتفي الحد إن دخلا بلا إشهاد ولم يحصل فشو ونحوه لأن هاته المسألة مبنية على سد الذرائع.
كما علمت وهو مقدم على مراعاة الخلاف لأنه أقوى منها في الاعتبار.
وقول الناظم وفي الدخول خبر مقدم والحتم مبتدأ مؤخر وللإشهاد متعلق به وهو مبتدأ ومكمل خبره وفي الانعقاد متعلق به (فالركن الأول) الزوج ويشترط في جواز إقدامه على النكاح أن يكون خاليًا من الموانع الآتي بيانها في شروط الزوجة كما يشترط في لزوم النكاح له أن يكون مطلق اليد والاختيار ليس بمحجور عليه ولا بمكره فإن كان محجورًا عليه أو نكرهًا فإن نكاحه غير لازم ففي الحطاب ستة يرد نكاحهم العبد والسفيه والمفلس والمحرم والمريض والمرتد إلا أن يجيز السيد للعبد وولي السفيه وغرماء المدين بهذه الثلاثة تجوز بالإجازة والثلاثة الباقية لا تجوز بالإجازة ويفسخ وإن دخلوا ولهم أن يراجعوا إذا طلقوا طلاقًا رجعيًا اهـ (فرع) مرتب إذا وطئها المكره على العقد غير مكره على الوطء لزمه إمضاء النكاح على المسمى وإن زاد على صداق المثل ويدرأ الحد عنه إلا أن يقول وطئتها على غير رضى مني بالنكاح فيحد ويلزمه المسمى وتحد المرأة إن كانت عالمة بأنه مكره على النكاح وغير راض بالوطء (والركن الثاني) الزوجة ويشترط فيها ما يشترط في

الجزء: 2 - الصفحة: 14

الزوج ما عدا إطلاق اليد لأنها إن كانت محجورة فلا اعتبار بإذنها وإن لم تكن محجورة لزمها النكاح بمجرد الإذن.
وأن تكون خلية من الموانع التي تقتضي تحريمها قال ابن رشد وهي على شطرين (الأول) فيما يحرم على التأبيد (والثاني) فيما يحرم في حالة (فالذي) يحرم على التأبيد خمسة أنواع (النوع الأول) المقاربة وهي السبع الوارد فيها نص الكتاب العزيز في قول الله عز وجل: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم ... ﴾ إلى آخر الآية.
وهي أصول الرجل وفصوله وفصول أو أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا فالأصول الأمهات وإن علون والفصول البنات وإن سفلن لابن أو بنت والمنفية بلعان والمخلوقة من ماء الزنى على المشهور.
وفصول أول أصوله الأخوات وإن سفلن.
وأول فصل من كل أصل العمات والخالات فبنات العمات والخالات حلائل (الثاني) الرضاع فيحرم من الرضاع ما يحرم من النسب والولادة وسيأتي في بابه (الثالث) المصاهرة قال الله تعالى: ﴿وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن﴾ وحلائل الأبناء وإن سفلوا وكذا زوجة ابن البنت وأمته.
وحلائل الآباء وإن علون من الجانبين لقول الله تعالى: ﴿وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم﴾ وكذا حليلة الابن من الرضاع وقال: ﴿ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء﴾ وكذا منكوحة الأب من الرضاع (الرابع) اللعان فالملاعنة محرمة على التأبيد ولو أكذب الملاعن نفسه كما يأتي (الخامس) النكاح في العدة وقد وقع النص على تحريم العقد على المعتدة في قول الله تعالى: ﴿ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله﴾ الآية، قال صاحب المختصر وحرم خطبة معتدة ومواعدتها كوليها كمستبرأة من زنى وتأبد تحريمها بوطء اهـ ثم ينكشف أن عدتها قد انقضت ثبت نكاحها وليس لأحدهما نقضه (والذي يحرم) في حالة دون حالة عشرة أنواع (الأول) المرض من الجانبين إذا كان مخوفًا غير متطاول وسيأتي بيان المرض المانع عند قول الناظم.
ومن مريض ومتى من المرض

الجزء: 2 - الصفحة: 15

البيت في فصل صريح الطلاق فإذا وقع عقد النكاح في المرض المانع فإنه يفسخ قبل البناء وبعده ولو ولدت الأولاد ويلحقون به فإذا مات أحدهما قبل الفسخ فلا ميراث له لأنه فاسد لعقده ولا شيء للزوجة من الصداق إذا حصل موت أو فسخ قبل البناء ولها المسمى بعده من ثلث ماله ثم قال ابن راشد (الثاني) الإحرام بأحد النسكين فلا يجوز لمحرم بحج أو عمرة نكاح ولا إنكاح حتى يطوف طواف الإفاضة ويصلي ركعتي الطواف (الثالث) الردة فإذا نكح الرجل بعد ارتداده لم يجز ويفسخ رجع إلى الإسلام أو لم يرجع (الرابع) أن تكون ذات زوج غير مسبية لقول الله تعالى: ﴿والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم﴾ الآية لأن السبي يهدم النكاح (الخامس) الكفاءة في الدين إلا الكتابية للمسلم قال الله تعالى: ﴿ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن﴾، ﴿ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا﴾ وقال تعالى: ﴿فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن﴾ (السادس) الرق فلا يجوز للرجل أن يتزوج أمته ولا المرأة عبدها (السابع) المستوفاة طلاقًا فإذا طلق الحر زوجته ثلاثًا أو طلق العبد زوجته اثنتين فلا تحل له حتى تنكح زوجًا غيره نكاحًا صحيحًا بشروطه المذكورة في محلها (الثامن) أن تكون المرأة راكنة إلى الغير ولم يبق بينهما إلا العقد (التاسع) أن تكون يتيمة غير بالغ وفي إنكاحها ثلاث روايات إحداها أنها تزوج مطلقًا وذلك لسائر الأولياء.
وثانيتها أنها لا تزوج حتى تبلغ.
وثالثتها أنها تزوج إذا بلغت عشر سنسن وكانت مطيقة للوطي ودعتها ضرورة إلى ذلك وخيف فسادها ويأذن القاضي وبهذه الرواية جرى عمل المتأخرين (العاشر) محرمة الجمع ولها صورتان (الأولى) الجمع بين الختين وهو محرم بالكتاب قال الله تعالى في آية المحرمات: ﴿وأن تجمعوا بين الأختين﴾.
وألحقت السنة بذلك الجمع بين العمة وابنة أخيها والخالة وابنة أختها قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها.
وقد أجمع المسلمون على الأخذ بهذا النهي في الجمع بين الأختين وفي الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في

الجزء: 2 - الصفحة: 16

النكاح وفي الوطء بملك اليمين (وكذا) لا يجوز الجمع بين العمتين ولا بين الخالتين فصورة العمتين أن يتزوج رجلان كل واحد منهما أم الآخر وصورة الخالتين أن يتزوج رجلان كل واحد منهما بنت الآخر فيولد لكل بنت فكل واحدة من البنتين عمة الأخرى في الأولى وكل واحدة خالة الأخرى في الثانية ومعنى قول القائل ولي خالة وأنا خالها ... ولي عمة وأنا عمها فأما التي أنا عم لها ... فإن أبي أمه أمها أخوها أبي وأبوها أخي ... ولي خالة هكذا حكمها فأين الفقيه الذي عنده ... علوم الديانة أو وجهها يبين لنا نسبًا خالصًا ... ويكشف للنفس ما غمها صورة الأولى أخوه لأمه تزوج بجدته من أبيه فأولدها بنتًا فهي عمته وهو عمها وصورة الثانية جده من جهة أمه تزوج أخته من أبيه فأولدها بنتًا فهي خالته وهو خالها (فريدة) تقول امرأة لطفل يا ولد أخي ويا ولد أختي صورتها أخوها لأبيها تزوج أختها لأمها فولدت طفلًا.
وتقول امرأة لطفل أيضًا يا ولد أخي ويا من أبوه أخو أولادي صورتها رجل تزوج امرأة وأبوه تزوج ابنتها فولد لكل طفل فولد الكبرى أخو الصغرى وأبوه أخو أولادها.
وقول القائل في ستة نسوة كلهن من امرأة واحدة اثنتان منهن بناتي واثنتان عماتي واثنتان أخواتي صورتها امرأة لها بنتان ورجل وأبوه وابنه تزوج الابن بالأم والأب بإحدى البنتين والرجل بالأخرى وولد كل بنتان وهو واضح (الصورة الثانية) الجمع مع أربعة نسوة والخامسة محرمة إجماعًا على الحر والعبد.
واختلف في المخلقة وهي التي أفسدت على زوجها فطلقها هل يتأبد بتحريمها على من أفسدها وكذا الهاربة على من هرب بها والراجح عدم التأبيد والله أعلم (والركن الثالث) الصيغة وإليها أشار الناظم بقوله (فالصيغة النطق بما كانكحا ... من مقتض تأبدا مستوضحا)

الجزء: 2 - الصفحة: 17

يعني أن الصيغة هي التلفظ من الولي بكلام يدل ويقتضي تمليك عصمة وليته على التأبيد لنكاحها ممن خطبها منه اقتضاء واضح الدلالة على ذلك كقوله أنكحت وزوجت وكذلك وهبت وتصدقت وأعطيت ومنحت قاصدًا بواحدة من هذه الأربعة النكاح مع ذكر الصداق قال ابن الحاجب الصيغة من الولي لفظ يدل على التأبيد مدة الحياة كأنكحت وزوجت وملكت وبعت وكذلك وهبت بتسمية الصداق ومن الزوج ما يدل على القبول اهـ وسواء تقدم الإيجاب على القبول الذي هو مندوب أو تقدم القبول على الإيجاب كأن يقول الزوج للولي زوجني فيقول الولي زوجتك فينعقد النكاح (فرع) سئل العلامة الورزيري عمن قال لرجل إن أعطيتني كذا وكذا زوجتك ابنتي هل يلزمه التزويج إن أعطاه ذلك أم لا (فأجاب) قال في العتبية من قال لرجل إن أتيتني بخمسين دينارًا زوجتك ابنتي فعدة لا تلزم وقال التونسي أحب إلي أن تلزم والله أعلم اهـ قلت المشهور في المسألة اللزوم وهو مذهب المدونة إن ورطه ببيع أثاثه مثلًا ولها نظائر في التزامات الحطاب.
وفهم من قوله فالصيغة النطق الخ أنه لا ينعقد بالإشارة المفهمة ونحوها كقول صاحب الاستذكار النكاح يفتقر إلى التصريح ليقع الإشهاد عليه لكن قال الحطاب ينبغي أن يقيد ذلك بمن يمكنه النطق اهـ قال ابن راشد فإن كان الزوجان صماوين بكماوين قلت هذا ما أصدق فلان الأصم الأبكم زوجه الصماء البكماء وتبني على ما تقدم إلى الإشهاد فتقول شهد على إشهاد الزوجين المذكورين بما فيه عنهما من أسهداه به على أنفسهما في صحتهما وجواز أمرهما وعلم رضاهما بذلك بالإشارة المفهمة عنهما مرادهما ورضاهما بعد تلقينه لهما في كل فصل من الفصول المذكورة المرة بعد المرة بالإشارة التي لم يشك شهوده في فهمها لها ووقوفهما عليها أشهده مع ذلك المنكح فلان بما فيه عنه وهو بصحة وجواز أمر وذلك بتاريخ كذا اهـ والهاء من أشهداه عائد على من في قوله أشهداه وقد رأيت في بلد نفطة زوجين بهاته الصفة يفهم كل واحد منهما صاحبه فهمًا جيدًا والرجل قلال صناعة (تنبيهان) الأول لا بد من الفور بين الإيجاب والقبول فإن

الجزء: 2 - الصفحة: 18

تأخر بيسير كاليوم واليومين جاز وإلا فلا وهذا في النكاح الموقوف وقد اضطربت أقوالهم فيه فمن ذلك قول الباجي هو أن يعقد الولي نكاحها ويوقفه على إجازتها ويذكر أنه لم يعلمها ذلك وكذا لو أنفذ الزوج قبوله وبقي الإيجاب موقوفًا انظر الرصاع.
وأما تقديم الإيجاب على القبول في البكر المجبرة يزوجها أبوها من غائب فهو جائز طل الزمن أو لم يطل قال في الأجوبة الفاسية (وسئل) شيخ شيوخنا أبو محمد عبد الله العبدوسي عمن أشهد أنه أنكح ابنته البكر من فلان بصداق مسمى فلم يبلغه الخبر إلا بعد سنين (فأجاب) إن هذا إيجاب للرجل المذكور فيها فإن قبله الزوج حين بلغه صح نكاحه قرب أم بعد ولا يجري فيه الخلاف الذي في النكاح الموقوف قال وكثير من الطلبة يلتبس عليه الفرق بين المسألتين اهـ (وسئل) الشيخ السراج عن رجل عقد النكاح لولده على امرأة ولم يسمع من الولد قبول ولا رد فبقي الولد كذلك سنة ومات فهل يصح هذا النكاح ويحمل على القبول فيلزم الصداق والميراث والعدة أو يحمل على عدمه ولا يلزم شيء من ذلك (فأجاب) بأنه لا يحمل على القبول ولا صداق في ذلك ولا ميراث ولا عدة لأن النكاح لم ينعقد ولم يثبت إلا بثبوت قبوله وقبوله لم يثبت اهـ ونظيرها في عدم صحة النكاح لعدم ثبوت شرطه فتوى الإمام البرجيني ونقل عن الإمام القصار خلافه ويجري مجرى الرضى بالقول حضور الزوج لإطعام الطعام كذا في المعيار (تنبيه) لا بد من تقييد المسألة بكون الابن رشيدًا إذ لو كان سفيهًا لزمه النكاح على القول بأن للولي جبر السفيه على النكاح كذا في السجلماسي على العمل الفاسي (الثاني) أن ناكح الفاتحة ليس بعقد شرعي وإنما هو تراكن فلا يترتب عليه أثر النكاح من إرث وصداق وإن قبضت الزوجة شيئًا ردته ففي المعيار نقلًا عن ابن لب في نوازل النكاح من أن عادة الناس عند الخطبة التواعد على الإيجاب والانعقاد يتوقف على زمان يحضره الشهود وينبرم به الأمر فمن ادعى انبرام العقد قبل ذلك فهو مدع خلاف العرف ودعواه غير مثبتة اهـ (وقول) الناظم فالصيغة النطق مبتدأ وخبر وبما متعلق بالنطق

الجزء: 2 - الصفحة: 19

بمعنى المنطوق وكانكحا صفة أما أو صلة ومن بيان لما ومقتض صفة لموصوف محذوف تقديره كلام وتأبدا مفعول مقتض ومستوضحًا بكسر الضاد واضحًا نعت له (والركن الرابع) المهر ويسمى الصداق كما سيأتي قريبًا والأصل في مشروعيته الكتاب العزيز قال الله تعالى: ﴿فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن﴾.
وقال جل جلاله: ﴿ومن لم يستطع منكم طولًا أن ينكح المحصنات﴾.
وقد فعله النبي صلى الله عليه وسلم وقال التمس ولو خاتمًا من حديد إلى غير ذلك من الآيات والأحاديث.
وحكمه الوجوب فلا يجوز العقد على شرط إسقاطه وقد شرع الناظم في بيان بعض شروط فقال (وربع دينار أقل المصدق ... وليس للأكثر حد ما ارتقي) (أو ما به قوم أو دراهم ... ثلاثة فهي له تقاوم) يعني أنه يشترط في الصداق أن يكون أقله ربع دينار شرعي من الذهب الخالص أو ثلاثة دراهم شرعية من الفضة الخالصة أو ما يساوي أحدهما من العروض (قال) ابن عات في طرره إذا تزوج بعرض خاصة قيل أنه يعتبر في قيمته أحدهما وقيل لا يعتبر إلا الورق خاصة وبالقول الأول قال ابن سهل رحمه الله اهـ (وأما) أكثره فلا حد له حتى لا يرتقي عليه ولا يتعداه.
وفي الطرر استحب عمر أربعمائة درهم (قال) ابن لبابة أراد عمر أن يحمل الناس أن لا يجاوزوا هذه العدة حتى أتت امرأة فقالت له يا أمير المؤمنين يقول الله عز وجل خلاف ما تريد أن تفعل قال وما يقول قالت يقول: ﴿وآتيتم إحداهن قنطارًا﴾ فقال كل الناس أعلم منك يا عمر حتى النساء.
وقال ابن حبيب المياسرة في الصداق أحب إلينا وأقرب إلى اليسر في الدين اهـ وقال عليه الصلاة والسلام من يُمن المرأة قلة صداقها.
وقوله فهي له تقاوم أي الدراهم الثلاثة تقاوم ربع دينار فضمير له يعود عليه.
ومفهومه أنه إذا كان الصداق أقل من ربع دينار فهو فاسد وهو كذلك وأنمه إن دخل فإن لم يدخل خير بين إتمامه ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو ما يساوي ذلك فلا يفسخ وبين عدم إنمامه

الجزء: 2 - الصفحة: 20

فيفسخ على المشهور بطلاق لأنه مختلف فيه ولها نصف المسمى كما قال صاحب المختصر وسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما اهـ وقوله المصدق بضم الميم وفتح الدال وقوله حد بالرفع والتنوين اسم ليس وقوله ما ارتقي ما نافية وارتقي بضم التاء مبني للنائب.
ولما ذكر أقل الصداق ذكر قدر الدراهم الشرعية بدراهم وقته استشعارًا لسؤال سائل سأله عن ذلك فقال: (وقدرها بالدرهم السبعين ... نحو من العشرين في التبيين) (وينبغي في ذاك الاحتياط ... كخمسة بقدرها تناط) يعني أن العشرين درهمًا من الدراهم السبعينية المعروفة عندهم في ذلك الوقت أو نحوها هي قدر الدراهم الثلاثة الشرعية ومع ذلك فينبغي الاحتياط بزيادة خمسة دراهم على العشرين لتحقيق قدر الثلاثة الدراهم خوفًا من أن يكون في العشرين نقص أو غش فينقص الصداق الشرعي عن أقله فيزول الخوف بتلك الزيادة (قلت) وفي هذا التقريب تأمل وقد قربت الدينار الشرعي في زماننا فوجدته نصف لويز بضم أوله مصغرًا والدرهم الشرعي قدر نصف فرنك وهما سكتان جيدتان من سكك الأفرنج وكنت سمعت ذلك من بعض مشائخي رحمهم الله تعالى (وقوله) نحو أي قرب.
وقوله تناط قال التسولي معنى تناط هنا تضبط الثلاثة الدراهم الشرعية والنوط التعليق يقال ناطه ينوطه أي علقه ومعنى التعليق هنا الضبط لأنه يفسر في كل شيء بما يناسبه ألا ترى أنه في تعليق القدرة بالممكنات بمعنى التأثير وفي تعليق العلم بالمعلوم بمعنى الانكشاف وفي تعليق المجرور بعامله بمعنى أنه معمول والله أعلم اهـ (ولما) كان الصداق على نوعين صداق تسمية وصداق تفويض شرع الناظم في بيانهما فقال: (ومنه ما سمي أو ما فوضا ... فيه وحتمًا للدخول فرضا) فنكاح التسمية هو أن يسمي الصداق فيه وهو الغالب في الأنكحة ومنه إذا كانت عدة قوم جارية بينهم في قدر معلوم لا ينقص عنه فإنه في حكم المسمى.
ونكاح التفويض هو

الجزء: 2 - الصفحة: 21

أن يعقداه بدون ذكر صداق وهو جائز لقول الله تعالى: ﴿وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم﴾ ولولا صحة النكاح على التفويض لما صح إيقاع الطلاق قاله ابن راشد.
وعرفه الإمام ابن عرفة بقوله ما عقد دون تسمية مهر ولا إسقاطه ولا صرفه لحكم أحد وأخرج بالقيد الأخير نكاح التحكيم اهـ قال الرصاع قوله ما عقد دون تسمية أصله نكاح عقد فأطلق ما على النكاح لأن نكاح التسمية قسم منه وهو جنس له وقوله دون تسمية احترز به من نكاح المسمى وقوله ولا صرفه لحكم أحد أخرج به إذا تزوجها على حكم فلان فيما يعنيه من مهرها لأن حكمه حكم المسمى وهو المسمى بنكاح التحكيم اهـ وإذا وقع العقد على شرط إسقاط الصداق فسخ قبل البناء وثبت يعده بصداق المثل (وأما) نكاح التحكيم فقد عرفه الإمام ابن عرفة بقوله ما عقد على صرف قدر مهرها لحكم حاكم قال الرصاع بيانه ظاهر اهـ وجمعها صاحب المختصر بقوله وجاز نكاح التفويض والتحكيم عقد بلا ذكر مهر قال الحطاب عقد بلا ذكر مهر تفسير لنكاح التفويض والتحكيم لأنه لما جمع النوعين فسرهما بالقدر المشترك بينهما وهو عدم ذكر المهر ولا صرف الحكم فيه لحاكم ونكاح التحكيم بأنه صرف الحكم فيه لحاكم اهـ. وقوله وحتمًا للدخول فرضًا يعني أن صداق المثل في نكاح التفويض يفرض لوقوع الدخول فرضًا محتمًا وأما قبل الدخول فلا يتحتم الفرض وإن امتنعت من تمكينه حتى يفرض لها لزمه أحد أمرين إما الفراق ولا شيء عليه أو الفرض ويكره لها أن تمكن نفسها قبل أن يدفع لها ربع دينار أو ما يماثله ولزمها المفروض في نكاح التفويض وفي تحكيم الزوج إن فرض لها صداق المثل قال صاحب المختصر ومهر المثل ما يرغب به مثله فيها باعتبار دين وجمال وحسب ومال وبلد وأخت شقيقة أو لأب اهـ ولا يلزمه أن يفرض لها ذلك بل إن شاء طلق ولا شيء عليه وجاز الرضى بدونه للرشيدة وللأب في محجورته والسيد في أمته ولو بعد الدخول بها وتقرر

الجزء: 2 - الصفحة: 22

صداق المثل على الزوج وللوصي في السفيهة الرضى بدونه قبل الدخول وإن لم ترض حيث كان نظرًا لها كرجاء حسن عشرة الزوج لها لا بعده لتقرره بوطئه فإسقاط شيء منه غير نظر فليس الوصي كالأب لقوة تصرفه دونه لا البكر المهملة فليس لها الرضى بدون صداق المثل.
وقوله وحتمًا صفة لموصوف محذوف كما مر وهو مفعول مطلق لفرضًا النبي للنائب وألفه للإطلاق وللدخول يجوز أن تكون اللام داخلة على مضاف محذوف كما قدرناه ويجوز أن تكون بمعنى بعد كما في قول الله تعالى: ﴿أقم الصلاة لدلوك الشمس﴾ (فرع) إذا اختلفا في التفويض والتسمية قال مالك في المدونة في رجل تزوج امرأة فهلكت قبل البناء فلما طلب بالصداق قال تزوجت على تفويض فالقول قوله مع يمينه وله الميراث وليس عليه صداق وإن طلق قبل البناء فلا شيء عليه وإن مات الزوج وادعت المرأة تسمية وقال ورثته كان على تفويض فالقول قولهم مع أيمانهم ولها الميراث دون الصداق.
وحمل الشيخ أبو الحسن قوله على أن النكاح كان عندهم على تسمية وعلى تفويض قال ولو كانت العادة عند قوم التسمية خاصة لم يصدق الزوج في دعوى التفويض وكان القول قول من ادعى التسمية إذا أتت هي أو والدها بما يشبه كذا في الفائق ثم قال (وكل ما يصح ملكًا يمهر ... إلا إذا ما كان فيه غرر) يعني أن كل ما يصح ملكه يصح أن يكون مهرًا إلا إذا كان فيه غرر كثير كالعبد الآبق والبعير الشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها أو جلد أضحية لأنه لا يجوز بيعه أو عقد بألف وإن كانت له زوجة فالفان فسخ قبل البناء للشك الواقع في قدر الصداق وثبت بعده بصداق المثل لأنه نكاح بغرر.
وفي المختصر مع مزج الزرقاني الصداق كالثمن في مقابلة السلعة إثباتًا ونفيًا فيشترط فيه كونه طاهرًا منتفعًا به مقدورًا على تسليمه معًا وما في موانعه كوقوعه بخمر أو خنزير ولو كانت الزوجة ذمية أو مجهول ويغتفر فيه من يسير القدر ما لا يغتفر في الثمن لجوازه بشورة وبصداق المثل اهـ وإنما اغتفر فيه ذلك لأن النكاح مبني على المكارمة بخلاف البيع لأنه مبني على المشاحة فلا يجوز

الجزء: 2 - الصفحة: 23

فيه الغرر مطلقًا والله أعلم (فرع) إن وقع النكاح بقلة خل حاضرة مطينة فإذا هي خمر ثبت النكاح وعليه مثل الخل كمن تزوجت بمهر فوجدت به عيبًا فلها مثله غير معيب إن وجد وإلا فبقيمته ترجع.
وإن وقع بقلة خمر فإذا هي خل ثبت النكاح أيضًا لكن إن رضياه فلعلها تقول لم أشتر خلًا إن كرهت أو هو يقول لم أبع منك خلًا إن كره النكاح.
وقوله (والمهر والصداق ما قد أصدقا ... وفي الكتاب بالمجاز أطلقا) يعني أن القدر الذي يبذله الزوج لزوجته في النكاح يسمى مهرًا ويسمى صداقًا وقد زيد عليهما ثمانية وهي الفريضة والحباء بالكسر والمد والنحلة بكسر النون والنفقة والأجر والعقر بضم أوله وسكون ثانيه والطول بفتح الطاء والعليقة ومعناها واحد كما في شفاء الغليل لأبي الحسن وغيره وقد نظمتها فقلت اعلم هداك الله للفلاح ... أسماء ما يبذل في النكاح مهر صداق وفريضة حبا ... ونحلة نفقة دع الصبا عليقة أجر وعقر يا فتى ... ثمت طول عدها عشرًا أتى وأما إطلاق الصداق على الكتاب الذي هو الحجة المتضمنة لشهادة الشهود على النكاح فهو مجاز.
وقوله أصدقا وأطلقا بالبناء للنائب والفهما للإطلاق (تنبيه) قال ابن عات في طرره وقد سئل عن شراء الرق يكتب فيه الصداق وأجرة الكاتب على من تكون قال على الذي يتوثق لنفسه وهو ولي المرأة اهـ ونقل بعض القرويين مثله عن الوانوغي قال ولابن سها خلافه (قلت) والذي عليه عمل تونس أن الزوج هو الذي يشتري الرق ويعطي أجرة الكاتب ويأخذها وإذا احتاجت الزوجة إلى نسخة أخذتها وأعطت جميع ما يلزمها وأما أحر وثيقة سبب الأيم أو اليتيمة وكذا أجرة العون الذي يبلغ إذن القاضي للشهود فإنها لا تكون على الزوج بل على الزوجة إلا بشرط كما في البرنامج ثم قال (ويكره النكاح بالمؤجل ... إلا إذا ما كان مع معجل)

الجزء: 2 - الصفحة: 24

يعني أنه يكره عقد النكاح ابتداء على تأجيل الصداق كله بأجل معلوم إلا إذا كان المؤجل معه معجل بأن اتفقا على أن بعضه مؤجل وبعضه معجل فلا كراهة وما درج عليه الناظم من التفصيل ضعيف والراجح الكراهة مطلقًا قال مالك فيمن تزوج امرأة بدنانير مسماة نقدًا وبدنانير إلى سنة لا يعجبني هذا النكاح وليس هو نكاح من أدركنا اهـ (فرع) لو تزوجها بثلاثين دينارًا عشرة منها نقدًا وعشرة منها إلى أجل وسكتا عن العشرة الثالثة فالرواية أن العشرة المسكوت عنها ساقطة ولو كان ذلك في البيع لكانت تلك العشرة المسكوت عنها حالة.
والفرق أن النكاح قد يظهر فيه عدد في العلانية ويكون في السر دونه فيكون سكوتهم بعد توزيع العشرين دليلًا على أن الصداق عشرين وليس كذلك في البيع فافترقا قاله ابن راشد وقوله (وأجل الكوالئي المعينه .... ستة أشهر لعشرين سنه) (بحسب المهور في المقدار ... ونسبة الأزواج والأقدار) يعني أنه يجوز في أجل الكالئي وهو دين الصداق إذا وقع ونزل أن يكون من ستة أشهر فأقل من يوم العقد إلى عشرين سنة وذلك بحسب أمور ثلاثة وهي قلة المهر وكثرته وكبر الزوجين وصغرهما وعلو القدر وضعته فإن زاد على العشرين لم يفسخ حتى يبلغ خمسين فإذا بلغها فسخ قبل الدخول وثبت بعده وهو ما رجع إليه ابن القاسم كما في نقل المواق خلاف ما في بعض الشراح أنه رجع إلى الأربعين قاله الزرقاني.
واعلم أن قوله وأجل الكوالئي البيت يتضمن شرطًا من شروط الصداق بطريق المفهوم وهو أن يكون الصداق حالًا أو إلى أجل غير بعيد جدًا (تنبيه) من شرط الصداق أيضًا أن لا يكون مغصوبًا علماه وأن لا يكون مع بيع أو قرض ونحوهما على المشهور.
وأن لا يتضمن إثبات النكاح رفعه كدفع العبد في صداقه نفسه أن ثبوت ملكها لزوجها يوجب فسخ نكاحها إذ لا يجوز للمرأة أن تتزوج ملكها كما مر وذلك لتنافي أحكام الملك للزوجية فهي تطلبه بحقوق الملك ومن جملتها رفع

الجزء: 2 - الصفحة: 25

درجتها عليه وهو يطلبها بحقوق الزوجية ومن جملتها رفع درجته عليها قال الله تعالى: ﴿وللرجال عليهن درجة﴾ ويلزم رفع الصداق على تقدير ثبوت الملك فيكون النكاح خاليًا من الصداق فيفسخ قبل البناء وبعد البناء تملكه ويفسخ النكاح أيضًا إذ هو من الأنكحة الفاسدة إن كان قد أصابها ويلحق به الولد على المشهور.
وأن لا يقترن به شرط ينافيه كما سيأتي في ذكر الشروط التي تقع في النكاح وقد نظمتها فقلت شرط الصداق كونه مثل الثمن ... وربع دينار أقله اعلمن مجردًا من كثرة التغرير ... وعقد مثل البيع في المشهور وكونه ملكًا وبالحلول ... أو آجلًا حد بدون طول وخاليًا من الشروط المفسده ... وغير رافع له إن أثبته وسيأتي الكلام على ما ينبني على الأنكحة الفاسدة من فسخ وغيره في فصل فاسد النكاح إن شاء الله تعالى (تنبيه) يجب على الزوج نصف الصداق إذا طلق قبل البناء كما يأتي ويتكمل بوطء أو التمكين منه وإن مجبوبًا وسواء كان الوطء حلالًا أو حرامًا كان في الفرج أو في الدبر وإقامة سنة إن بلغ وأطاقت الوطي ولو لم يطأها ولا تلذذ بها وبموت أحدهما قبل البناء إن سمى صداقًا بخلاف التفويض فلا شيء فيه بالموت قبل البناء وقبل الفرض (والركن الخامس) الولي وقد شرع الناظم في بيانه فقال

---

(فصل في الأولياء ومن له الولاية)

أي هذا فصل في بيان الأولياء ومن له الولاية منهم في النكاح ومن لا ولاية له وترتيبهم ومن له الجبر ومن لا جبر له.
والأولياء جمع ولي قال الله تعالى: ﴿ألا إن أولياء الله لا خوف عليهم ولا هم يحزنون * الذين آمنوا وكانوا يتقون﴾ أي الشرك ويتباعدون منه فكل مؤمن ومؤمنة ولي من أولياء الله تعالى ومن حزبه.
والولي لغة

الجزء: 2 - الصفحة: 26

يطلق على المطيع وعلى الصديق والنصير والقريب (واصطلاحًا) يطلق على ولي المرأة وعلى ولي الزوج إذا كان محجورًا أو رقيقًا والأول هو المقصود هنا.
وقد عرفه الإمام ابن عرفة بقوله الولي من له على المرأة ملك أو أبوة أو تعصيب أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو ذو إسلام (فقوله) على المرأة يشمل الحرة والأمة (وقوله) أو أبوة أي شرعية إذا الأب الزاني لا عبرة به يشمل الجد لأم وليس بمراد لأنه من ذوي الأرحام وليسوا بآباء وأما الملك فظاهر.
وقوله أو تعصيب كالأخ الشقيق أو لأب والأعمام وأبناءهم كذلك.
وقوله أو إيصاء يشمل الوصي ووصيه.
وقوله أو كفالة يشمل الذكر والأنثى لكن المذهب أن الكافلة لا حق لها في الولاية.
وقوله أو سلطنة المراد به القاضي أو نائبه.
وقوله أو ذو إسلام معطوف على من له على المرأة ولاية وهو أعم الولايات قاله الشيخ ميارة.
والولي الاصطلاحي ركن من أركان النكاح كما تقدم.
والدليل على أنه واجب ركن قول الله عز وجل: ﴿فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن﴾ وهو خطاب للأولياء ولا يصح العضل إلا لمن إليه العقد قاله ابن راشد (وقال) القاضي أبو بكر بن العربي العضل يتصرف على وجوه مرجعها إلى المنع وهو المراد هنا فنهى الله تعالى أولياء المرأة عن منعها من نكاح من ترضاه وهذا دليل قاطع على أن المرأة لا حق لها في مباشرة النكاح وإنما هو حق الولي ولولا ذلك لما نهاه الله تعالى عن منعها (فإن قيل) لو كان الولي هو المنكح فكيف يقال له لا تمتنع من فعل نفسك وهو محال (قلنا) ليس الأمر كما ذكرتم للمرأة حق الطلب للنكاح وللولي حق المباشرة للعقد فإذا أرادت من يرضى حاله وأبى الولي من العقد فقد منعها مرادها.
وقال عند قول الله عز وجل: ﴿إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين﴾ قال علماؤنا في هذه الآية دليل على أن النكاح للولي لا حظ للمرأة فيه لأن صالح مدين تولاه وبه قال فقهاء الأمصار وقال أبو حنيفة لا يفتقر النكاح إلى الولي إلى أن قال ومن المشهور في الآثار لا نكاح إلا بولي وقال النبي صلى الله عليه وسلم: أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل فنكاحها باطل

الجزء: 2 - الصفحة: 27

فنكاحها باطل فإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها فإن استمروا فالسلطان ولي من لا ولي له (فائدة) قال القاضي أبو بكر بن العربي قوله تعالى: ﴿إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي﴾ فيه عرض الولي وليته على النكاح وهذه سنة قائمة عرض صالح مدين على صالح بني إسرائيل وعرض عمر بن الخطاب ابنته حفصة على أبي بكر وعثمان رضي الله عنهما وعرضت الموهوبة نفسها على النبي صلى الله عليه وسلم اهـ (قال) ابن راشد الحكمة في كون الزوجة لا حق لها في مباشرة نكاح نفسها هو أنها لما كانت لها داعية الشهوة لم يجعل لها ذلك بل جعل إلى وليها إذ لو أسند أمرها إليها لوضعت نفسها في دناءة وكان ذلك مضرًا بها وبالولي والله أعلم.
ولما كان الولي لا يستحق الولاية إلا بشروط ذكر الناظم منها أربعة فقال (وعاقد يكون حرًا ذكرا ... مكلفًا والقرب فيه اعتبرا) (الأول) منها الحرية فلا تصح ولاية الرقيق (الثاني) الذكورية قال القاضي أبو محمد لا خلاف أن المرأة لا تكون ولية على المرأة وقال ابن يونس وحيث كانت المرأة لا تعقد على نفسها كان عقدها على امرأة غيرها أحرى أن لا يجوز فقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة المرأة ولا المرأة نفسها (الثالث) البلوغ فلا يصح عقد الصبي وإن مميزًا (الرابع) العقل فالمجنون أو المعتوه لا يصح عقده فهذا الشرط والذي قبله هما معنى قوله مكلفا.
وأما ما ذكره من اشتراط القرب فلا يعول عليه وسيأتي حكمه في ترتيب الأولياء.
وبقي على الناظم من شروط الولاية ثلاثة (أحدها) الموافقة في الدين فلا يزوج المسلمة إلا مسلم (ثانيها) أن يكون حلالًا فلا تصح ولاية محرم بحج أو عمرة (ثالثها) أن يكون رشيدًا فلا ولاية لسفيه قال ابن وهب ويستحب حضوره ولا تضر غيبته قال ابن القاسم ولا يعقد فلو زاد الناظم وشرطه رشد وليس محرما ... وأن تكن مسلمة فمسلما وحذف شرط القرب وأبدله بغيره لكان أشمل وأسلم "قال" ابن راشد واختلف في اشتراط العدالة قال الشافعي رحمة الله عليه هي شرط والمشهور عندنا أنها ليست بشرط

الجزء: 2 - الصفحة: 28

لأن الفاسق وإن لم يكن عنده وازع ديني فعنده وازع طبيعي يمنعه أن يوقع وليته في دناءة والوازع الطبيعي أقوى.
وكره القاضي أبو محمد ولاية الفاسق مع وجود عدل قال فإن عقد جاز ونظم بعضهم جميعها فقال شروط الولي لعقد النكاح ... تلوح بخير كضوء الصباح فأولهن ذكورية ... فإياك واحذر وقوع السفاح ومنها بلوغ وحرية ... وإسلام دين هدى للفلاح وتمليك نفس وعقل وعدل ... ورشد أتاك كنظم الوشاح (ولما) كانت الولاية على قسمين عامة وخاصة فالعامة ولاية الإسلام.
والأصل فيها قول الله عز وجل: ﴿والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض﴾.
والخاصة ولاية النسب والسبب فالنسب كالأبوة والبنوة وما شاكلها في العصوبة كالأخوة والجدودة والعمومة والسبب الملك والإيصاء والتولية بالتوكيل والولاء.
والولاية الخاصة مقدمة على الولاية العامة ولها مراتب شرع الناظم في بيانها وهو أول الكلام على اللواحق فقال (والسبق للمالك فابن فأب ... فالأخ فابنه فجد النسب) (فالأقربين بعد بالترتيب ... بحسب الدنو في التعصيب) يعني أن المالك مقدم على سائر الأولياء فيعقد على أمته ولو كان لها أب أو ابن حران إذ لا حق لهما معه في الولاية.
وأن الابن ولو سفل مقدم على الأب إذا لم تكن المنكوحة مجبرة له ولا جدد عليها الحجر بشروطه الآتية في بابه وإلا فالأب أو وصيه مقدم على ابنها.
وإن الأب الشرعي فالأب من زنى لا عبرة به مقدم على الأخ والأخ مقدم على ابنه.
وابن الأخ مقدم على جد النسب وإن سفل.
واحترز بقيد النسب من الجد لأم كما تقدم (ثم) الأقربين الأعمام وأبنائهم وسائر العصبة بعد من ذكر مرتبين الأقرب فالأقرب بقدر القرب في التعصيب في الميراث فيقدم الشقيق على غيره وبقي على الناظم المولى الأعلى وهو المعتق بكسر التاء ذو الولاء ثم الكافل ثم القاضي

الجزء: 2 - الصفحة: 29

أو نائبه ثم ولاية الإسلام العامة فتوكل رجلًا من المسلمين يعقد نكاحها.
وقوله والسبق للمالك مبتدأ وخبر وقوله فابن وما بعده من المعاطيف بالجر وقوله بحسب الدنو أي بقدر القرب من غير زيادة ولا نقص.
وقوله (وللوصي العقد قبل الأوليا ... وقيل بعدهم وما إن رضيا) (وبعض استحب للوصي ... أن يسند العقد إلى الولي) يعني أن وصي الأب ووصيه وإن تعدد لثالث وأكثر أولى بالعقد على محجورته من أوليائها وهو مقدم عليهم فإن زوجها أحد الأولياء بغير إذن الوصي فسخه الوصي ما لم تطل المدة وتلد الأولاد هذا هو القول المشهور الراجح وقيل أنهم مقدمون عليه إذ لا يلزم من ولايته على المال ولايته على النكاح ولم يرتض هذا القول لضعفه.
وقال بعض الفقهاء يستحب إسناد الوصي العقد إلى الولي خروجًا من الخلاف.
والخلاف والاستحباب المذكوران إنما هو في حق البالغ بكرًا كانت أو ثيبًا وفي الوصي غير المجبر بدليل قوله الآتي في بيان من له الإجبار وكالأب الوصي فيما جعلا أب له الخ وإلا فلا كلام لأحد منهم معه.
وقوله وما إن رضيا ما نافية وإن زائدة ورضيا فعل ماض مبني للنائب وألفه للإطلاق ونائب فاعله ضمير يعود على القول المفهوم من قيل (ولما) كان الوصي أو المالك أو الكافل أو المعتق بكسر التاء قد يكون امرأة وقد يكون تقدم أن من شرط الولي في النكاح أن يكون ذكرًا أشار إلى حكم المرأة إذا كانت وصيًا فقال (والمرأة الوصي ليست تعقد ... إلا بتقديم امرئ يعتمد) يعني أن المرأة إذا كانت وصيًا على أنثى لا يصح أن تعقد نكاح محجورتها بنفسها وإنما تقدم رجلًا يعتمد عقده ويعتبر شرعًا بشروطه المتقدمة ومثلها في ذلك المالكة في أمتها والمعتقة بالكسر في معتقتها بالفتح والكافلة على أحد قولين في مكفولتها (قال) ابن يونس ولما كانت المرأة لا تعقد على نفسها كان عقدها على امرأة غيرها أحرى أن

الجزء: 2 - الصفحة: 30

لا يجوز فقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة المرأة ولا المرأة نفسها ويلحق بالمرأة الوصي المرأة المالكة تريد تزويج أمتها والكافة تريد تزويج مكفولتها والمعتقة بكسر التاء في معتقتها والعبد الوصي على أنثى فلا بد من توكيلهم من يعقد على الأنثى اهـ قال مالك وإن استخلفت أجنبيًا جاز وإن كان أولياء الابنة حضورًا اهـ فإن لم توكل وباشرت هي أو العبد العقد بنفسها فسخ النكاح أبدًا وإن طال وولدت الأولاد وسواء أجازه الولي أو لا ولها المسمى بالدخول ويفسخ بطلاق لأنه من المختلف فيه ولذا وجب فيه الإرث.
وأما المرأة الوصي على ذكر أو العبد الوصي عليه فسيأتي الكلام عليهما عند قوله والعبد والمرأة مهما وصيا الخ وقوله يعتمد بضم أوله وفتح ما قبل آخره وفيه ضمير يعود على امرئ وجملة يعتمد من الفعل ونائب الفاعل في محل جر صفة امرئ وقوله (والعبد والمحجور مهما نكحا ... بعير إذن فانفساخ وضحا) (وربع دينار لها بما استحل ... منها إن ابتنا وذا به العمل) (وإن يمت زوج فالإرث هدر ... والعكس للحاجر فيه النظر) يعني أن العبد إذا تزوج بغير إذن سيده والمحجور إذا تزوج بغير إذن أبيه أو وصيه ثم علم السيد أو الحاجر بذلك فإن النكاح يفسخ بطلاق ثم إن كان الفسخ قبل البناء فلا شيء للزوجة للقاعدة وهي كل صداق يسقط بالفسخ قبل البناء وإن كان بعد البناء فترد الزوجة ما قبضته من الصداق وليس لها منه إلا ربع دينار قدر ما يستحل به الفرج من الصداق على القول الذي به العمل فإذا لم يقع فسخ حتى مات الزوج الحر إذ العبد لا يتوهم فيه الإرث فهذا من تتمة الكلام على المسألة إلا أنه خاص بالمحجور وهو مراده بالعكس فينظر حاجره في الأصلح فإن رأى أن الميراث أكثر من الصداق أمضى النكاح وجوبًا ولا يرده وإن رأى أن الصداق أكثر من

الجزء: 2 - الصفحة: 31

الميراث فسخه ولا يجوز له إمضاؤه إذ لا مصلحة للمحجور في إمضائه ولم يتكلم على زوجة العبد الذي تزوج بغير إذن سيده إذا ماتت قبل الفسخ لأن العبد لا يرث ولا يورث كما مر فإمضاؤه وفسخه على السواء (تنبيه) ظاهر قوله فانفساخ وضحا تحتم الفسخ وإن أجازه السيد أو الحاجر وهو خلاف المشهور في العبد وخلاف المنصوص في المحجور بل لكل من السيد أو الحاجر الخيار بين فسخ النكاح بطلقة بائنة حتى في حق الصبي وبين إمضائه.
ومحل الخيار في فسخه وإمضائه إن لم يخرج من الولاية فإن لم يطلع عليه حتى خرج منها ثبت النكاح.
وشمل قوله بغير إذن ما إذا فقد إذن أحد السيدين فإن للذي لم يأذن فسخه.
وهو المحجور إن كان ذا أبوين بأن ألحقته الفاقة برجلين ادعاه كل منهما أو كان ذا وصيين وأذن له احدهما أو أجازه بعد الوقوع دون الآخر كالسيدين في العبد والظاهر مراعاة المصلحة في الفسخ وعدمه فإن اتفقا على أحدهما فظاهر وإلا نظر الحاكم والله أعلم.
وقوله هدر بفتح الدال المهملة معناه سقط وبطل.
وقوله (وعاقد على ابنه حال الصغر ... على شروط مقتضاة بالنظر) (إن ابنه بعد البلوغ دخلا ... مع علمه يلزمه ما حملا) (وحيث لم يبلغ وإن بنى فما ... يلزمه شيء وهبه علما) (والحل بالفسخ بلا طلاق ... إن رد ذاك وبلا صداق) يعني أن الأب أو ما يقوم مقامه من وصي أو مقدم إذا عقد واحد منهم على محجوره الصغير نكاح امرأة على شروط جائزة اقتضى نظره الدخول عليها لما رأى له فيها من المصلحة حيث كانت الزوجة مرغوبًا فيها كطلاق من يتزوج عليها ثم بلغ الصبي ودخل بالزوجة عالمًا بتلك الشروط فإنه يلزمه ما حمله عليه عاقده وأما قبل بلوغه فلا يلزمه شيء منها دخل أو لم يدخل علم أو لم يعلم وحيث كان لا يلزمه في وجه من الوجوه المذكورة فإذا بلغ وكرهه وأراد فسخه عن نفسه وكذا إن بلغ ولم

الجزء: 2 - الصفحة: 32

يدخل أو دخل غير عالم بالشروط فله فسخه بلا طلاق وبلا صداق (قال) التسولي وبالجملة إن الشروط لا تلزم المحجور إلا بقيود ثلاثة البلوغ والدخول والعلم فإن فقد الأول أو الثالث فلا تلزمه والقول قوله بيمينه في عدم العلم ويسقط حق الزوجة لأنها مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط وإن فقد الثاني وهو الدخول مع وجود العلم والبلوغ فلا يسقط حقها وللزوج الخيار في التزام النكاح بشروطه أو فسخه فإن فسخه فالفسخ بلا لاق وبلا صداق لا عليه ولا على حاجره اهـ وقوله إن ابنه هو بالرفع فاعل بفعل محذوف يفسره دخلا المذكور والتقدير إن دخل ابنه وألف دخلا للإطلاق.
وقوله حملا بفتح الميم أي حمله عليه وألحقه به وألفه للإطلاق أيضًا (تنبيه) يجوز للأب إجبار ابنه الصغير على النكاح وفي الوصي ثلاثة أقوال الإجبار وعدمه والتفرقة بين أن تكون المرأة ذات شرف أو ابنة عم فله الإجبار وإلا فلا وهو الظاهر وأما البالغ فلا يخلو حاله إما أن يكون سفيهًا أو رشيدًا فإن كان سفيهًا فاختلف فيه فقيل يجبر كالصغير وقيل لا يجبر قال ابن راشد نقلًا عن ابن يونس عدم الجبر هو الصواب لأنهم أجمعوا على أن نصف الصداق يلزمه إذا طلق فإذا زوجه وليه وهو كاره فلا يؤمن منه أن يطلق فيؤدي إلى إتلاف ماله وهو إنما قدم عليه ليصلحه لا ليتلفه عليه.
وإن كان رشيدًا عقد لنفسه أو وكل من يعقد نكاحه ولو كان عبدًا على المشهور وقيل لا يصح توكيل العبد ويجب على الوكيل أن يعقد النكاح بما اقتضاه توكيله نصًا أو عرفًا فإن عين له المرأة والصداق وجب عليه الوقوف عند ذلك وإن جعل ذلك إلى نظره فله أن ينكحه ممن شاء ممن هي في قدره وحاله وليس عليه تسميتها له قبل العقد بخلاف ولي المرأة إذ له الحل على نفسه بخلافها وله أيضًا أن ينكحه بما شاء من الصداق ما لم يجاوز صداق مثلها من مثله مما لا يتغابن فيه فإن خالف الوكيل في ذلك كله لم يلزمه ما فعله عليه ويكون له الخيار في الإمضاء والرد ولا شيء عليه وإن وكلت امرأة رجلًا على أن يزوجها فإن عينت له الزوج فالأمر ظاهر وإن لم تعين له أحدًا وقالت زوجني ممن أحببت فزوجها من رجل

الجزء: 2 - الصفحة: 33

هل يوقف الأمر على رضاها وبه قال مالك وهو المشهور أو يلزمها النكاح وهو قول ابن القاسم خلاف قال ابن ناجي في صغيره والعمل على قول ابن القاسم وقال اللخمي وهو أحسن وإن عقد رجل نكاح رشيد أو أجنبي أو امرأة بدون وكالة بيده والمعقود عليه حاضر ساكت فلما تم عقد النكاح قال لا أرضى ولا أمرت به وإنما سكت لعلمي أن ذلك غير لازم لي حلف إن لم يكن بالفور ورد ما لم يطل بالعرف أو يقبل التهنئة قال الشيخ سيدي خليل وحلف رشيد وأجنبي وامرأة أنكروا الرضى والأمر حضورًا إن لم ينكروا بمجرد علمهم وإن طال كثيرًا لزم اهـ فإن أنكر بالفور فلا يمين وإن كان غائبًا وأنكر بمجرد علمه فلا يمين عليه كالحاضر سواءً قال مالك فيمن زوج ابنه البالغ وهو غائب فأنكر إذا بلغه فإن النكاح ساقط ولا شيء عليه ولا على الأب من الصداق كذا في الفائق وقد تقدم الكلام على من زوج ابنه الغائب ثم مات ولم يعلم منه الرضى بالنكاح ولا عدمه.
وقوله

---

(فصل فيمن له الإجبار)

أي هذا فصل في بيان من له الإجبار من الأولياء.
والإجبار لغة من أجبرته على كذا أي حملته عليه قهرًا وغلبة فهو مجبر بفتح الباء اسم مفعول وفي لغة جيدة أيضًا جبرته جبرًا من باب قتل ومعناه واحد وقد ذكر الناظم هنا اللغتين كما ستعرفه.
واصطلاحًا هو تزويج من له الجبر من الأولياء وليته بدون توقف على إذنها ورضاها.
وهو مختص بالمالك في أمته وعبده والأب في بعض بناته وأبنائه الصغار والوصي إذا جعل له الأب ذلك على تفصيل يأتي ثم لا جبر لغير هؤلاء بالأصالة.
وقوله (وما يتعلق به) أي من استحباب إذن البكر البالغ ذات الأب التي لم ترشد ومنع الضرر وإنكاح اليتيمة وكون الصمت إذنًا في حق البكر ونحو ذلك (ولما) كان الأب لا يجبر في صور قليلة قدم الكلام عليها ليتفرغ لصور الجبر فقال

الجزء: 2 - الصفحة: 34

(ثيوبة النكاح والملك معا ... للأب الإجبار بها قد منعا) يعني أن الأب يمنع من الإجبار في صورتين (إحداهما) الحرة البالغ إذا ثيبت بنكاح سواء كان صحيحًا أو فاسدًا كما سيذكره قريبًا فلا يجبرها وإن كانت سفيهة كبكر رشدت أو أقامت ببيتها سنة من الدخول وأنكرت الوطء وأولى في عدم الجبر إقرارها به (الثانية) الأمة البالغة إذا ثيبت بوطء الملك فإذا حصل عتقها ولها أب حر فلا يجبرها على النكاح أيضًا ومحل كون الثيب البالغ إذا ثيبت بنكاح أو ملك لا تجبر على النكاح ما لم يظهر منها فساد أما إن ظهر فسادها وعجز الولي عن صونها فإنه يجبرها على النكاح سواء كان أبًا أو غيره لكن الأحسن رفع غير الأب من الأولياء أمر ذلك للحاكم فإن زوجها جبرًا بدون رفع مضى نقله التتائي عن ابن عرفة وقد نظمتها لغزًا فقلت ما ثيب رشيدة يا صاح ... تجبر بالشرع على النكاح وقوله ثيوبة مبتدأ أول والنكاح مضاف إليه والملك بالجر معطوف عليه ومعًا حال منهما وللأب متعلق بمعنا والإجبار مبتدأ ثان وبها متعلق به وضميره للثيوبة وقد حرف تحقيق ومنعًا بالبناء للنائب وفيه ضمير نائب فاعل يعود على الإجبار وجملة قد منعا خبرًا لمبتدأ الثاني وجملة المبتدأ والخبر خبر المبتدأ الأول والروابط ظاهرة (ثم) شرع في مسائل الإجبار فقال: (كما له ذلك في صغار ... بناته وبالغ الأبكار ... ويستحب إذنها) وتقدير كلامه مع ما تقدم أن الأب الحر قد منع إجباره في ابنته البالغ الحرة الثيب بنكاح أو ملك ولا يكون له ذلك كما يكون له في بناته الصغار والبكر البالغ لكن يستحب إذنها تطيبًا لخاطرها واستكشافًا لباطنها فلعل عندها ما هو مستقبح فيمن يريد تزويجها منه لم يطلع عليه فتظهره له.
وبعبارة أخرى أن الأب له إجبار بناته الصغار على النكاح سواء كن أبكارًا أم ثيبات بنكاح أو غيره كما له ذلك في بناته الأبكار البالغات ولو عانسات

الجزء: 2 - الصفحة: 35

على المشهور ويستحب له إذن البالغ إذا لم يرد تزويجها من ذي عاهة وإلا وجب كما يأتي.
وفي وثائق الغرناطي سبع يزوجن بغير إذن البكر ذات الأب التي ليست بمرشدة ولا معنسة وابنته الثيب إذا طلقت بعد البناء وقبل البلوغ والابن الصغير والعبد والأمة والمكاتب.
والوصي في يتيمه الصغير وعبيد من في حجره واختلف في سبع منها المعنسة وسيأتي الكلام عليها عند قوله وثيب بعارض كالبكر البيت ثم قال (والسيد ... بالجبر مطلقًا له تفرد) يعني أن السيد انفرد من سائر الأولياء بجبر مماليكه على النكاح مطلقًا ذكورًا كانوا أو إناثًا كبارًا كانوا أو صغارًا كانت الإناث ثيبات أو أبكارًا ما لم يكن مضرًا بهم كتزويجهم من صاحب برص أو جذام ونحوها فلا جبر قال صاحب المختصر وجبر المالك عبدًا أو أمة بلا إضرار اهـ. وقال الرسول عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا ضرار الحديث.
وقوله والسيد بالجبر الخ مبتدأ وجملة له تفرد من المبتدأ والخبر خبره وبالجبر متعلق بتفرد ومطلقًا حال من ضمير الاستقرار في جملة له تفرد.
وقوله (والأب إن زوجها من عبد ... فهو متى أجبر ذو تعد) يعني أن الأب وإن كان له إجبار ابنته البكر على النكاح شرعًا فإنما يكون له ذلك فيما لا ضرر عليها فيه أو لا تلحقها به معرة أما ما فيه ضرر أو لحوق معرة فليس له جبرها فإذا زوجها من عبد سواء كان أبيض أو أسود وأحرى إذا زوجها من ذي برص أو جذام أو جنون جبرًا عليها وأبت البنت ذلك فعلى الحاكم منعه لأنه تعدى ما حدده الشارع له فلو قال الناظم والأب إن زوج من كعبد لشمل الجميع وقوله (وكالأب الوصي فيما جعلا ... أب له مسوغ ما فعلا) يعني أن الوصي مثل الأب فيما جعل له الأب من تزويج بناته جبرًا قبل البلوغ وبعده بدون استئذان أو عين له زوجًا غير فاسق أو معيب ويفرض لها صداق أمثالها

الجزء: 2 - الصفحة: 36

(ثيوبة النكاح والملك معا ... للأب الإجبار بها قد منعا) يعني أن الأب يمنع من الإجبار في صورتين (إحداهما) الحرة البالغ إذا ثيبت بنكاح سواء كان صحيحًا أو فاسدًا كما سيذكره قريبًا فلا يجبرها وإن كانت سفيهة كبكر رشدت أو أقامت ببيتها سنة من الدخول وأنكرت الوطء وأولى في عدم الجبر إقرارها به (الثانية) الأمة البالغة إذا ثيبت بوطء الملك فإذا حصل عتقها ولها أب حر فلا يجبرها على النكاح أيضًا ومحل كون الثيب البالغ إذا ثيبت بنكاح أو ملك لا تجبر على النكاح ما لم يظهر منها فساد أما إن ظهر فسادها وعجز الولي عن صونها فإنه يجبرها على النكاح سواء كان أبًا أو غيره لكن الأحسن رفع غير الأب من الأولياء أمر ذلك للحاكم فإن زوجها جبرًا بدون رفع مضى نقله التتائي عن ابن عرفة وقد نظمتها لغزًا فقلت ما ثيب رشيدة يا صاح ... تجبر بالشرع على النكاح وقوله ثيوبة مبتدأ أول والنكاح مضاف إليه والملك بالجبر معطوف عليه ومعًا حال منهما وللأب متعلق بمعنا والإجبار مبتدأ ثان وبها متعلق به وضميره للثيوبة وقد حرف تحقيق ومنعا بالبناء للنائب وفيه ضمير نائب فاعل يعود على الإجبار وجملة قد منعا خبر لمبتدأ الثاني وجملة المبتدأ والخبر خبر المبتدأ الأول والروابط ظاهرة (ثم) شرع في مسائل الإجبار فقال (كما له ذلك في صغار ... بناته وبالغ الأبكار ... ويستحب إذنها) وتقدير كلامه مع ما تقدم أن الأب الحر قد منع إجباره في ابنته البالغ الحرة الثيب بنكاح أو ملك ولا يكون له ذلك كما يكون له في بناته الصغار والبكر البالغ لكن يستحب إذنها تطيبًا لخاطرها واستكشافًا لباطنها فلعل عندها ما هو مستقبح فيمن يريد تزويجها منه لم يطلع عليه فتظهره له.
وبعبارة أخرى أن للأب إجبار بناته الصغار على النكاح سواء كن أبكارًا أم ثيبات بنكاح أو غيره كما له ذلك في بناته الأبكار البالغات ولو عانسات

الجزء: 2 - الصفحة: 37

لا يكون الحاكم وليا في النكاح حتى يثبت عنده أربعة عشر فصلًا وهي كونها صحيحة بالغًا غير محرمة ولا محرمة على الزوج وأنها حرة وأنها بكر أو ثيب وأنها لا ولي لها أو أن وليها عضلها أو غاب وأنها خلية من الزوج والعدة ورضاها بالزوج والصداق وفوضت عقد النكاح إليه وفي غير المالكة أمر نفسها أن الزوج كفؤ لها في الحال والمال وأن المهر مهر مثلها اهـ. والذي عليه عمل تونس اليوم هو أن شهادة السبب ينقلها شهود النكاح الذين قدمهم القاضي لذلك من الذين شهدوا لها ويكتبونها مع رسم النكاح ولا يذكرون جميع الفصول المذكورة كما في وثائقهم الحديثة وهي كافية لمن اقتصر عليها (قال) الحطاب فإن زوجها القاضي من غير إثبات ما ذكر فالظاهر أن لا يفسخ حتى يثبت ما يوجب فسخه قال ولم أر في ذلك نصًا اهـ وقوله (وتأذن الثيب بالإفصاح ... والصمت إذن البكر في النكاح) (واستنطقت لزائد في العقد ... كقبض عرض وكزوج عبد) يعني أن الثيب بنكاح أو ملك لما كانت لا تزوج إلا برضاها لانتفاء الجبر عنها فلا بد أن تأذن بالنطق والرضى ولا يكفي صمتها وأن البكر التي لم يكن لها أب ولا وصي مجبر إذنها الصمت لقوله صلى الله عليه وسلم البكر تستأمر وإذنها صماتها والثيب تعرب عن نفسها وكما يكتفى من البكر بالصمت في الرضى بالنكاح كذلك في التفويض لمن يعقد عليها فإن قالت بعد تمام العقد وانبرامه جهلت أن الصمت رضى لم تصدق ولم يقبل عذرها بالجهل وهذه إحدى المسائل التي لا يُعذر فيها بالجهل وقد نظمها الشيخ بهرام فقال ثلاثون لا عذرًا لجهل يرى بها ... وزدها من الأعذار تسعًا لتكملا فأولها بكر تقول لعاقد ... جهلت بأن الصمت كالنطق قولا كمن سكتت حين الزواج فجومعت ... فقالت أنا لم أرض بالعقد أولا كذا شاهد في المال والحد مخطئا ... شهادة صدق ضامن حين بدلا

الجزء: 2 - الصفحة: 38

وآكل مال لليتيم وواطئ ... رهين اعتكاف بالشريعة جاهلا كذا قاذف شخصًا يظن بأنه ... رقيق فبان الشخص حرًا مكملا ومن قام بعد العام يشفع حاضرا ... مع العلم بالمبتاع والبيع أولا ومن ملكت أو خيرت ثم لم تكن ... لتقضي حتى فارقت وتفاصلا كذاك طبيب قاتل بعلاجه ... بلا علم أو مفتٍ تعدى جاهلا وبائع عبد بالخيار يروم أن ... يرد وقد ولى الزمان مهرولا ومن أثبتت إضرار زوج فأمهلت ... فجامعها قبل القضاء معاجلا وعبد زنى أو يشرب الخمر جاهلا ... بعتق فحد الحر يجري مفصلا ويفسخ بيع فاسد مطلقًا ولا ... يسامح فيه من عن الحق عولا وكل زكاة من دفعها لكافر ... وغير فقير ضامن تلك مسجلا ومن يعتق الشخص الكفور لجهله ... فلا يجز في كقارة وتبتلا كذا مشتري من أوجب الشرع عتقه ... عليه ولا رد له وله الولا وآخذ حد من أبيه مفسق ... كتحليفه إذ بالعقوق تسربلا ومن يقطع المسكوك جهلًا فلا يرى ... شهادته من أجل ذاك تقبلا كمن يريا عدلين فرجًا محرما ... يباح وحرًا يسترق فأهملا وسارق ما فيه النصاب مؤاخذ ... وإن لم يكن صرف النصاب معاولا وواطئ من قد أرهنت عنده فما ... يكون له عن حد ذلك معزلا كذلك من يزني ويشرب جاهلًا ... من أهل البوادي حده ليس مهملا ومن رد رهنًا بعد حوز لربه ... فلا شك أن الحوز صار معطلا وتخيير من قد أعتقت ثم جومعت ... يفوت بجهل الحكم والعتق أهملا ومن أنفقت من مال زوج لغيبة ... فجا نعيه ردت من الموت فاضلا ولا ينف حمل الفرش زوج لها إذا ... رآه ولم ينهض بذاك معولا ومن سكتت حين ارتجاع وجومعت ... فقالت لقد كان اعتدادي كاملا

الجزء: 2 - الصفحة: 39

وليس لمن قد حيز عنه متاعه ... مقالًا إذا ما الحوز كان معطلا وقد قام بعد الحوز يطلب ملكه ... وقيل له قد بعت ذلك أولا ومن هو في صوم الظهار مجامع ... لزوجته يستأنف الصوم مكملا وليس لذي مال يباع بعلمه ... ويشهد قبضًا بعده أن يبدلا ومن زوجها قد ملك الغير أمرها ... فلم تقض حتى جومعت صار معزلا وإن ملكتها الزوج ثم تصالحا ... عقيب قبول كان ليس مفصلا وما سئلت عنه فليس لها إذن ... تقول ثلاثًا كان قصدي أولا وإن بعد تمليك قضت ببتاتها ... فقال جهلت الحكم فيه تعاجلا فليس له عذر إذا قال لم أرد ... سوى طلقة والحكم فيه كما خلا وإن أمة قالت وبائعها لقد ... تزوجها شخص ففارق وانجلا فليس لمن يبتاعها بعد علمه ... بذلك عذر أن يرد إذ قلا ولا يطأنها أو يزوجها إلى ... ثبوت خلو من زواج تحولا ومن قبل تكفير الظهار مجامع ... يذوق عقابًا بالذي قد تحملا وحق التي قد خيرت ساقط إذا ... بواحدة قالت قضيت تجملا وليس لها عذر بدعوى جهالة ... وذاك الذي قد أوقعت عاد باطلا ومن قال أن شهرين غبت ولم أعد ... بقاها وطالت صار عنها محولا وذاك كثير في الوضوء ومثله ... بفرض صلاة ثم حج تحصلا اهـ (وحيث) كانت البكر لا تعذر بالجهل ندب إعلامها بأن الصمت رضى.
وإنما يلزم استنطاق البكر والرضى بصريح القول إذا كانت زيادة في العقد مخالفة للعادة وذلك كقبض عرض في صداقها إذا كانت عادتهم النقد أو أراد الولي أن يزوجها من عبد ويفهم من الإتيان بالكاف أن ذلك لا ينحصر في المثالين المذكورين وهو كذلك قال أب الضياء في مختصره والثيب تعرب كبكر رشدت أو عضلت أو زوجت بعرض

الجزء: 2 - الصفحة: 40

أو رق أو عيب أو يتيمة قبل البلوغ أو أفتيت عليها وزاد بعضهم المعنسة على القول بأنها لا تجبر وتقدم بيان المشهور فيها وقد نظمتها فقلت سبع من الأبكار يلزم نطقها ... عند النكاح ولا اعتبار بصمتها فيتيمة قبل البلوغ وعانس ... ورشيدة معضولة عن عرسها أو زوجت بعروض أو ذي عاهة ... أو من رقيق وبافتيات من أهلها وإنما كانت سبعًا لأن ذا العاهة والرقيق شيء واحد من جهة العيب فكل منهما ليس بكفء والله أعلم.
وفي شرح الشيخ سيدي محمد ميارة قال في المنهج السالك والمستأذنات في النكاح على قسمين أبكار وثيبات فإذن البكر يكون بالصمت ويكون بالقول وإذن الثيب لا يكون إلا بالقول وقد استقصى الإمام القاضي أبو عبد الله المقري كل من يلزمها النكاح من الأبكار فقال في كلياته الفقهية كل بكر تستأمر فإذنها صماتها إلا المرشدة والمعنسة والمصدقة عرضًا والمعلمة بعد العقد بالقرب والمزوجة ممن فيه رق أو عيب والصغيرة المنكحة لخوف بعد العشر ومطالعة الحاكم والمشتكية بالعضل اهـ وقول الناظم وكزوج هو بالتنوين وعبد نعته.
وقوله (وثيب بعارض كالبكر ... وبالحرام الخلف فيها يجري) (كواقع قبل البلوغ الوارد ... وكالصحيح ما بعقد فاسد) يعني أن الثيوبة إذا حصلت بأمر عارض كحمل شيء ثقيل أذهب عذرتها فهي كالعدم وكأنها لم تزل عذرتها ويستمر عليها حكم الجبر الذي على البكر العذراء اتفاقًا.
وأما الثيوبة الحاصلة بوطء حرام كما إذا زنت أو غصبت فهل يبقى الجبر مستمرًا عليها كالتي قبلها أو ينقطع عنها الجبر ولا تزوج إلا برضاها خلاف جرى بين العلماء فيها والمشهور الجبر (ثم) شبه في الخلاف المذكور قوله كواقع قبل البلوغ الوارد.
يعني أن الثيوبة إذا حصلت بنكاح واقع قبل ورود البلوغ بعلامة من علاماته ثم مات الزوج أو طلق ورجعت قبل البلوغ فهل تجبر مرة ثانية أو لا تجبر أقوال الجبر مطلقًا

الجزء: 2 - الصفحة: 41

وعدمه كذلك والتفصيل وهو إن كان يريد تزويجها مرة ثانية قبل البلوغ فله جبرها وإن كان يريد أن يزوجها بعد البلوغ فلا يجبرها لأنها صارت ثيبًا وهذا هو القول الراجح.
وفي وثائق الغرناطي واختلف في جبر سبع الأب في ابنته البكر المعنسة والبكر التي عادت إليه قبل المسيس بموت أو طلاق وابنته الثيب بزنى أو بالنكاح إذا طلقت قبل البلوغ أو مات عنها زوجها والبالغ المولى عليها والسيد في أم ولده وكل من بقيت فيه بقيت رق من تدبير أو كتابة أو عتق إلى أجل حاشا المعتق بعضه والوصي في اليتيمة البكر غير البالغ إذا جعل الأب ذلك إليه وقال له زوجها وأما إن قال له أنت وصي عليها أو على بضعها فلا يزوجها إلا برضاها بعد بلوغها اهـ وقد تقدم أنه إذا زوجها مضى كما استظهره الزرقاني.
وقوله (وكالصحيح ما بعقد فاسد) يعني أن الثيوبة إذا حصلت بنكاح فاسد ثم وقع فسخه أو طلاق أو موت الزوج فإنها تكون مانعة من الجبر على النكاح مرة ثانية ولا تزوج حينئذ إلا برضاها كما إذا ثيبت بنكاح صحيح لأن النكاح الفاسد يدرأ به الحد ويلحق فيه الولد ويلزمها الاعتداد في بيتها كما يلزمها ذلك في النكاح الصحيح وأنها قد عرفت ما عرفته من زوجت بنكاح غير فاسد إذ هما في هذه المسألة سواء.
وقوله (وإن يرشدها الوصي ما أبي ... فيها ولاية النكاح كالأبِ) يعني أن الوصي إذا رشد محجورته الثيب بعد الدخول وتأيمت بعد الترشيد فلا تنقطع ولايته عليها في النكاح بل هي باقية له عليها كالأب يرشد ابنته فلا ينقطع نظره عنها في الولاية إلا إذا كان هناك ابنها فإنه يقدم عليه كما يقدم على الوصي أيضًا بخلافه قبل الترشيد فإن الأب أو الوصي يقدمان عليه.
وجملة ما أبي أي ما منع الخ جواب الشرط وحذفت منه الفاء الرابطة على حد قول حسان رضي الله تعالى عنه من يفعل الحسنات الله يشكرها ... والشر بالشر عند الله مثلان وهو جائز لغة (تنبيه) لا يجوز للوصي أن يرشد محجورته إلا بعد الدخول بها إذ

الجزء: 2 - الصفحة: 42

ليس له ذلك قبله كالأب قال الشيخ خليل وللأب ترشيدها قبل دخولها كالوصي بعده اهـ وأعاد الناظم هاته المسألة في باب الحجر حيث قال وحيث رشد الوصي من حجر ... ولاية النكاح تبقى بالنظر (ولما) فرغ من بيان النكاح الصحيح بذكر أركانه وشروطه شرع في بيان الناكح الفاسد وهو ما اختل فيه ركن من أركان الصحيح أو شرط من شروطه فقال

---

(فصل في فاسد النكاح وما يتعلق به)

أي هذا فصل في بيان حكم النكاح إذا وقع فاسدًا من فسخ وعدمه وما يترتب عليه من الآثار ككون الفسخ بطلاق أو بغير طلاق وهل فيه الإرث إذا حصل موت قبل الفسخ أم لا وهل فيه الحد بالوطء أم لا وهل يلحق فيه الولد أم لا وهل يؤثر الشرط إذا وقع في العقد أم لا وقد أشار الناظم إلى جميعها فقال (وفاسد النكاح مهما وقعا ... فالفسخ فيه أو تلاف شرعا) يعني أن كل نكاح وقع فاسدًا فإنه يرجع فيه إلى أحد أمرين إما فسخه وإما تلافيه وتداركه بعدم الفسخ وإذا أردت معرفة ذلك (فما فساده يخص عقده ... ففسخه قبل البنا وبعده) يعني أن كل ناكح فاسد لعقده سواء كان فساده متفقًا عليه عند الأئمة كنكاح المحارم والأصهار ونحوهما من المحرمات المتقدمة في شروط الزوجين أو مختلفًا فيه كنكاح المحرم بحج أو عمرة ونكاح الشغار الآتي بيانه فإنه يفسخ أبدًا وفيه المسمى بعد البناء (وما فساده من الصداق ... فهو بمهر المثل بعد باق) يعني أن كل نكاح فاسد لصداقه بأن كان بشيء مجهول أو إلى أجل مجهول أو بخمر أو خنزير أو بعير شارد أو عبد آبق أو ثمرة لم يبد صلاحها إلى غير ذلك مما تقدم

الجزء: 2 - الصفحة: 43

في شروط الصداق أو اشتمال العقد على شرط مؤثر فيه من الشروط الآتية فإنه يفسخ قبل البناء ولا شيء لها ويثبت بعده بصداق المثل (فرع مرتب) إذا نكحها بجنين في بطن أمه أو آبق أو شارد فقبضته فإن لم يفت بيدها ردته وإن فات في بدن أو سوق كان لها وغرمت قيمته وما حصدت من الحب أو جذت من الثمرة ردت مكيلته وما هلك من ذلك في يدها ضمنته وإن فسخ قاله مالك كذا في الفائق.
وقوله الآتي وذكره هنا أولى (وفسخ فاسد بلا وفاق ... بطلقة تعد في الطلاق) يعني أن كل نكاح فاسد مختلف في صحته وفساده بين العلماء إذا أريد فسخه فإنه يفسخ بطلاق بائن مراعاة لمن يقول بصحته وتقع به الحرمة كما تقع بالنكاح الصحيح سواء حصل تلذذ أم لا فتحرم على آبائه وعلى أبنائه إلى غير ذلك مما تقدم.
وقوله (ومن يمت قبل وقوع الفسخ ... في ذا فما لإرثه من نسخ) يعني أن كل ناكح فاسد مختلف فيه صحة وفسادًا إذا مات أحد الزوجين قبل وقوع فسخه فإنهما يتوارثان كما يتوارثان في النكاح الصحيح وأن فساده لا يكون مانعًا من الإرث ولا ناسخًا له بل هو أمر لازم ما لم يكن ذلك لحق الورثة في الإرث في نكاح المريض فلا إرث.
وقوله (وفسخ ما الفساد فيه مجمع ... عليه من غير طلاق يقع) هو مفهوم قوله وفسخ فاسد بلا وفاق البيت السابق يعني أن كل نكاح متفق على فساده فإنه يفسخ بغير طلاق ولا تقع به الحرمة إلا إذا حصل وطء أما مجرد العقد فقط فإنه لا يؤثر وإذا مات أحد الزوجين قبل الفسخ فلا إرث لأنه كالعدم وقوله (وتلزم العدة باتفاق ... لمبتنى بها على الإطلاق) يعني أن كل نكاح وقع فسخه بعد البناء فإن العدة تجب على المرأة سواء كان النكاح متفقًا على فساده أو مختلفًا فيه هذا معنى قوله على الإطلاق وقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 44

(وحيث درء الحد يلحق الولد ... في كل ما من النكاح قد فسد) يعني أن كل نكاح متفق على فساده إن وقع فيه درء الحد ودفعه عن الواطئ كنكاح ذات محرم أو رضاع غير عالم من عقد عليها حرمتها فإنه لا يحد لعدم علمه ويلحق به الولد ومفهومه وهو أنه إذا لم يدرأ عنه الحد بأن كان يلزمه حيث كان يعلم حرمتها فإن الولد لا يلحق به وهو كذلك لأن وطأه من الزنى على المشهور كما تقدم (ثم) إن هذا المفهوم مقيد بغير المسائل التي يحد فيها الواطئ ويلحق به الولد فيجتمع فيه الأمران الحد والنسب.
وذلك فيمن تزوج امرأة وأقر أنه طلقها ثلاثًا وعلم أنها لا تحل له إلا بعد زوج فوطئها وأولدها فإنه يحد لإقراره بالزنى ويلحق به الولد لحق الله تعالى وحق الولد في ثبوت النسب.
أو تزوج امرأة ثم أقر أنها خامسة ووطئها وهو يعلم حرمتها وأولدها فإنه يحد ويلحق به الولد (أو) تزوج امرأة فأولدها وهو مقر بأنه كان يعلم حرمتها عليه قبل الوطء بنسب أو رضاع أو صهر ونحوها فإنه يحد ويلحق به الولد.
أو يشتري الرجل أمة فيولدها ثم يقر بأنها ممن تعتق عليه بمجرد الملك.
أو يشتري أمة فيولدها ثم يقر بأنه كان عالمًا بحرمتها حين الوطء.
أو كانت عنده أمة فأولدها ثم أقر أنه كان غصبها من الغير أو اشتراها من غاصب وهو يعلم ذلك.
أو اشترى جاريتين بالخيار في أحدهما ثم أقر أنه وطئ إحداهما بعد أن اختار الأخرى.
أو اشترى جارية فوطئها فلما طلبه ربها بثمنها أنكر الشراء وقال هي عندي وديعة (قال) صاحب التوضيح وليس ذكر هذه المسائل على طريق الحصر بل الضابط فيها أن كل حد يثبت بالإقرار ويسقط بالرجوع فالنسب معه ثابت وكل حد لازم لا يسقط بالرجوع عنه فالنسب معه غير ثابت ولهذا لو ثبت علمه بالتحريم ببينة على إقراره قبل نكاحه لها أو وطئه إياها فهو محض زنى لا يلحق به الولد لأن الولد إنما ألحق به فيما ذكر لكون إقراره بالعلم بالتحريم لا يعمل بالنسبة لنفي الولد لاتهامه على قطع نسبه الذي هو حق لله وحق للولد كما مر وإنما يعمل بالنسبة لحده إن لم يرجع عن إقراره بخلاف ما إذا ثبت علمه قبل النكاح أو الوطء وأسرته

الجزء: 2 - الصفحة: 45

البينة فإنه لا يلحق به الولد اهـ. وقول الناظم درء الحد مبتدأ ومضاف ومضاف إليه خبره محذوف تقديره ثابت وقوله ما من النكاح الخ فما اسم موصول وجملة قد فسد صلته ومن النكاح بيان لما متعلق بفسد ثم قال (وللتي كان بها استمتاع ... صداقها ليس له امتناعه) يعني أن كل من دخل بامرأة في النكاح الفاسد الذي يفسخ ولو بعد البناء فإن لها صداق أمثالها كاملًا سمى لها قدرًا معلومًا أو لم يسم لها شيئًا إن استمتع بها بالوطء أما إن استمتع بمقدمات الجماع فلا تستحق بها جميع الصداق بل يعطي لها شيء في مقابلة ذلك خليل وتعاض المتلذذ بها.
وقوله (والعقد للنكاح في السر اجتنب ... ولو بالاستكتام والفسخ يجب) يعني أن النكاح إذا وقع على الاستسرار وأمر الشهود وغيرهم بكتمانه لا لخوف ظالم أو ساحر وهو المعروف عند الفقهاء بنكاح السر فإنه يجب اجتنابه لأنه ممنوع ويجب فسخه بطلاق بائن لأنه مختلف فيه إن وقع.
وظاهر كلام الناظم أن يفسخ مطلقًا ولو طال بعد الدخول وهو اختيار ابن الحاجب والمشهور عدم فسخه ويعاقب الزوجان والشهود (قال) ابن ناجي العقاب إنما يكون بعد الدخول وإن لم يحصل فسخ بأن طال الزمان.
وقال غيره إنما يعاقب الزوجان إذا كانا غير مجبرين أما إن كانا مجبرين فالذي يعاقب وليهما كل ذلك مع العمد لا مع الجهل.
وقال يحيى بن عمر إذا أشهدا عدلين فليس بسر وإن أمراهما بالكتمان ويؤمر الشهيدان بأن لا يكتما وقيل نكاح السر هو ما كان الدخول فيه بدون إشهاد (تنبيه) يجب على الشاهد الملكي أن لا يتحمل شهادة نكاح السر إلا بإذن من حاكم حنفي أو شافعي ليرتفع عنه العقاب وقوله (والبضع بالبضع هو الشغار ... وعقده ليس له قرار) فالبضع بضم الباء كناية عن الفرج بالفرج والوطء بالوطء والشغار بكسر الشين وقد

الجزء: 2 - الصفحة: 46

تفتح وبالغين المعجمتين وهل هو مشتق من الرفع تقول رفع الكلب رجله ليبول وإنما يفعل ذلك عند بلوغه وهو موجود في المرأة عند الجماع أو من الخلو والفراغ تقول بلدة شاغرة أي خالية من أهلها ولذا استعمل في النكاح بغير مهر.
وهل تحريمه متفق عليه أو فيه خلاف قولان (قال) الشيخ أبو محمد ولا يجوز نكاح الشغار وهو البضع بالبضع اهـ قال بعضهم وإنما كان ممنوعًا لخبر مسلم نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نكاح الشغار وهو أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق وهو فاسد وهل فساده لعقده أو لصداقه أو لهما أقوال وقسمه أهل المذهب ثلاثة أقسام صريح ووجه ومركب منهما فالصريح هو ما ذكره الناظم نحو زوجني ابنتك أو وليتك بغير شيء على أن أزوجك ابنتي أو أختي بغير شيء فيفسخ بطلاق أبدًا ولو ولدت الأولاد هذا معنى قول الناظم وعقده ليس له قرار وللمدخول بها صداق مثلها بالغًا ما بلغ ولا شيء لغير المدخول بها في الأقسام الثلاثة.
والوجه هو أن يقول زوجني وليتك بمائة على أن أزوجك ابنتي بمائة أو بخمسين فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده بالأكثر من المسمى وصداق المثل.
والمركب منهما نحو زوجني ابنتك بغير شيء على أن أزوجك وليتي بمائة مثلًا فالتي لم يسم لها يفسخ نكاحها قبل البناء وبعده ولها صداق المثل بالدخول كالصريح والتي سمي لها يفسخ نكاحها قبل البناء ويثبت بعده بالأكثر من المسمى وصداق المثل كالوجه والله أعلم (تنبيهات الأول) لو زوج كل واحد وليته من الآخر ولم يفهم توافق بينهما على ذلك لا من جهة الشرط ولا من جهة العادة ولا من جهة القرينة بأن كان أمرًا اتفاقيًا بحيث لا يتوقف نكاح إحداهما على نكاح الأخرى لجاز وخرج عن الشغار قاله أبو عمران ومثله في النفراوي على الرسالة (الثاني) الشغار يكون في المجبرة وغيرها وفي العبيد كالأحرار سواء (الثالث) هل يفسخ نكاح الشغار بطلقة بائنة كما مر وهو المشهور أو بغير طلاق وهو مذهب سحنون وعليه أكثر الروات قولان وتظهر ثمرة الخلاف فيمن تزوجها بعد ذلك هل تكون معه على طلقتين فقط إذا كان حرًا أو تكون معه على الطلاق

الجزء: 2 - الصفحة: 47

كله أو طلقها قبل الفسخ هل لها نصف الصداق أم لا أو خالعها على شيء هل ترجع بما أعطته له أم لا فإذا قيل بطلاق تأخذ نصف الصداق ولا ترجع بالخلع وبغير طلاق لا شيء لها من الصداق وترجع بما أعطته خلعًا (الرابع) لو عقد رجل على من زوجت شغارًا ولم يفسخه الزوج ولا حكم حاكم بفسخه فإن عقده لا يصح لأنها زوجة كما في الزرقاني (الخامس) لو تزوج شخص تزوجًا مختلفًا فيه وطلق من تزوجها ثلاثًا ثم تزوجها قبل زوج فلا يفسخ نكاحه عند ابن القاسم كذا في التوضيح قال الشيخ الأجهوري أي وحينئذ تبقى معه بعصمة جديدة على هذا اهـ انظر بسط المسألة فيه كذا في الزرقاني ثم قال (وأجل الكالئ مهما أغفلا ... قبل البناء الفسخ فيه أعملا) يعني أن النكاح إذا لم يتعرض فيه لأجل الكالئ وهو المؤخر من دين الصداق قصدًا أو غفلة كان تزوجها بمائة ثمانين نقدًا وعشرين كالئًا لم يذكر له أجل ولم تكن عندهم عادة تحدده فإنه يفسخ قبل البناء على المشهور ويثبت بعده بصداق المثل حالًا.
وقوله أغفلا وأعملا مبنيان للنائب وألفهما للإطلاق وقوله (وما ينافي العقد ليس يجعل ... شرطًا وغيره بطوع يقبل) يعني أن الشرط الواقع من الزوجين أو من احدهما أو من وليهما كما مر إذا كان منافيًا لعقد النكاح كان لا يقسم لها أو لا نفقة لها أو أن أمرها بيدها تطلق نفسها متى شاءت وكيف شاءت أو لا ميراث بينهما أو جعل لها نفقة معلومة في كل شهر أو نفقة ولدها مدة غير معينة لا يجوز ويفسخ به النكاح قبل البناء بطلقة بائنة إن وقع شيء من ذلك قبل العقد بالتواطؤ عليه كما هو الغالب أو مع العقد ويثبت بعد البناء بصداق المثل على المشهور وقيل يفسخ أبدًا وقيل إن أسقطا شرطهما صح وإلا فسد وفسخ قبل وبعد.
وإن كان غير مناف للعقد فتارة يقتضيه وإن لم يذكر كشرط أن ينفق عليها أو يبيت عندها أو نحو ذلك فاشتراطه وعدم اشتراطه سواء لأنه واجب

الجزء: 2 - الصفحة: 48

عليه بالأصالة وتارة لا يقتضيه العقد ولا ينافيه كشرطها عليه أن لا يتزوج عليها أو لا يخرجها من بلدها أو دارها فهذا يكره الدخول عليه في العقد ولا يلزم حيث كان غير معلق على طلاق ويجوز بعده بلا كراهة وهو معنى قوله بطوع يقبل أي يقبل على الطوع ولا يؤثر في عقد النكاح شيئًا سواء كان من المكروه أو من الجائز.
وفي خاتمة التزامات الحطاب من الفصل الثاني الشروط في النكاح على ثلاثة أقسام (القسم الأول) ما يقتضيه العقد كشرطه أن ينفق على الزوجة أو يقسم لها أو لا يؤثر عليها وذلك جائز لا يوقع في العقد خللًا ولا يكره اشتراطه ويحكم به سواء شرط أو ترك فوجوده وعدمه سواء (القسم الثاني) ما يكون مناقضًا لمقتضى العقد كشرطه على المرأة أن لا يقسم لها أو أن يؤثر عليها أو لا يعطيها ولدها أو على أن أمرها بيدها متى شاءت أو على أن الطلاق بيد غير الزوج فهذا القسم لا يجوز اشتراطه في عقد النكاح ويفسد به النكاح إن شرط فيه ثم اختلف في ذلك فقيل يفسخ النكاح قبل الدخول وبعده وقيل يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده ويسقط الشرط وهذا هو المشهور.
وقيل إن أسقط مشترط الشرط شرطه صح النكاح وإن تمسك به فسخ (القسم الثالث) ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وللزوجة فيه غرض كشرطه أن لا يتزوج عليها أو أن لا يتسرى أو أن لا يخرجها من بلدها أو بيتها أو أن لا يغيب عنها فهذا النوع لا يفسد به النكاح ولا يقتضي فسخه لا قبل الدخول ولا بعده فإن اشترط الزوج شيئًا من ذلك في العقد أو بعده فلا يخلو إما أن يعلقه بطلاق أو عتق أو تمليك أو لا فإن علقه لزمه ذلك كقوله إن تزوجت عليها فهي طالق أو فالزوجة طالق أو فأمرها بيدها وسواء اشترطت ذلك في عقد النكاح أو تطوع به الزوج.
وإن لم يعلق ذلك بطلاق ولا عتق ولا تمليك فالشرط مكروه ولا يلزم ويستحب له الوفاء بذلك اهـ (فرع) إذا اختلف الزوجان في الشرطية والطوعية والمعية والبعدية فالقول لمن ادعى الشرطية أو القبلية أو المعية لعرف الناس اليوم قال ناظم العمل والشرط في النكاح محمول على ... أنه في أصل العقود جعلا

الجزء: 2 - الصفحة: 49

وقال الشيخ الزقاق في نظم ما جرى به العمل وشرط نكاح أن نزاع بطوعه ... جرى مطلقًا فاحمل على الشرط واعدلا فقوله مطلقًا قال التاودي أي أبهم الموثق أو كتب طوعًا كان ذلك عند عقد النكاح أو قربه فاحمل على الشرط.
وقال التسولي ما كان في العقد لا يوصف بطواعية حقيقية بل مجازًا لأن المرأة تأبى من العقد حتى يلتزم الزوج الشروط وما كان كذلك ليس بطوع.
وقال الونشريسي في المنهج الفائق وقول الموثقين بعد انعقاد النكاح أو البيع تطوع فلان بكذا حشو لا معنى له (ثم) قال التسولي ولا تتحقق البعدية حتى يطول ما بين العقدين طولًا بينًا كالشهر ونحوه وقال في موضع آخر من شرحه على التحفة كأربعة أشهر فحينئذ تثبت الطوعية وتنتفي الشرطية (ثم قال) الونشريسي متى ضاق على الموثق المجال ركن إلى الطوع مصورًا في صورة الجائز ما لا يجوز في الحقيقة حتى قيل التطوع حمار الموثقين لأن كثرًا ما يركبه ويلوذ به في تحصين ما يكتبه اهـ وقد نبه الحريري على إمتاع الزوجة أو وليها للزوج بالسكنى وما في كتبه على الطوع وإرادة الإمضاء والضمائر على الشرط منعقدة وأنها تقوم مقام الشرط الصريح عند العلماء اهـ (فرع) من تزوج امرأة على أنه إن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا وإلا فلا نكاح بينهما وجاء قبل الأجل أو عنده فسخ قبل البناء وثبت بعده بالمسمى وأما إن أتى به بعد انقضاء الأجل أو لم يأت به أصلًا فيفسخ قبل البناء وبعده وقيل النكاح ثابت والشرط باطل وقيل النكاح ثابت والشرط لازم كذا في المتيطية (فرع) إذا وقع النكاح على شرط الخيار فإن كان ذلك في المجلس وما قرب منه بعد الاقتران جاز قال ابن راشد قال ابن القاسم إن شرطا مشورة فلان في الشيء القليل وهو حاضر البلد يأتيانه من فورهما جاز وإن كان الخيار لهما أو لأحدهما اليوم واليومين والثلاثة فهو ممنوع لأنهما لو ماتا قبل الخيار لم يتوارثا فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده ولها المسمى اهـ (فرع) إذا اشترطت الزوجة النفقة على والد زوجها فلا يخلو الزوج إما أن يكون صغيرًا أو كبيرًا رشيدًا أو في حجر أبيه فإن كان كبيرًا غير مولى

الجزء: 2 - الصفحة: 50

عليه فسخ النكاح قبل البناء لأنه أمر مجهول وإن كان مولى عليه أو صغيرًا فقال مالك يفسخ قبل البناء ويثبت بعده ويبطل الشرط وتكون النفقة على الزوج وقال أيضاُ يجوز لأنه المطلوب بالنفقة إلى أن يبلغ الصغير ويرشد الكبير فصار كالضامن لها فإن مات قبل ذلك لم يلزمهم في ثلثه ولا في رأس ماله شيء قاله ابن راشد في فائقه (تنبيه) قد تقدم أن الزوجة إذا شرطت على الزوج نفقة ولدها بدون أجل كان ذلك مفسدًا للنكاح وعليه فإن للزوج الرجوع على المرأة بما أنفق على ولدها بالشرط من ابتدائها إلى حين فسخ النكاح أو تصحيحه بمهر المثل قاله الحطاب في التزاماته (فرع) قال في المعيار (وسئل) ابن زرب عمن شرط لزوجته نفقة ولدها من غيره أجلًا معلومًا (فأجاب) بأنه لا يجوز (وأجاب) أبو بكر بن عبد الرحمن بأن ذلك جائز فإن مات الولد رجع ذلك إلى أمه لأنه من صداقها اهـ وما قاله ابن عبد الرحمن هو المعول عليه وبه الفتوى (فرع) إذا التزم الزوج لزوجته نفقة أولادها على أن يستغل ما يكون لأولادها من المال مدة الزوجية جاز إذا كان فائد المال المستغل يسيرًا بحيث يرى أن الغرض المقصود إنما هو التبرع بالنفقة على وجه الإحسان للزوجة ويكون فائد المال لا يبلغ إلا بعض النفقة ووجه التخفيف في مثل هذا أن الملتزم للنفقة كأنه إنما تبرع بما تزيد النفقة على فائد المال إذا كانت الزيادة ظاهرة بينة أما إذا كان المقصود المكايسة والانتفاع من الجهتين فلا خفاء في المنع قاله ابن لب (فرع) قال أحمد بن يحيى الونشريسي في المنهج الفائق قد نص ابن رشد في النوازل على أن المرأة ليس لها أن تسقط عن زوجها من الشروط إلا ما لا يتعلق به حق لغيرهما كما إذا جعل لها أن تطلق نفسها إن تزوج عليها أو يكون طلاق المتزوجة بيدها في هذا وشبهه ينتفع به الزوج بإسقاطها الشرط أما إذا تعلق بالشرط حق لغيرهما فلا كما إذا كان الشرط أن الداخلة عليها بنكاح طالق فهذا لا تسقط الزوجة حكمه لأنه تعلق به حق لله تعالى اهـ (فرع) ذكر الزرقاني عند قول الشيخ خليل وجاز شرط أن لا يضر بها الخ ما نصه ولو شرط للزوجة في العقد أنها مصدقة في الضرر بغير

الجزء: 2 - الصفحة: 51

يمين فروى سحنون أخاف أن يفسخ النكاح قبل البناء فإن دخل مضى ولا يقبل قولها إلا ببينة على الضرر وحكي عن ابن دحون أنه كان يفتي بأن ذلك لا يلزم ولا يجوز إلا ببينة ولا اختلاف أنه إذا لم يكن مشترطًا في أصل العقد أنه جائز اهـ قال الأمير في حاشيته عليه قوله أخاف أن يفسخ لأنه يؤثر خللًا في الصداق ولأنها قد تطلق بالضرر فيكون من ناحية شرط أن الطلاق لها والعصمة بيدها عكس المشروع اهـ وهو ظاهر لا خفاء فيه وعليه فلا يعول على غيره (خاتمة) ذكر أبو عبد الله أحمد بن علي الفاسي في شرحه على الزقاقية الأصلية (قاعدتين) الأولى هل ورد حكم بين حكمين أم لا فأثبته المالكية وهو من أصولهم ونفاه الشافعية ويعمل به عند من أثبته في بعض صور تعارض الأدلة ولا ترجيح (قال) ابن رشد روي أن عبد الوارث بن سعيد قال قدمت مكة فوجدت بها أبا حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة فقلت لأبي حنيفة ما تقول في رجل باع بيعًا واشترط شيئًا فقال البيع باطل والشرط باطل ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال البيع جائز والشرط باطل ثم أتيت ابن شبرمة فسألته فقال البيع جائز والشرط جائز (فقلت) سبحان الله ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا في مسألة واحدة فأتيت أبا حنيفة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ثم أتيت ابن أبي ليلى فأخبرته فقال لا أدري ما قالا قالت عائشة رضي الله عنها أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أشتري بريرة وأعتقها وإن اشترط أهلها الولاء فإن الولاء لمن أعتق البيع جائز والشرط باطل ثم أتيت ابن شبرمة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا قال جابر بن عبد الله بعت من النبي صلى الله عليه وسلم ناقة وشرط لي حلابها وظهرها أي ركوبها إلى المدينة البيع جائز والشرط جائز (فعرف) مالك رحمه الله الأحاديث كلها فاستعملها في مواضعها وتأولها على وجوهها ولم يمعن غيره النظر ولا أحسن تأويل الأثر اهـ (قلت) وفي ذلك قول ابن غازي بيع الشروط الحنفي حرمه ... وجائز سوغ لابن شبرمة

الجزء: 2 - الصفحة: 52

وفصلت لابن أبي ليلى الأمه ... ومالك إلى الثلاث قسمه فإنهما قد يبطلان معًا على مذهب مالك كبيع وشرط يناقض المقصود كشرط أن لا يبيع مثلًا وقد يصحان معًا كبيع بشرط رهن أو حميل وقد يصح البيع ويبطل الشرط كالبيع بشرط عدم القيام بالجائحة وما قيل في البيع يقال في غيره من بقية عقود المعاوضة كالنكاح والإجارة والمساقاة ثم قال (القاعدة الثانية) هل اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادًا يعتبر أم لا وعليه اشتراط للرجعة في الخلع فقيل بائن للعوض وشرطه لا ينفعه وهو مذهب المدونة وقيل رجعية للشرط.
ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية فهل له الرجوع أم لا قولان ابن ناجي الذي به العمل الرجوع.
ومن اشترط الاعتصار في الصدقة أو التزم عدمه في الهبة فهل يعمل بشرطه أم لا قولان.
ومن اشترط الضمان فيما لا يغلب عليه من العواري والرهان ونفي الضمان فيما يغاب عليه منهما ففي إعمال الشرط وعدم إعماله قولان المشهور في جميعها عدم اللزوم (قال) الونشريسي في إيضاح المسالك تنبيه نص الفقهاء رضي الله تعالى عنهم على أن التزام ما يخالف سنة العقود شرعًا من ضمان وعدمه ساقط على المشهور كالوديعة على الضمان والاكتراء كذلك اهـ فهاتان قاعدتان جليلتان من قواعد المذهب فشد يدك عليهما ولا تجعل الشروط كلها من باب واحد ثم قال الناظم (ويفسد النكاح بالإمتاع في ... عقدته وهو على الطوع اقتفي) يعني أن النكاح إذا وقع في عقدته إمتاع فإنه يفسد.
والإمتاع هو إعطاء الزوجة أو أبيها شيئًا للزوج كسكنى دار أو استغلال أرض فإذا وقع في العقد فإن النكاح يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويبطل الإمتاع وإن كان بعد العقد جاز وهو محمول على الطوع عند الناظم كما تقدم عند قوله وما ينافي العقد البيت وإنما يكون مفسدًا للنكاح إذا كان على وجه الشرطية لأن ما يبذل من الصداق بعضه في مقابلة ذلك وهو مجهول لأنه يستغل إلى الموت أو الفراق ولا يدري متى يكون وقد يستغرق

الجزء: 2 - الصفحة: 53

ذلك الصداق كله فيبقى البضع عاريًا عنه قاله المازري وإن كان ذلك لمدة محدودة بأجل منع أيضًا لأنها إجارة ونكاح والجمع بينهما ممنوع على المشهور فإن طاعت له بشيء من ذلك بعد العقد كما مر فلا بأس (تنبيه) قال التسولي إذا عثر على ذلك بعد البناء وطالت المدة فإنها ترجع عليه بقيمة ما استغل بعد أن ترد لمهر مثلها على أنه لا امتناع في نكاحها والغالب أن مهر المثل حينئذ أقل من المسمى يرتفع للإمتاع المذكور اهـ وقوله

(فصل في مسائل من النكاح)

أي هذا فصل في بيان مسائل متفرقة من لواحق النكاح وقوله (والعبد والمرأة حيث وصيا ... وعقدا على صبي أمضيا) يعني أن العبد أو المرأة إذا وصي على صبي ذكر وكذا على سفيه وعقد له النكاح فإنه يمضي حيث كان نظرًا كما مر (ففي) طرر ابن عات وأما العبد والمرأة يزوجان بنيهما وبني من أوصي بهم إليهما الذكران اهـ ومفهوم قوله على صبي أن العبد والمرأة الوصيين على صبية لا يصح عقدهما عليها وهو كذلك بل يوكلان من توفرت فيه شروط الولاية يعقد عليها كما تقدم عند قوله والمرأة الوصي ليست تعقد.
إلا بتقديم امرئ يعتمد.
وقوله (والأب لا يقضي اتساع حاله ... تجهيزه لابنته من ماله) يعني أن الأب إذا كان غنيًا وزوج ابنته البكر أو الثيب التي في حجره وتحت ولاية نظره لا يلزمه أن يجهزها بشيء زائد على صداقها من ماله وإنما يلزمه أن يجهزها بما قبضه عينًا من صداقها خاصة.
وسيأتي أنه يستحب تجهيزها بمالها من غير الصداق فإن نازع الزوج في ذلك وطلب الزيادة وقال إنما بذلت ألفًا مثلًا ليجهزها أبوها بألف

الجزء: 2 - الصفحة: 54

أخرى من ماله وامتنع أبوها من ذلك فإن كان قبل البناء خير الزوج في تجهيزها بالصداق فقط أو يفارق ولا شيء عليه وإن كان بعد البناء حط عنه ما زاده لأجل الجهاز ويكون لها صداق المثل حيث لم تكن بينهم عادة في ذلك فإن اعتاد الناس الزيادة على الصداق فإنه يقال لأبي الزوجة إما أن تشورها بشورة أمثالها وإلا خير الزوج بين الرضى بدون زيادة وبين الحلف ويفسخ النكاح عن نفسه ولا شيء عليه إلا طلقة واحدة هذا كله في غير الرشيدة أما الرشيدة فحكمها في قوله (وبسوى الصداق ليس يلزم ... تجهز الثيب من يحكم) يعني أن الثيب الرشيدة لا يلزمها القاضي أن تتجهز بأكثر من صداقها الذي قبضته عينًا حيث لم يكن عرف بالزيادة بل إنما تتجهز بصداقها فقط وسيأتي أن تجهيزها بغير صداقها حيث كانت غنية مستحب فإن كان صداقها غير عين بأن كان دارًا أو حيوانًا أو عرضًا فلا يلزمها بيعه والتجهز به خلافًا لما في المتيطة وحينئذ يجب على الزوج أن يأتيها بما تحتاج إليه من غطاء ووطاء وكسوة حيث لم تكن عادتهم أن الأب يأتي بمثل ذلك أو هي التي تأتي بلوازمها إن لم يكن لها أب وإلا فالحكم على ما جرت به العادة.
وما درج عليه الناظم من كون الزوجة أو وليها يلزمها أن تتجهز بصداقها هو المشهور من قول مالك وأصحابه وقيل لا يلزمها ذلك لأن الصداق ثمن لما باع وللبائع أن يحبس الثمن لنفسه ولا مقال للمشتري فيه.
وقيل أنها تمسك ربع دينار لئلا يخلو البضع عن عوض.
وفي ابن راشد دليل المشهور ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ صداق فاطمة فصرفه في جهازها.
وحيث وجب عليها التجهز بنقدها على المشهور فإنها تمنع أن تنفق منه إلا أن تكون محتاجة فتأكل منه وتكتسي بالمعروف ولا تقضي منه دينها وأضعافه وهو أصح كما في الفائق وبالأول العمل.
وقوله وبسوى الصداق متعلق بتجهز بضم الهاء وهو بالنصب

الجزء: 2 - الصفحة: 55

مفعول يلزم بضم أوله من ألزم الرباعي ومن فاعل بيلزم مؤخر عن المفعول وجملة يحكم بضم أوله وفتح الكاف مشددة صلة من الموصولة الواقعة على القاضي الحاكم في النازلة لا محل لها من الإعراب وقوله (وأشهر القولين أن تجهزا ... له بكالئ لها قد حوزا) يعني أن أجل الكالئ إذا حل على الزوج قبل البناء وقبضته قبل الدخول فأشهر القولين أن تتجهز به لزومًا لأنه صار من جملة النقد الذي يلزمها التجهز به والمشهور المقابل للأشهر لا يلزمها ذلك.
وقوله تجهزا يجوز فيه فتح التاء والها وحذفت منه إحدى التاءين تخفيفًا ولإقامة الوزن إذ أصله تتجهز ويجوز فيه ضم التاء وكسر الهاء ومفعوله محذوف أي نفسها فالأول قاصر والثاني متعد وألفه على كل حال للإطلاق وقوله (وللوصي ينبغي وللأب ... تشويرها بمالها والثيب) يعني أنه يستحب للأب وللوصي تشوير البكر بمالها غير الصداق لما لها في ذلك من الحظوة وزيادة الرفعة كما يستحب للثيب الرشيدة ذلك بخلاف السفيهة فإن حكمها حكم البكر كما مر.
وقوله بمالها بكسر اللام وقوله والثيب بالجر عطف على وللوصي ثم قال (وزائد في المهر بعد العقد لا ... يسقط عمن زاده إن دخلا) (ونصفه يحق بالطلاق ... من قبل الابتناء كالصداق) (وموته للمنع منه مقتضي ... فإنه كهبة لم تقبضِ) يعني أن من تزوج امرأة على صداق سماه لها ثم بعد تمام العقد زادها شيئًا من المال على المسمى فإن دخل بها لزمته تلك الزيادة كلها طلق أو لم يطلق مات أو لم يمت وإن طلقها قبل البناء لزمه نصفها مع نصف الصداق وإن مات أو فلس قبل البناء سقطت تلك الزيادة لأنها كهبة لم تقبض.
وقال الأبهري القياس أن تجب لها بالموت

الجزء: 2 - الصفحة: 56

أن حكمها إن كان حكم المهر فتجب لها بالموت وإن كان حكمها حكم الهبة وجب أن لا يجب لها نصفها بالطلاق قبل الدخول لتأخير القبض ولما وجب لها نصفها بالطلاق دل على أن حكمها حكم الصداق وإنما هي كالهبة بعد البيع حكمها حكم الثمن اهـ وهو كلام حسن للغاية.
وفهم من قول الناظم أن الزيادة التي زادها التزم بها في ذمته ولم يدفعها لها أو لوليها وإلا فهو قوله الآتي وكل ما يرسله الزوج إلى ... زوجته من الثياب والحلى فإن يكن هدية سماها ... فلا يسوغ أخذه إياها فلو قدم الناظم تلك الأبيات الآتية هنا ليكون الكلام مرتبطًا بعضه ببعض لكان أولى.
وقوله يحق بكسر الحاء وضمها من حق بمعنى ثبت ووجب ومن قبل الابتناء متعلق بالطلاق وللمنع متعلق بمقتضي وقوله (وإن أتى الضمان في المهر على .... إطلاقه فالحمل صح مجملا) يعني أن من زوج غيره كابنه أو أخيه أو خديمه أو صديقه وضمن عنه الصداق في نفس العقد ضمانًا مجملًا لم يبين فيه هل هو على الحمل فلا يرجع أو على الحمالة فيرجع كسائر أنواع الضمان فإنه يحمل على الحمل لا الحمالة وصح مع إجماله لأنه من المعروف وحينئذ فلا رجوع له بما أداه كما لو صرح بالحمل فإن صرح بالحمالة رجع عليه كما إذا ضمنه بعد العقد فالصور ست لأن الضمان إما في العقد أو بعده وفي كل واحد منهما إما أن يصرح بالحمل أو بالحمالة أو يبهم فإن صرح بالحمالة في العقد أو صرح بها أو أبهم بعده رجع وإن صرح بالحمل أو أبهم في العقد أو صرح به بعده لم يرجع فالرجوع في ثلاث وعدمه في ثلاث (قال) ابن راشد إذا حمل الصداق حامل أب أو أخ أو أجنبي لزمه ولا رجوع له به على الزوج لأن ذلك بمعنى الصلة وليس ذلك كحمالة الديون فإن مات الحامل قبل دفع الصداق فلا يخلو الحمل إما أن يكون في نفس العقد وقبل استقرار المهر في ذمة الزوج أو بعد العقد وبعد استقراره في ذمة الزوج فإن كان في نفس العقد وقبل استقرار المهر في ذمة الزوج فللزوجة أخذه

الجزء: 2 - الصفحة: 57

من تركته من رأس المال ولا يحاسب الورثة الزوج به إن كان وارثًا وتحاصص به الغرماء فإن لم يترك شيئًا فلا شيء لها على الزوج إلا أن يكون لم يدخل فلا يكون له سبيل عليها إلا بدفع صداقها.
وإن كان الحمل بعد استقرار المهر في ذمة الزوج ففي بطلانه بالموت قولان لابن القاسم وابن الماجشون.
وفي كتاب الحمالة إذا قال ما لك قبل فلان فأنا به كفيل فمات قائل ذلك قبل أن يؤخذ من ذمته فإنه يؤخذ من تركته وعلى قولها هنا يكون للزوجة أخذه من تركة الحامل إن خلف وفاء قال الشيخ أبو الحسن فإن لم يخلف وفاء وكان الحمل بغير رضاها فإنه يبقى على الزوج وإن كانت رضيت أن تتحول بحقها في ذمة الحامل لم يكن لها حبس نفسها وكان له أن يدخل بها إلا أن يكون الصداق مؤجلًا فلا يبرأ الزوج لأن الحوالة بما لا يحل أي من الديون الفاسدة (تنبيه) إذا كان الحامل حين الحمل مريضًا نظر فإن كان أجنبيًا أو قريبًا ممن لا يرثه الزوج ولا الزوجة نفذ الحمل من ثلثه وإن كان ممن يرثه أحدهما بطل إن كان الحامل أب الزوج قولًا واحدًا واختلف في النكاح فقال مالك لا يعجبني يريد ويفسخ وقال مرة هو جائز قال ابن القاسم وينظر له وصيه بعد موته فإن رآه غبطة له دفع عنه الصداق من ماله وإلا فسخه عنه ولو صح الأب ثبت النكاح والضمان ولو كان الابن كبيرًا فإن شاء ود الصداق وبنى على أهله وإن شاء فسخه (فرع) إذا وقع نزاع في الضمان فقال الحامل أبًا كان أو غيره إنما أردت الحمالة أو قال ذلك ورثته وقالت الزوجة أو المحمول عنه أردت الحمل ولم تذكر البينة تفسير ذلك فقيل هو على الحمل كما تقدم لأن العرف جار في ضمان الصدقات على الحمل حتى يشترط غيره وقيل على الحمالة حتى يشترط الحمل والصحيح الأول وهذا إنما يكون لعادة اقتضته وإلا فالأصل وحده الرجوع إذا دعاه الملتزم ويحلف أن اتهم على ذلك اهـ. وقول الناظم على إطلاقه متعلق بمحذوف حال من المهر ومجملًا اسم مفعول حال من الضمان وجملة فالحمل صح مجملًا جواب أن ولهذا قرن بالفاء ثم قال

الجزء: 2 - الصفحة: 58

(ونحلة ليس لها افتقار ... إلى حيازة وذا المختار) يعني أن ما يعطيه والد أحد الزوجين لولده من المال في عقد نكاحه وينعقد النكاح عليه يسمى نحلة بكسر النون وضمها وهي لازمة للناحل في ماله وذمته يؤخذ بها في حياته ومن تركته بعد موته ولا تفتقر إلى حيازة لأنها أشبهت البيع فلم تكن هبة محضة حتى تفتقر إلى حيازة.
وقيل لا بد فيها من الحيازة والأول هو المشهور المعمول به وإليه أشار الناظم بقوله وذا المختار (فرع) لا شفعة في النحلة على ما به العمل لأنها لم تكن بيعًا محضًا (فائدة) عقود التبرعات النحلة التي ذكرها الناظم هنا والهبة والصدقة والحبس والعرية بفتح العين وكسر الراء وتشديد الياء وهي هبة الثمرة.
والمنحة وهي هبة لبن الشاة.
والهدية وهي معروفة.
والإسكان وهو هبة منافع الدار مدة من الزمان كسنة.
والعمرى وهي تمليك المنفعة مدة عمره.
والعارية وهي تمليك منافع الدابة ونحوها بغير عوض.
والإرفاق وهو إعطاء منافع العقار للجار ليغرز في جداره خشبة مثلًا أو طريق أو فضل ماء ليسقي زرعه.
والعدة وهي إخبار عن إنشاء المخبر معروفًا في المستقبل.
والإخدام وهو إعطاء منفعة خادم غلامًا كان أو جارية.
والصلة وهو معروفة بين الأقارب.
والحباء بالكسر والمد العطاء الذي يعطيه الزوج لولي الزوجة عند العقد أو قبله فهذه كلها من أنواع العطية وكلها تفتقر إلى حيازة ما عدى النحلة (قال) ابن سهل عقود التبرعات الصدقة والهبة والحبس والعمرى والإرفاق والصلة ومنه إقطاع الإمام والإخدام والإسكان والنحلة والعارية والهدية والمنحة والعرية والاعتلال والعطية والحبا والرهن وهو آكدها اهـ وقوله (وينفذ المنحول للصغير مع ... أخيه في الشياع إن موت وقع) يعني أن من نحل ولده الكبير في عقد نكاحه ونحل معه ولده الصغير أملاكًا مشتركة بينهما ثم مات الأب قبل بلوغ الصبي نفذ لهما جميع ذلك وقيل تبطل حصة الصغير إن مات الناحل قبل حيازة الكبير لجميعها لأن حصة الصغير محض هبة والقول الأول هو المختار وبه الفتوى لأن عقد النكاح في بعضها كالحيازة في جميعها وقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 59

(ومع طلاق قبل الابتناء ... تثبت والفسخ مع البناء) (والخُلف فيها مع وقوع والفسخ في ... تناكح قبل البناء فاعرفِ) يعني أن النكاح إذا انعقد على نحلة ثم طلق الزوج قبل البناء وأولى بعده أو وقع فسخ بعد البناء فإن النحلة ثابتة للمنحول وإن فسخ النكاح قبل البناء فخلاف قيل للناحل وقيل للمنحول وبه العمل.
وقوله ومع بسكون العين متعلق بقوله تثبت وفي تثبت ضمير يعود على النحلة والفسخ بالجر عطف على طلاق وقوله فاعرف مفعوله محذوف أي ذلك الحكم المذكور وهو الخلاف في المسألة ثم قال

(فصل في تداعي الزوجين وما يلحق به)

أي هذا فصل في بيان تنازع الزوجين وترافعهما لدى القاضي وما يلحق بذلك كتراضيهما على بقاء الزوجية بينهما بعد التحالف وكون الفسخ بطلاق.
واعلم وفقني الله وإياك لطاعته إن تنازع الزوجين إما في أصل الزوجية ولم يذكره الناظم وأشار إليه الشيخ خليل بقوله إذا تنازعا في الزوجية ثبتت ببينة ولو بالسماع بالدف والدخان وإلا فلا يمين ولو أقام المدعي شاهدا وحلفت معه وورثت الخ وقد نظمت كلامه هذا ببعض زيادة من الزرقاني فقلت ومن يقم عن منكر الزوجيه ... كلف بالشهادة المرضيه ولو بسمع بكدف واشتهر ... حتى بدا لمن نشأ كمن حضر أن يكن السمع من العدول ... وغيرهم والعقد بالتفصيل وإن يكن قيامه مجردا ... فلا يمين مطلقا وعضدا ولو أقام شاهدا لا تقتضي ... إلا بموت وبه جرى القضا وبعده يثبت الإرث بالحلف ... دون صداقها الذي لها وصف

الجزء: 2 - الصفحة: 60

وقولي والعقد بالتفصيل إشارة إلى ما في البناني وهو أن بينة السماع لا بد أن تكون مفصلة كبينة القطع بأن تقول سمي لها كذا نقد كذا وأجل كذا وعقد لها وليها فلان كما في عبارة المتيطي التي نقلها الحطاب فلا يكفي الإجمال اهـ وهو أنها كما في غيره أن يقول الشهود لم نزل نسمع من أهل العدل وغيرهم أن فلانًا تزوج فلانة بصداق سماه لها قدره كذا الخ زوجها له بذلك وليها فلان الخ وهي في هاته الصورة كشهادة القطع كما في المسناوي وغيره قالوا ولهذا لم يشترط فيها طول الزمان كشهادة السماع المتقدمة في بابها التي لم يشترطوا فيها التفصيل المذكور ولا يكون كلامه هنا مشكل مع قوله المتقدم وفسخ إن دخلا بلاه ولا حد إن فشا الخ وذلك حيث لم يحصل تفصيل في الشهادة فارتفع الإشكال قاله المسناوي وقولي فلا يمين مطلقًا أي سواء كانا حاضرين باديين أو طارئين وقبل تتوجه اليمين في الطارئين والمعروف من المذهب الأول وإليه الإشارة بقولي وعضد (فرع) سئل محمد بن بشير قاضي قرطبة عن رجل ادعى أنه تزوج امرأة وأنكرت التزويج وزعمت أنها كانت عنده أجيرة فغلبها على نفسها وأحبلها فولدت وزعم أنه تزوجها تزويج صحة ولم يكن الولد إلا لرشدة أي من حلال لا من زناء وليس لواحد منهما مثبت بما ادعى (فقال) إن كان الرجل لا يعرف بمثل ما رمته به المرأة وكانت في يديه متقادمة ويذكر أنها امرأته وإن لم يشهد على أصل ذلك فليس عليه بينة والقول له وإن كان على غير ذلك استوفي في أمره وكشف وسئل حتى يقع الحكم اهـ من الدر النثير (وأما) في قدر المهر أو صفته أو نوعه وقد أشار إلى الأول بقوله (الزوج والزوجة مهما اختلفا ... في قدر مهر والنكاح عرفا) يعني أن الزوجين إذا اختلفا في قدر المهر والنكاح معروف بينهما ثابت ففيه تفصيل أشار إليه بقوله (فإن يكن ذلك من قبل البنا ... فالقول للزوجة قد تعينا)

الجزء: 2 - الصفحة: 61

(مع اليمين إن لم تكن تحجر ... وعاقد يحجرها بها حري) (وبعد ذا يحلف زوج أنكرا ... ثم يكون بعدها مخيرا) (في دفع ما كان عليه القسم ... أو الفراق دون شيء يلزم) (وإن تراضيا على النكاح ... ففي الأصح الرفع للجناح) (وفي انفساخ حيث يفقد الرضى ... بطلقة واحدة جرى القضا) (وتأخذ الزوجة مع نكوله ... ما يقتضيه الحلف في حلوله) (والحكم في نكول كل منهما ... بما به بعد اليمين حكما) (وقيل بل نكوله مصدق ... لما ادعته زوجة محقق) حاصل فقه المسألة التي اشتملت عليها الأبيات التسعة أن الزوجين إذا كان اختلافهما قبل البناء في قدر المهر بأن قال هو مائة مثلًا وقالت بل مائتان فالقول قول الزوجة بيمينها إن كانت رشيدة فإن كانت محجورة فاليمين على حاجرها لأنه هو الذي تولى العقد وقد فرط بعدم الإشهاد فإن نكل غرم للزوجة الزائد على ما قال الزوج ثم إذا حلفت الرشيدة أو الحاجر على المائتين في المثال المذكور حلف الزوج المنكر لدعواها أنه إنما تزوج بمائة ثم يكون مخيرًا بعد يمينه فإما أن يدفع ما حلفت عليه أو حلف عليه حاجرها وهو المائتان أو يطلق ولا شيء عليه.
وما درج عليه الناظم من أن الزوج يخير بعد يمينه ضعيف والمعتمد ما في المدونة وهو أنه يخير الزوج إذا حلفت الزوجة بين أن يدفع ما قالت أو يحلف ويفسخ النكاح.
وظاهر قوله فإن يكن ذلك من قبل البناء ولو بعد طلاق أو موت وليس كذلك بل القول قول الزوج كما إذا وقع الاختلاف بعد البناء كما سيأتي ولهذا أصلح ولده السعيد الشطر الأول من البيت الثاني بقوله إن كان ذا قبل الفراق والبنا.
ويقول مكان البيت الرابع

الجزء: 2 - الصفحة: 62

ثم يكون زوجها مخيرا ... في دفعه المهر الذي قد انكسرا أو اليمن وإذا ما يقسم ... كان الفراق دون شيء يلزم ثم يزيد بيتًا يكون نصه أو كان بعد موتها أو فرقته ... فالقول قول الزوج دون زوجته وبهذا لم ينقص شيئًا عما في المدونة ثم يقول وإن تراضيا على النكاح الخ قال التسولي لكن الذي زاده الشارح هو قول المصنف الآتي والقول قول الزوج فيما عينا الخ فوجه تورك ولده عليه أنه أسقط منه الفراق كما أسقطه هنا اهـ. (ثم) إذا حلفا معًا على ما درج عليه الناظم أو على مذهب المدونة ثم تراضيا على البقاء فإن رجع أحدهما لقول الآخر بعد الحلف وقبل الحكم بفسخه فلهما ذلك بدون جناح ولا إثم بناء على أن النكاح لا ينفسخ بتمام التحالف وقيل ينفسخ بتمام التحالف كاللعان والأول أرجح.
وتظهر ثمرة الخلاف فيمن مات بعد تمام التحالف وقبل الفسخ بحكم حاكم أو طلق ثلاثًا فعلى الأولى يتوارثان وتطلق عليه ثلاثًا لا ميراث ولا طلاق قاله ابن راشد في فائقه والله أعلم بالصواب.
وإن لم يرجع أحدهما لقول الآخر بعد الحلف فالذي جرى به العمل والقضاء أنه يفسخ بطلقة واحدة وقيل يفسخ بلا طلاق هذا حكم ما إذا حلفا معًا فإن حلفت الزوجة الرشيدة أو ولي المحجورة ونكل الزوج عن اليمين أخذت الزوجة ما يقتضيه حلفها أو حلف حاجرها وهو المائتان في المثال المفروض وبقيت زوجة فإن نكلا معًا خير الزوج في دفع ما ادعته أو الفراق دون شيء يلزمه وهو معنى قوله بما به بعد اليمين حكمًا ومقابل الأصح أن نكوله مصدق ومحقق لما ادعته الزوجة وهو معنى قوله وقيل بل نكوله مصدق الخ وإنما يكون النكول هنا ليس تصديقًا للناكل الأول وهو الزوجة لأن اليمين توجهت عليهما معًا لا على احدهما وبدأت الزوجة لأنها كالبائعة فجانبها أقوى على القول المشهور وقيل بتبدئة الزوج واستحسن الشيخ أبو الحسن أن يقترعا (وقول) الناظم يحجرها بضم الجيم وقوله والحلف بفتح الحاء وسكون اللام وقوله مخيرًا بفتح الياء اسم مفعول (وذلك) كله

الجزء: 2 - الصفحة: 63

إذا أشبهت دعواهما أو لم يشبه واحد منهما فإن انفراد أحدهما بالشبه دون الآخر فقد أشار إليه الناظم بقوله (وحيثما ادعي ما قد ينكر ... تردد الإمام لفيه يؤثر) (فقال يحلفان والنكاح ... بينهما الفسخ له يتاح) (وجعل القول لمن جاء بما ... يشبه وارتضاه بعض العلما) يعني أن أحد الزوجين إذا ادعى على الآخر بما يستنكر من الصداق في القلة والكثرة عادة وادعى الآخر ما يشبه ولا يستنكر فإن الإمام مالكًا رضي الله تعالى عنه تردد قوله في ذلك فقال مرة يتحالفان ويفسخ النكاح بينهما وقال مرة القول قول من ادعى منهما ما يشبه كسائر أبواب الفقه واختاره اللخمي قال الشيخ أبو الحسن وهذا أصوب لأن ذلك دليل كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك الدليل وإليه أشار الناظم بقوله وارتضاه بعض العلماء.
وقوله تردد بالرفع على أنه مبتدأ وجملة يؤثر بضم أوله وفتح ما قبل آخره معناه يروى خبره والنكاح مبتدأ أول والفسخ مبتدأ ثان وبينهما متعلق به وجملة يتاح خبر المبتدأ الثاني والجملة من الثاني وخبره خبر المبتدأ الأول وله متعلق بالفسخ وضميره المجرور هو الرابط بينهما ويتاح بالتاء المثناة فوق بعد التحتانية المثناة معناه يتيسر ويسهل وفي بعض النسخ يباح بالباء من الإباحة بمعنى الجواز أي والنكاح يسهل أو يجوز فسخه بعد الحلف وقوله (والنوع والوصف إذا ما اختلفا ... فيه للاختلاف في القدر اقتفا) يعني أن الزوجين إذا اختلفا في نوع الصداق أو وصفه قبل البناء كأن يقول الزوج بجارية وتقول الزوجة بألف درهم وقيمتهما متساوية أو اتفقا على النوع واختلفا في الصفة كأن يقول بجارية سوداء وتقول بجارية بيضاء فإن الحكم في ذلك يتبع الحكم في الاختلاف في القدر نصًا سوا وقوله للاختلاف مفعول مقدم باقتفى ولامه زائدة

الجزء: 2 - الصفحة: 64

لتقوية العامل لتأخره عنه وفي القدر يتعلق بالاختلاف ومعنى اقتفى اتبع ثم قال (والقول قول الزوج فيما عنيا ... من قدره مع حلفه بعد البنا) (وتحلف الزوجة إن لم يحاف ... وتقتضي ما عينت بالحلف) قد تقدم الكلام على حكم الاختلاف بين الزوجين في القدر قبل البنا أتبعه بالكلام هنا على اختلافهما في القدر بعد البناء وهو تصريح بمفهوم قوله السابق فإن يكن ذلك من قبل البنا وكذا الاختلاف بعد موت أو طلاق كما مر فأخبر في هذين البيتين أن الزوجين إذا اختلفا في قدر الصداق بعد البناء فإن القول في ذلك قول الزوج مع يمينه لأنها مكنته من نفسها فصارت مدعية وهو مقر لها بدين وإن نكل حلفت الزوجة وأخذت ما حلفت عليه هذا هو المشهور من مذهب مالك وأصحابه وقال ابن حبيب يتحالفان مع بقاء العصمة ويثبت لها صداق المثل.
وقيل إن اختلفا في الصفة فما قاله ابن حبيب وإن اختلفا في القدر فكالمشهور ولا ينظر للشبه هنا والله أعلم (ولما) قدم الكلام على حكم الاختلاف في النوع قبل البناء أتبعه بالكلام على الاختلاف فيه بعد البناء فقال (إن هما تخالفا في نوع ما ... أصدق ما كان فحلفا ألزما) (وفي الأصح يثبت النكاح ... ومهر مثلها لها مباح) يعني أن الزوجين إذا اختلفا في نوع الصداق كما مر مثاله وكان ذلك بعد البناء بدليل قوله في البيت قبله مع حلفه بعد البناء وكذا الفراق كان مما يشبه أو لا فإنهما يلزمان بالحلف ونكولهما كحلفهما ويقضى للحالف على الناكل كما تقدم وفي ثبوت النكاح بعد الحلف وهو الأصح وفسخه قولان وعلى كل من القولين يباح لها مهر مثلها ما لم يزد على دعواها وإلا أعطيت ما ادعته فقط ولم ينقص عن دعواه وإلا لزمه ما اعترف به.
وقوله ما كان فما نكرة خبر كان مقدم والتقدير وإن هما تخالفا يعني بعد بناء أو

الجزء: 2 - الصفحة: 65

فراق في نوع الصداق أيًا كان مما يكون صداقًا للنساء عادة كالدراهم والثياب أو كالخشب والحديد وقوله فحلفا هو بفتح الحاء وسكون اللام مفعول ثان بألزما ومفعوله الأول نائب فاعل الذي هو ضمير المثنى وقوله

(فصل في الاختلاف في القبض)

أي في بيان المرافعة التي تقع بين الزوجين لدى القاضي في شأن اختلافهما في قبض نقد الصداق أو كالئه واعلم أن اختلافهما في ذلك تارة يكون قبل البناء وتارة يكون بعده وإلى الأول أشار الناظم بقوله (وإن هما قبل البناء اختلفا ... في القبض للنقد الذي قد وصفا) (فالقول للزوجة واليمين ... أو للذي في حجره تكون) يعني أن الزوجين إذا اختلفا في قبض النقد من الصداق وهو ما كان مشروطًا على الزوج بالحلول فلما طلبته الزوجة به ادعى أنه دفعه لها وأنكرت ذلك فإن القول قولها بيمينها إن كانت رشيدة أو مع يمين حاجرها إن كانت محجورة فإن حلفت الرشيدة أو حلف ولي المحجورة استحقت ما وقع عليه الحلف وإلا حلف الزوج وبرئ فإن نكل غرم وأشار إلى الثاني بقوله (والقول قول الزوج بعد ما بنى ... ويدعي الدفع لها قبل البنا) (وهو لها فيما ادعى من بعد أن ... بنى بها والعرف رعيه حسن) يعني أن الزوجين إذا اختلفا بعد البناء في دفع الحال من الصداق قبله فإن القول قول الزوج مع يمينه بشروط أربعة (أحدها) أن يدعي دفعه قبل البناء وإليه أشار الناظم بقوله.
ويدعي الدفع لها قبل البناء.
فإن ادعى دفعه لها بعد البناء كان القول قولها وإليه أشار الناظم بقوله.
وهو لها فيما ادعى من بعد أن.
بنى بها (ثانيها) أن

الجزء: 2 - الصفحة: 66

لا يتأخر قبض الحال منه عن البناء عرفًا وهو معنى قوله (والعرف رعيه حسن) (ثالثها) أن لا يكون بيدها رهن فيه (رابعها) أن لا يكون الحال مكتوبًا في حجة فإن توفرت هاته الشروط كان القول قول الزوج بيمينه وإن اختل شرط منها كان القول قولها بيمينها ولو كان مكتوبًا بكتاب وقيل بلا يمين إذا كان بكتاب واقتصر عليه الزرقاني وليس بظاهر لأنه يؤدي إلى نفي يمين المنكر.
وزاد بعض الموثقين قيدًا آخر وهو إذا عقد في الصداق أنه لا يبرئه منه بناؤه عليها ولا طول مقامها معه فإنه إن ادعى بعد ذلك الدفع إليها أو إلى وليها قبل البناء أو بعده لم يقبل قوله وكان كسائر الديون الخ ولعله تفسير للشرط الرابع تأمل (تنبيه) جعل في المدونة ورثة كل واحد من الزوجين قائمًا مقامه وسواء ماتا معًا أو أحدهما قال فيها وإن قال ورثة الزوج في المدخول بها قد دفعه أو قالوا لا علم لنا فلا شيء عليهم فإن ادعى ورثتها العلم حلفوا أنهم لا يعلمون أن الزوج لم يدفعه ولا يمين على غائب ومن يعلم أنه لا علم عنده اهـ بهرام في كبيره (فرع) قال ابن راشد إذا قامت البينة على إقرار الأب أو الوصي بقبض الصداق ثم ادعى أنه لم يقبض وقال ظننت به الخير فلذلك أشهدت له بالقبض ففي تحليفه له ثلاثة أقوال (أحدها) أنه يحلف قاله في الموازية وبه قال أصبغ وابن حارث وابن لبابة قالوا لأن ذلك مما يجري بين الناس (ثانيها) أنه لا يمين عليه حكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه قال ابن حبيب إلا أن يأتي الأب بسبب يدل على ما ادعى وتقع على الزوج تهمة فيحلف ونحوه لابن عبد الحكم قال ولو جاز له تحليفه لما كان للوثائق معنى (ثالثها) التفرقة فإن قام على قرب كالعشرة أيام ونحوها حلف وإن قام على بعد فلا يمين عليه وبه جرى العمل اهـ (ثم) قال الناظم (والوقل واليمين للذي ابتنا ... في دفعه الكالئ قبل الابتنا) (إن كان قد حل وفي الذي يحل ... بعد بنائها لها القول جعل)

الجزء: 2 - الصفحة: 67

(ثم لها امتناعها أن يدخلا ... أو تقبض الحائن مما أجلا) يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته ثم طلبته بالكالئ فادعى أنه دفعه لها أو لحاجرها قبل البناء وأنكرت ذلك فإن كان الكالئ قد حل عليه قبل البناء وادعى دفعه قبله ولم يكن مكتوبًا عليه بحجة وأنه لا يتأخر قبضه عن البناء عرفًا وليس بيدها رهن فيه الشروط المتقدمة فإن القول قوله بيمينه وإلا فالقول قولها مع اليمين كما مر فإن لم يحل الكالئ إلا بعد البناء كان القول قولها بيمينها على كل حال (ثم) إن لم يكن قد دخل بها وحل أجل الكالئ أو بعضه وطلبها بالدخول فلها منع نفسها منه حتى تقبضه لأنه صار من جملة الحال فقوله الحائن اسم فاعل من حان إذا وصل حينه أي الحال وأولى النقد بالأصالة فإن لم تمنع نفسها من الدخول بل مكنته منها فلها منع نفسها من الوطء بعده حتى تقبضه فإن مكنته من الوطء قبل القبض فليس لها حينئذ منع نفسها بعد ذلك لأنه صار دينًا في ذمته لا تطلق عليه به إن أعسر (تنبيه) إن استحق من يدها ما كان أعطاه لها من الصداق فلها منع نفسها منه ولو بعد الوطء لأنها تقول مكنته من نفسي ليدوم لي ما قبضته منه فإذا دفع لها بدل ما استحق من يدها فلا كلام لها.
وقول الناظم ثم لها امتناعها البيت لو زاد بيتًا قبله وبيتًا بعده تتميمًا للفائدة بأن يقول والزوج بالزوجة يطلب البنا .... وهي مطيقة المسيس مكنا ثم لها امتناعها إن تدخلا ... أو تقبض الحائن مما أجلا وبعد قبضها الصداق تمهل ... إن طلبت بقدر ما تجمل لكان أفيد.
وقوله يحل بكسر الحاء وتقبض بكسر الباء من قبض كضرب (فروع) (الأول) إذا قبضت الزوجة الصداق وادعت تلفه وهي في العصمة فهل عليها غرمه حيث طلب منها الزوج ذلك ليشتري به جهازًا أو لا فقال ابن الماجشون ليس عليها ذلك لأنه مالها لا حق له فيه فإذا قالت سرق وحلفت لم تضمن مالها وإنما حلفها

الجزء: 2 - الصفحة: 68

للشبهة وقيل عليها أن تجهز بمثله إذا لم تقم لها بينة بذلك واختار الشيخ أبو الحسن الأول قال لأن أصل استمتاع الزوج مكارمة (الثاني) إذا اشترت به ما لا يصلح لجهازها ثم تلف فمصيبة منها (الثالث) إذا طلقها قبل الدخول فادعت تلفه وخالفها الزوج في ذلك فإن القول قولها فيما لا يغاب عليه كالبعير والجارية وتحلف ما لم تكن قرينة تكذبها وأما ما يغاب عليه من عين ونحوها فلا براءة لها من نصفه إلا أن تقوم لها بينة بتلفه (الرابع) إذا قامت امرأة تطلب صداقها بعد أعوام من وفاة زوجها ففي أحكام ابن سهل إذا كانت التركة لم تقسم لم يضرها سكوتها وتحلف إلا أن يكون الورثة بنيها فلا يمين عليها لأن الابن لا يحلف أباه فإن قسمت تركته وهي حاضرة تنظر ثم قامت بعد ذلك فلا شيء لها إلا لعذر يمنعها من القيام بأن يكون لمن اقتسموا التركة سلطان ونحوه فتكون على حقها وإن طال الزمان كالدين في جميع ما ذكر (الخامس) إذا قام رجل يطلب كالئ ابنته بعد وفاة زوجها فقال ابن لبابة يحلف أبوها أنه ما قبض لها من زوجها في حياته ولا من أحد بعد وفاته شيئًا من كالئها وإنه لباق عليه إلى حين يمينه وقد تقدم ما يقرب من هذا (السادس) إذا طلب الزوج أبا زوجته بالنقد بعد البناء وادعى أنه جهزها به كان القول قوله بيمينه لتعلق حق الزوج به ما لم يتبين كذبه في تناكرهما قرب البناء ودخولها على الزوج بغير شيء (السابع) إذا ادعى الوصي أنه جهز محجورته بنقدها فلا ينبغي أن يكون كالأب في ذلك لأنه مأمور بالإشهاد فإذا ضيعه فقد لزمه الغرم وكذلك غيره من الأولياء فلا براءة مما ابتاعه لها بنقدها من الجهاز إلا بإيراده بيت البناء ويوجهه لها مع شهادة البينة بخلاف الأب لأنه لما كان العرف جاريًا بأنه يجهز ابنته بصداقها بغير إشهاد كان القول قوله مع يمينه كما مر (الثامن) إذا طلب أبو البنت زوج ابنته بدفع ما حل عليه من كالئها بعد البناء بها وبجعله تحت يده لها إلى رشدها فإن وافقته ابنته على طلبه كان له ذلك وإن خالفته وأرادت إبقاءه تحت يد زوجها لتحسين المعاشرة بينهما لم يكن له ذلك ما لم يخف عليه من الفلس كذا في نوازل البرزلي.
وقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 69

(فصل فيما يهديه الزوج ثم يقع الطلاق)

أي هذا فصل في بيان المرافعة فيما يهديه بضم أوله أي يسوقه الزوج لزوجته ويرسله لها على وجه الهدية أو العارية أو المقاصة به من صداقها أو هبة الثواب ثم يقع الفراق بينهما وقد ألم الناظم بجميعها فقال (وكل ما يرسله الزوج إلى ... زوجته من الثياب والحلى) (فإن تكن هدية سماها ... فلا يسوغ أخذه إياها) (إلا بفسخ قبل أن يبتنيا ... فإنه مستخلص ما بقيا) (وإن يكن عارية وأشهدا ... من قبل سرًا فله ما وجدا) (ومدع إرسالها كي تحتسب ... من مهرها الحلف عليه قد وجب) (ثم لها الخيار في صرف وفي ... إمساكها من الصداق فاعرف) (ومدعي الإرسال للثواب ... شاهده العرف بلا ارتياب) الأبيات السبعة يعني أن ما يرسله الزوج لزوجته من الثياب والحلى وغيرهما قبل البناء ثم يقع الفراق بينهما فيريد الزوج أخذه من يدها فهل له ذلك أم لا فيه تفصيل وهو إن يكن سمى ما أرسله إليها هدية فلا يجوز له ارتجاعه من يدها إلا أن يقع فسخ النكاح بينهما قبل البناء فله استرجاع ما بقي بيدها دون ما ضاع منه فلا تطالب به وحاصل كلام الفقهاء في هذه المسألة كما في حاشية ابن رحال أن من أهدى هدية قبل البناء وطلق قبله أو بعده فلا رجوع له مطلقًا وإن كانت قائمة لأنه طلق باختياره ولا خلاف في ذلك وإن طلق عليه لعدم الإنفاق فكذلك على الراجح وهو قول ابن القاسم وإن فسخ قبل البناء فيأخذ القائم منها على الراجح وإن فسخ بعد البناء

الجزء: 2 - الصفحة: 70

فقد فاتت كالطلاق وإن كانت الهدية بعد الدخول والطول فلا رجوع فيها وإن لم يطل فله أخذ هديته وهذا كله في الهدية المتطوع بها ولم تشترط ولا جرى عرف بها فإن اشترطت كانت كالصداق في جميع الأحوال وإن جرى بها عرف فأجراها ابن حبيب كذلك على القول الذي يقول يقضي بها فتنتصف بالطلاق قبل الموت وتكمل به وأبطلها مالك في الموت والطلاق وعلى قول من لا يقضي بها فهي كالمتطوع بها من غير شرط اهـ. وإن سمى ما أرسله إليها عارية وأشهد بها سرًا فله استخلاص ما وجد منها في الطلاق والفسخ وبقاء العصمة إن لم تعلم المرأة أو أولياها بالعارية وإلا ضمنتها كما لو أشهد علانية.
وإن ادعى أنه أرسله إليها ليقاصصها به من الصداق ونازعته الزوجة في ذلك حلف على دعواه وخيرت الزوجة بين صرف ما أرسله الزوج إليها ورده له أو تحبس ذلك بيدها وتحسبه من المهر كما قال الزوج.
وإن سمى ذلك هبة ثواب لتعطيه شيئًا في مقابلته وخالفته في ذلك رجع أمرهما للعرف فمن شهد له العرف حكم له القاضي به فإن لم يكن عرف فهو محمول على الهبة التي لغير ثواب لقصد المكارمة.
وقوله مدع إرسالها قال أبو البقاء الشيخ يعيش الشاوي الأولى إرساله بتذكير الضمير كالباقي ولهذا قررت كلام الناظم بالتذكير ويجاب عنه بأنه لما نظر إلى اعتقاد الزوجة والظاهر عند الناس أنث الضمير على تقدير أنها هدية.
وقوله ومدعي الإرسال مضاف ومضاف إليه وقوله (وشرط كسوة من المحظور ... للزوج في العقد على المشهور) يعني أن شرط الزوج على الزوجة كسوة له في عقد النكاح ممنوع على القول المشهور لاجتماعه مع البيع أو لأن الكسوة قد تساوي ما أعطى الزوج من المهر فيخلو البضع عن العوض كما مر عند قوله ويفسد النكاح بالإمتاع الخ فإن وقع ذلك فسخ قبل البناء وثبت بعده بصداق المثل ولو كان فيما أعطى الرجل فضل كثير على ما أعطته المرأة سدًا للذرائع فيخشى إن صح الأمر من هذين أن لا يصح من غيرهما.
وفهم من قوله

الجزء: 2 - الصفحة: 71

وشرط كسوة الخ إن كان طوعًا بعد العقد جاز وهو كذلك اتفاقًا لكن الذي جرى به العمل هو القول بالجواز ولو مع الشرط أو جرت بها العادة فيقضي بها.
وقوله وشرط كسوة من المحظور بالظاء المشالة مبتدأ وخبر وللزوج وفي العقد يتعلقان بالشرط الذي هو مصدر وعلى المشهور يتعلق بما تعلق به الخبر (فرع) سئل صاحب المعيار عن الرجل يعطي للمرأة ما تفتدي به من زوجها أو أعطاه هو من يده لزوجها بأمرها على أن يتزوجها أو كان ينفق عليها في العدة أو في غير العدة على ذلك ثم لم يكن بينهما نكاح إما منها أو منه أو انعقد بينهما النكاح ولم يبق إلا توكيل الولي أو إعطاء الزوج للشهود ويشيع لها ما جرت العادة بتشييعه في ليلة العقد ثم طال الأمر ولم يقع إشهاد على الولي ثم إنها بدا لها هل يلزمها في هذه الوجوه شيء مما خسر الزوج أو لا وهل يرد الشهود الأجر لأن النكاح لم يتم أم لا وهل يسوغ للشاهد أن يطلب إجارة أخرى إذا أرادوا تكميله أم لا (فأجاب) إن للرجل الرجوع بما أنفق على المرأة المذكورة أو بما أعطى في اختلاعها إذا جاء التعذر والامتناع من قبلها لأن الذي من أجله أعطى ماله لم يثبت له وإذا كان التعذر من قبله فلا رجوع له عليها ولا على الشهود لأن التمكين كالاستيفاء وليس للشاهد أن يطلب المتخاطبين بأجرة أخرى عند تمام الأمر بينهما والله سبحانه وتعالى أعلم وبه التوفيق ثم قال

(فصل في الاختلاف في الشوار المورد بيت البناء)

قال في القاموس الشوار مثلثة متاع البيت.
واعلم أن هذا الاختلاف ليس بين الزوجين كما هو ظاهر السياق بل هو بين الزوجة ووليها فيما اشترى لها من الثياب وغيرها من أنواع الشوار فيدعي الولي أن ما زاد على نقدها له لا لها وتخالفه في ذلك فتارة تكون دعواه مجردة عن البينة وتارة تكون مع البينة وقد أشار الناظم إلى الأول منهما بقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 72

(والأب إن أورد بيت من بنى ... ببنته البكر شوار الابتنا) (وقام يدعي إعارة لما ... زاد على نقد إليه سلما) (فالقول قوله بغير بينه ... ما لم يطل بعد البنا فوق السنه) يعني أن الأب أو من تنزل منزلته لا غيرهما ولو أما إن أوصل الشوار الذي اشتراه بالنقد الذي سلم إليه من ثياب وحلي وغيرهما لبيت ابنته البكر وكذا الثيب التي تحت حجره وحازته ثم قام وادعى عارية بعض ما أورده مما زاده على نقدها فإن القول قوله في عارية ذلك بيمينه لشبهة حق الزوج إن حلف أبوها إذا لم تجر العادة بالزيادة أو لم يطل الزمن فوق السنة من يوم البناء فإن كانت العادة جارية بالزيادة أو طال الزمن فوق السنة فلا يقبل قوله إلا أن يكون قد أشهد كما يأتي وظاهره قبول قوله في السنة سواء كانت البنت حية أو ميتة وهو كذلك كما في شراح المتن وفهم من قوله إن أورد أن الإيراد ثابت ببينة أو إقرار فإن لم يثبت وأنكرت ذلك حلفت وبرئت وفهم من قوله لما زاد أن دعواه العارية في قدر نقدها أو أقل لا تقبل وهو كذلك إلا إذا علم أن أصل ما جهزها به له فيحلف ويأخذه ويطلب بالوفاء وقوله سلمًا بضم أوله وكسر ثانيه مشددًا.
وأشار إلى الثاني بقوله (وإن يكن بما أعار أشهدا ... قبل الدخول فله ما وجدا) يعني أن الأب أو من تنزل منزلته إذا أشهد بالعارية قبل الدخول أو بعده وقبل مضي السنة فله أخذ ما وجد من تلك العارية وأمل الذي لم يجده ففيه تفصيل يأتي وسواء قرب الزمان أو بعد كانت المرأة رشيدة أو غير رشيدة مقرة كانت أو منكرة ولا فرق حينئذ بين أب وغيره من الأولياء لأن المعتبر وجود الإشهاد وقد حصل (تنبيه) قال الزرقاني فإن أشهد ولو قبل مضي السنة قبل قولها بعدها ولو مع بعد لكن إن أشهد بها قبل البناء فبغير يمين وبعده وقبل مضي السنة فبيمين (فائدة)

الجزء: 2 - الصفحة: 73

هذه إحدى المسائل التي حدت بالسنة.
ومنها عهدة السنة.
والعبد الآبق يحبس سنة.
واللقطة يعرف بها سنة.
والمعترض يؤجل سنة.
واليتيمة تقيم عند زوجها سنة ثم ترشد.
والدار تباع بشرط سكناها سنة فأقل لا أكثر.
والرجل يهب لابنه دار سكناه يخليها سنة.
والحكم في الجرح بعد البرء سنة.
والمرأة تقيم على زوجها شاهدًا بالطلاق والعبد على سيده بالعتق فينكلان عن اليمين فيسجنان سنة.
والقاتل عمدًا إذا عفي عنه يضرب مائة ويحبس سنة.
والبكر الزاني يغرب سنة.
والزكاة لا تكون إلا بعد سنة.
والمحضون يبقى عند أمه لا يطلبه أبوه سنة تبقى على حضانتها.
والشفيع تسقط شفعته إذا سكت بدون عذر سنة اهـ من نوازل العلمي.
ثم صرح الناظم بمفهوم الأب ومن تنزل منزلته ومفهوم البكر ومن تنزل منزلتها فقال (وفي سوى البكر ومن غير أب ... قبول قول دون إشهاد أبي) يعني أن الأب ومن تنزل منزلته لا تقبل دعواه العارية في غير البكر والثيب التي تحت حجره كما لا تقبل دعوى غير الأب أو الوصي من بقية الأولياء العارية لوليتهم بكرًا كانت أو ثيبًا رشيدة كانت أو سفيهة إلا بإشهاد قبل البناء فإن حصل إشهاد بالعارية قبله قبل قولهم ولو بعد طول.
وقوله وفي سوى البكر متعلق بأبي بضم أوله يعني منع (ثم) أشار إلى حكم الضمان وعدمه فيما تلف من العارية فقال (ولا ضمان في سوى ما أتلفت ... مالكة لأمرها العلم اقتفت) يعني أن العارية التي تثبت للولي بالشروط المتقدمة إذا تلفت كلها أو تلف بعضها فلا ضمان على المرأة فيما تلف منها بوجه من الوجوه إلا في وجه واحد وهو إذا أتلفته هي بنفسها وكانت رشيدة عالمة بالعارية فإن تلف بغير سببها وقامت لها بينة بذلك أو كانت غير عالمة بالعارية فلا ضمان عليها أيضًا في التلف.
وقوله العلم بالنصب على أنه مفعول مقدم باقتفت وجملة اقتفت صفة لمالكة وقوله أتلفت أي أهلكت ويقال تلف على وزن فرح هلك وقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 74

(فصل في الاختلاف في متاع البيت)

أي هذا فصل في بيان الترافع الذي يقع بين الزوجين في الاختلاف في متاع البيت وسواء كان الزوجان حرين أو عبدين أو مختلفين مسلمين كانا أو كافرين أو كان الزوج مسلمًا والزوجة كافرة كتابية وسواء كانت الزوجية بينهما باقية أو افترقا ثم إن الحق تارة يثبت للزوج وتارة يثبت للزوجة وقد شرع الناظم في بيان ذلك فقال (وإن متاع البيت فيه اختلفا ... ولم تقم بينة فتقتفى) (فالقول قول الزوج مع يمين ... فيما به يليق كالسكين) (وما يليق بالنساء كالحلي ... فهو لزوجة إذا ما تأتلي) (وإن يكن لاق بكل منهما ... مثل الرقيق حلفا واقتسما) (ومالك بذاك للزوج قضى ... مع اليمين وبقوله القضا) (وهو لمن يحلف مع نكول ... صاحبه من غير ما تفصيل) الأبيات الستة يعني أن الزوجين إذا اختلفا في متاع البيت ولم تقم لواحد منهما بينة تصدقه في دعواه فتتبع وجب الرجوع في أمرهما إلى شهادة العرف ويحمل أهل كل بلد أو بادية في ذلك على عرفهم فما علم أن الرجال يأتون به ويليق بهم كالسكين والكتب ونحوهما فهو لهم مع اليمين (قلت) ما أبعدها دعوى في مثل هذا.
وما علم أن النساء يأتي نبه ويليق بهن وذلك كالحلي لا تلبسه إلا المرأة خاصة فهو لهن مع اليمين.
وقال سحنون لا يمين فيهما والمشهور ما درج عليه الناظم ومنشأ الخلاف مبني على قاعدة وهي هل العرف كشاهد واحد أو كشاهدين خلاف فمن قال أن العرف كالشاهد الواحد ألزمه اليمين ومن قال كالشاهدين نفاها عنه (قال) المشاور وإن كانت الزوجة معلومة بالفقر لم يكن القول قولها إلا في قدر صداقها.
وإن كان

الجزء: 2 - الصفحة: 75

المتنازع فيه يصلح للرجال والنساء عادة كالعبد والأمة والخاتم سواء كان ذهبًا أو فضة فقال المغيرة وابن وهب هو بينهما بعد إيمانهما واستحسنه أبو الحسن وقال مالك وجمهور أصحابه هو للرجل مع يمينه لأن البيت بيته وهو المشهور وبه القضاء كما قال الناظم وحيث كان القول لمن يشهد له العرف مع يمينه على القول المشهور المعمول به فإن نكل عنها من توجهت عليه وحلف الآخر قضي له به من غير تفصيل في ذلك بينهما لأن نكول من توجهت عليه اليمين كالشاهد عليه فيحلف معه الآخر ويستحق فإن نكل عن اليمين أيضًا قضي به للناكل الأول على القاعدة المتقدمة (فروع) الأول إذا اختلفا في رقبة الدار فالقول قول الزوج لأنه الحائز لها (الثاني) قال ابن راشد قال بعض المفتين في الرجل يخرج إلى سفر أو غزو فتموت زوجته بعده فيوجد في تابوتها أي خزانتها مثلًا من بين ثيابها دراهم مصرورة فيدعيها الزوج وينكر ورثة المرأة أن البينة على الزوج (الثالث) إذا ابتاع الرجل كسوة لزينتها ثم تموت فيريد أخذها قال في الطرر ليس له ذلك وهي موروثة عنها وكذلك في الطلاق قاله بعض الشيوخ وبه العمل (الرابع) ورثة كل من الزوجين مثلهما إلا أن الزوجين كانا يخلفان على البت والوارث على العلم اهـ من الفائق وقول الناظم وإن متاع البيت الخ إن شرطية ومتاع البيت مبتدأ وجملة اختلفا فيه خبر ودخلت إن على الجملة الاسمية بناء على مذهب من يرى جواز ذلك وجملة فالقول قول الزوج من المبتدأ والخبر جواب الشرط وبه يتعلق بيليق والحلي بضم الحاء وقد تكسر مع كسر اللام جمع حلي كثدي.
وقوله إذا ما تأتلي ما زائدة وتأتلي معناه تحلف ومثل الرقيق منصوب على الحال من ضمير لاق أو مرفوع على أنه خبر لمبتدأ محذوف أي وذلك مثل الرقيق وإعراب الباقي ظاهر ثم قال

فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين

أي هذا فصل في بيان الحكم الذي يترتب على إثبات ضرر أحد الزوجين بصاحبه والقيام

الجزء: 2 - الصفحة: 76

به بعد الطلاق لرد الخلع أو قبله عند الحاكم وبعث الحكمين المذكورين في القرآن العظيم إذا أشكل على الحاكم أمرهما.
واعلم أن المرأة إذا ادعت أن زوجها أضر بها فلا يخلو إما أن يكون لها شرط في الضرر أو لا فإن كان لها فيه شرط كلفها القاضي إثبات شرطها وزوجيتها وسأل زوجها عما ادعت به عليه من إضراره بها فإن أقر سقط عنها مؤنة الإثبات ويقع الحكم عليه بالفراق بعد الإعذار إليه إن طلبت فراقه وإن أنكر دعواها الضرر كلفها القاضي إثبات ما ادعته.
ولإثباته أمران أحدهما الشهادة على القطع على مذهب أصبغ المعمول به.
والآخر الشهادة بالسماع الفاشي وإليهما أشار الناظم بقوله (ويثبت الإضرار بالشهود ... أو بسماع شاع في الوجود) يعني أن إضرار الزوج بزوجته إذا قامت به عليه وأنكره فإنه يثبت عليه إما بشهادة شاهدين عدلين فأكثر يشهدان بالقطع لمجاورتهم للزوجين أو قرابتهم منهما يشهدان بمعرفة الزوجين فلان وفلان معرفة تامة وأن فلانًا المذكور أضر بزوجته المذكورة في نفسها أو في مالها أو فيهما معًا ومسيء إليها ومتكرر بالإضرار عليها بضرب أو شتم أو عدم كلام أو تحويل وجهه عنها في غير حق أو تجويع إلى غير ذلك ما هو ضرر شرعي من غير ذنب تستوجب به ذلك وما علموا أنه أقلع عن ذلك ولا انتقل عنه إلى حين إيقاعهم لشهادتهم وما علموا مع ذلك أن عصمة النكاح انقطعت بينهما حتى الآن.
وأما بشهادة السماع ووجه السماع في ذلك أن يكون فاشيًا مستفيضًا على السنة اللفيف من النساء والخدم والجيران أن فلانًا مضر بزوجته فلانة بكذا ويشهدون مع ذلك بأن الزوجية لم تنقطع بينهما إلى الآن فإذا ثبت الضرر بأحد هذين الأمرين المذكورين أعذر القاضي إلى الزوج في الشهود وأجله بثلاثين يومًا معها التلوم كما تقدم في الآجال فإن انقضى الأجل وأتى بشيء ينفعه فذاك وبقيت دعواها مجردة وإن لم يأت بشيء وطلبت الزوجة إحضاره لتتميم نازلتها أحضره القاضي وأعلمه

الجزء: 2 - الصفحة: 77

بانصرام الأجل والتلوم وسأله هل أتى بشيء مما ادعاه فأقر أنه لم يأت بشيء مما تأجل لأجله يوجب له نظرًا وبان له عجزه فعجزه وقضى بتعجيزه بعد الإعذار إليه بأبقي تلك حجة وعرض القاضي على الزوجة فلانة المذكورة الصبر عليه لما لها في ذلك من الأجر والثواب فامتنعت منه.
وأشهدت أنها طلقت نفسها منه بشرطها الثابت عنده طلقة واحدة أولى بعد البناء ملكت بها أمر نفسها بمحضر من يشهد ويضع اسمه عقب هذا الرسم من الشهداء ممن شاهد التعجيز المذكور وسمع الطلاق الموصوف المسطور وأشهده القاضي فلان المترافع لديه وفقه الله ودامت نعمه عليه إشهادًا تامًا على حكمه بذلك وإنفاذه له وذلك في تاريخ كذا (قال) ابن راشد إنما ملكت أمر نفسها بالطلاق المذكور لأن التطليق بالضرر بائن وإن أوقعت واحدة حكاه ابن الهندي وابن العطار وبه الفتوى وقال ابن القطان هي رجعية وهو غلط لأنها إن كانت رجعية فلا تنتفع المرأة بها ويمضي إثباتها وعناؤها باطلًا قاله ابن الطلاع وقال ليس عند مالك في طلاق السلطان ما هو رجعي إلا الطلاق على المولى والمعسر بالنفقة والتطليق بالضرر خارج عن الوجهين فإن أوقعت الثلاث فله مناكرتها (فرع) إذا مكنته الزوجة من نفسها طوعًا بعد قيامها عليه بالضرر لم يكن لها قيام الشرط فإن أنكرت دعواه ذلك حلفت وأخذت بشرطها فإن نكلت حلف وسقط قيامها ولو أقرت وادعت الجهل لم ينفعها ذلك وسقط قيامها وهذه من المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل اهـ (تنبيه) لا يشترط في شهادة السماع هنا طول الزمان ولا النقل عن الثقات على القول المشهور ولا تجوز شهادة النساء وحدهن لأن الطلاق من معاني الحدود فلا تجوز فيه شهادة النساء (قلت مقتضى) هذا التعليل اشتراط النقل عن الثقاة وغيرهم فيكون القول المقابل أسلم والله أعلم.
وإن الإجمال في شهادة الضرر لا يجوز بل لا بد فيها من بيان وجه الضرر كما مر إذ ليس من الإضرار بالزوجة منعها من الحمام والنزهة وتأديبها عن ترك الصلاة وكلام الفاحشة والخروج بلا إذن ونحو ذلك من الأمور التي تستوجب بها الأدب حتى بالضرب فالناس معادن فمنهم من

الجزء: 2 - الصفحة: 78

لا يصلحه إلا الضرب الوجيع كالحديد ومنهم من لا يصلحه إلا الرفق كالياقوت وقوله (وإن تكن قد خالعت وأثبتت ... إضراره ففي اختلاع رجعت) (وباليمين النص في المدونه ... وقال قوم ما اليمين بينه) يعني أن الزوجة إذا خالعت زوجها بمال أو إسقاط حضانتها مثلًا ثم قامت على الزوج وأرادت الرجوع بما خالعته به عند القاضي وقالت إنما خالعته إلا لضرر لحقها منه فلما أحضره القاضي أنكر دعواها الضرر وأنها خالعته على طيب نفس منها فكلفها القاضي عند ذلك إثبات دعواها فأثبتتها بشهادة القطع أو السماع كما مر وعجز الزوج عن الطعن فيها فحينئذ يحكم لها القاضي بالرجوع في الخلع بعد يمينها أنها لم تخالعه إلا لأجل إضراره بها كما نسبه الناظم للمدونة واعترض بأن المدونة ليس فيها النص عن اليمين وإنما هو في غيرها.
وقال بعض العلماء لا تلزم هذه اليمين لعدم بيان وجهها وبه عمل تونس ولا يضرها ترك الاسترعاء في ذلك (قال) بعض العلماء إنما يكون لها الرجوع بما خالعت به إذا أثبتت الضرر إذا لم يكن الموضع التي هي به تتمشى فيه الأحكام الشرعية أما إذا كانت بموضع تقام فيه الأحكام الشرعية ولم تقم بالضرر وخالعت فإن خلعها ماض لأن عدم قيامها وسكوتها يعد رضى منها بذلك ذكره عظوم في برنامج الشوارد والطلاق ماض على كل حال وقوله (كذا ذا عدل الإضرار شهد ... فالرد للخلع مع الحلف اعتمد) (لأن ذاك راجع للمال ... وفرقة تمضي بكل حال) يعني أن المختلعة لما كان لها الرجوع على الزوج بالخلع إذا أثبتت الضرر بشهادة عدلين بالقطع أو بشهادة السماع كذلك يكون لها الرجوع بالخلع إذا أثبتت الضرر بشهادة عدل واحد أو امرأتين لكن مع اليمين لن النزاع في المال وهو يثبت بشهادة عدل واحد أو امرأتين مع اليمين وعلى هذا إذا كان الخلع على إسقاط الحضانة فلا ترجع

الجزء: 2 - الصفحة: 79

لها لأنها ليست مالًا ولا آيلة إليه وأما الطلاق فهو ماض على كل حال رد المال أو لم يرد قال الشيخ خليل ورد المال بشهادة سماع على الضرر وبيمينها مع شاهد أو امرأتين اهـ (تنبيه) إذا أثبت الزوجة الضرر ورجعت على زوجها بالخلع وكان الزوج قد أخذ عنها حميلًا بما تحملت به أو دفعته له وتدرك له به الحميل فهل تسقط الحمالة أيضًا عن الحميل وبه العمل أو لا تسقط قولان قد تقدم حكم الضرر الذي اشترطته الزوجة على الزوج في عقد نكاحها وأنه أضر بها فأمرها بيدها ولم يتعرض له الناظم نصًا وإنما يفهم من كلامه الآتي وقد تعرض لبيان حكم الضرر الذي لم يكن لها به شرط قصدًا فقال (وحيثما الزوجة تثبت الضرر ... ولم يكن لها به شرط صدر) (قيل لها الطلاق كالملتزم ... وقيل بعد رفعه للحكم) (ويزجر القاضي بما يشاؤه ... وبالطلاق إن يعد قضاؤه) يعني أن الزوجة إذا أثبتت ضرر زوجها بها بالشهادة القاطعة أو بشهادة السماع إن أنكر دعواها كما مر ولم يكن لها به شرط في عقد نكاحها ولا تطوع لها به بعد العقد على أنه أضر بها فأمرها بيدها كما تقدم فقيل لها الطلاق من أول مرة بمجرد الثبوت كما أن الطلاق الملتزم به على وجود الضرر يكون كذلك وقيل حيث لم يكن لها به شرط فليس لها ولا للحاكم ذلك بل لا بد من رفعها إياه للحاكم ويزجره بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ أو ضرب أو سجن ونحو ذلك فإن رجع فذاك المطلوب وإن لم يرجع عن إضرارها وتكررت شكواها أمره الحاكم بطلاقها فإن امتنع طلقها عليه لأنه نائب عنه أو أمر الزوجة به فتطلق نفسها طلقة واحدة تملك بها أمر نفسها لأنها بائنة كما مر هذا هو القول الراجح وبه العمل (فائدة) قال صاحب البرنامج مسألة كثيرة الوقوع بتونس فالمرأة تخرج من دار زوجها ثم تدعي أنها خرجت بنفسها وأبقت حوائجها بداره أنها تصدق أي بيمين لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان اهـ

الجزء: 2 - الصفحة: 80

باختصار (فرع) إذا أثبتت الزوجة على زوجها أن لطمها بضربة وأرادت القصاص منه فليس لها ذلك لما ورد أن النبي صلى الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت إن زوجي لطم وجهي فقال بينكما القصاص فأنزل الله عز وجل: ﴿ولا تعجل بالقرآن من قبل أن يقضى إليك وحيه﴾ الآية فأمسك النبي صلى الله عليه وسلم حتى انزل الله تعالى: ﴿الرجال قوامون على النساء﴾ قال ابن عباس معنى قوام أمين عليها يتولى أمرها ويصلحها في حالها.
وقال ابن العربي عقبه وعليها له الطاعة لقول الله تعالى: ﴿وللرجال عليهن درجة﴾ بفضل القوامية فعليه أن يبذل المهر والنفقة ويحسن العشرة ويحجبها ويأمرها بطاعة الله وينهي إليها شعائر الإسلام من صلاة وصيام وعليها الحفظ لماله والإحسان إلى أهله والالتزام لأمره في الحجبة وغيرها إلا بإذنه وقبول قوله في الطاعات والاعتراف بالدرجة التي له عليها فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو أمرت أحدًا أن يسجد لأحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها الحديث اهـ فإن نشزت المرأة وخرجت عن طاعة زوجها بمنع وطء أو استمتاع أو خروج بلا إذن أو عدم ما أوجبه الله عليها من حقوق الله أو حقوق العباد فله أن يؤدبها بنفسه بأن يعظها بما يلين قلبها من ثواب وعقاب يترتبان على طاعته ومخالفته فإذا لم تتعظ كما هو عادة النساء غالبًا هجرها بأن يتجنبها في الفراش قدر شهر فإن تمادت على عصيانها ضربها ضربًا غير مبرح مكسر الراء وهو الذي لا يظهر له أثر على البدن إن ظن الإفادة.
والأصل في هذا قول الله تعالى: ﴿واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن﴾ الآية (قال) القاضي أبو بكر بن العربي وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يا أيها الناس إن لكم على نسائكم حقًا ولنسائكم عليكم حقًا لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدًا تكرهونه وعليهن أن لا يأتين بفاحشة مبينة فإن فعلن فإن الله تعالى قد أذن لكم أن تهجروهن في المضاجع وتضربوهن ضربًا غير مبرح فإن انتهين فلهن رزقهن وكسوتهن بالمعروف (قال) العلماء الفاحشة هي البذاء ليس الزنى اهـ فإن هربت وتحصنت بأهلها ولم يقدر زوجها على ردها فلا نفقة لها لأن

الجزء: 2 - الصفحة: 81

النفقة في مقابلة الاستمتاع وهي قد فوتته عليه فإن لم يباشر الزوج أدبها بنفسه لعدم الفائدة ورفع أمره في ذلك إلى القاضي وطلب إسكانها بدار أمناء كان له ذلك بأي وجه من الوجوه كما في فائق ابن راشد وكذا إذا ادعت الزوجة الضرر وتكرر منها ذلك ولم تقم على دعواها بينة وطلبت السكنى بين قوم صالحين كان لها ذلك أيضًا فإذا أسكنها القاضي بين من يرضونه كلفهم تفقد خبرها وعليه أن يعمل بقول من ائتمنه عليهما رجلًا كان أو امرأة لأنه نائب عنه فإن انكشف له أمرها ورأى الإساءة من الزوج أدبه ونهاه فإن لم ينزجر وتكرر ذلك منه طلقها عليه بلا شيء وإن كان منها ائتمنه عليها إن كان للزوج فيها رغبة وبشر بالصبر لقول النبي صلى الله عليه وسلم من صبر على سوء خلق امرأته أعطاه الله ثواب آسية بنت مزاحم امرأة فرعون الحديث فإن لم يصبر على إذايتها خالعها بما يراه القاضي نظرًا وإن كانت الإساءة منهما فرق بينهما على بعض ما أصدقها ولا يستوعبه له كما يأتي قريبًا وإن أشكل عليه أمرهما ولم ينكشف وطال عليه تكرر شكواهما سواء أسكنهما بين قوم صالحين أم لا بعث إليهما حكمين على ما يقتضيه قول الله تعالى: ﴿وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكمًا من أهله وحكمًا من أهلها إن يريدا إصلاحًا يوفق الله بينهما﴾ الآية وإلى هذا أشار الناظم بقوله (وإن ثبوت ضرر تعذرا ... لزوجة ورفعها تكررا) (فالحكمان بعد يبعثان ... بينهما بمقتضى القرآن) (إن وجدا عدلين من أهلهما ... والبعث من غيرهم إن عدما) (وما به قد حكما يمضي ولا ... إعذار للزوجين فيما فعلا) يعني أن ضرر أحد الزوجين بصاحبه إذا تعذر ثبوته عند القاضي فإن العمل في ذلك أن يبعث إليهما حكمين عدلين حكمًا من أهله وحكمًا من أهلها إن وجدا فإن لم يوجدا فمن غير أهلهما فيختبران أمرهما ويأمرانهما بالصلح ولا يلزم أن يكونا

الجزء: 2 - الصفحة: 82

معهما ملازمين وإنما يدخلان عليهما المرة والمرتين والثلاث قاله المشاور وعليهما أن يجتهدا في ذلك فإن قدرا على الإصلاح فذاك المراد وإلا نظرا في أمرهما بما تحصل عندهما فإن كانت الإساءة من الزوجة ائتمناه عليها إن كان لا يتجاوز الحق فيها عند ظلمها وكانت له رغبة فيها إلا أن يريد الزوج الفراق فيفرق بينهما ولا شيء لها من الصداق (قال) عبد الملك ولو حط عليها بأكثر من الصداق جاز إذا كان سدادًا.
وإن رأيا الإساءة منه فرق بينهما ولا يسقطان عنه من الصداق شيئًا.
وإن كانت الإساءة بينهما بالسوية أو أشكل الأمر عليهما قسما الصداق بينهما نصفين.
وإن كان الظلم من أحدهما أكثر نظرا في ذلك فإن أشكل على الحكمين الحكم في ذلك أتيا إلى القاضي وأخبراه بذلك بمحضر عدلين وإن ما حكما به ماض ولا إعذار للزوجين فيما فعلاه (قال) ابن رشد لأنهما لا يحكمان بالشهادة وإنما يحكمان بما خلص عندهما من أحوالهما بعد الكشف والنظر (وقال) ابن العربي وقد بينا أنهما حكمان لا شاهدان وأن فعلهما ينفذ كما ينفذ فعل الحاكم في الأقضية وكما ينفذ فعل الحكمين في جزاء الصيد وهي أختها والحكمة عندي في ذلك وهي أن القاضي لا يقضي بعلمه فخص الشرع هاتين الواقعتين بحكمين لينفذ حكمهما بعلمهما وترتفع بالتعديد التهمة عنهما (فرع) لو اتفق الزوجان على حكمين وحكما نفذ حكمهما لأن التحكيم عندنا جائز وينفذ فعل الحكم في كل مسألة إلا في تسعة أشياء لا يحكم لفيها إلا القاضي وهي التسفيه والترشيد والنظر في الوصايا والأحباس المعقبة ومال اليتيم وأمر الغائب والأسباب أي البينات والولاء والنظر في الحدود والقصاص هذا إذا كان كل واحد منهما عدلًا بل ولو كان غير عدل فإن حكمه ينفذ على الصحيح قاله ابن العربي وقال ابن راشد ولو علم الزوجان أنهما مستجرحين فرضيًا بهما نفذ حكمهما على المشهور (فرع) إذا اجتمعا على الطلاق نفذ وكان طلقة بائنة وإن لم يرض الزوجان بعد الوقوع ولا ينفذ أكثر من طلقة واحدة أوقعاه بل واحدة منه فقط وتلزم واحدة إن اختلفا في العدد بأن قال واحد أوقعت واحدة وقال الآخر أوقعت اثنتين فلو

الجزء: 2 - الصفحة: 83

انفرد أحدهما بالطلاق لم ينفذ طلاقه (فإن) قيل فلم عدل القضاة عن الحكمين إلى الأمناء مع أن آيتهما محكمة وهو أمر لا ينبغي (أجيب) بأن الحكام وأهل العلم مجمعون على أنها فريضة وآيتها نص في الحكم باقية على ذلك لم تنسخ ولكن ضاق عليهم شرط الله في أن يجدوا حكمًا من أهله وحكمًا من أهلها في كل نازلة مع إجماع العلماء على أن الحكمين إنما يتخيران عالمين فقيهين ذكيين ورعين فلما عز هذا المطلب لجأ الحكام فمن لم يجد من هذه صفتهما من أهل المتشاقين إلى إخراجهما إلى من يوثق بدينه وصلاح حاله من الرجال والنساء لتعرف أحوالهما والاطلاع بهما إلى ما يرجى أن يصلح بينهما فكثيرًا ما يكون ذلك بينهما لا على وجه التحكيم لمن عنده من رجل أو امرأة ولا على وجه الفصل بينهما ولا رأيت قط فيما شاهدت قديمًا وحديثًا أحدًا قضى على متشاقين بشهادة أمين ولا أمينة ولكنهم يحبسون الموصوف بالظلم منهما فلربما رجعا عن ذلك وتتاركا ولم يعودا إليه وهم الأكثرون قاله أبو إبراهيم كذا في العيار (قلت) ولا يكفي هذا الجواب لأنه إذا لم يوجد من أهلهما من تتوفر فيه الشروط بعث من غيرهما وإنما الجواب هو أن تقديم دار الأمين لرجاء اصطلاحهما كما هو الجاري به عمل تونس ولا يكون الترافع في ذلك إلا من لفيف الناس ومن لا يعبأ بهم (فرع) وسئل ابن الحاج عمن جعل أمينًا مع الرجل والمرأة على من تكون نفقة الأمين ومؤنته إن كانت على من طلبها أو على المتعدي وكيف إن أشكل الأمر على الحاكم (فأجاب) النفقة على من طلب الأمينة فإذا أشكل الأمر فعلى الزوج الذي تشتكي منه الضرر حتى يتبين غير ذلك والله أعلم اهـ وفي فائق ابن راشد فإن اتفق الزوجان على الأمينة كانت نفقتهما عليهما عند مالك اهـ ثم قال

(فصل في الرضاع)

أقول ينحصر الكلام في هذا الفصل في خمسة أنظار (الأول) في معناه لغة واصطلاحًا (الثاني) في أركانه وهي المرضع واللبن والمحل (الثالث) في الرضاع القاطع للنكاح

الجزء: 2 - الصفحة: 84

(الرابع) فيمن يحرم من الرضاع (الخامس) فيما يثبت به الرضاع (النظر الأول) في معناه لغة واصطلاحًا أما معناه لغة فهو امتصاص الثدي أو الضرع.
ويقال الرضاع والرضاعة بفتح الراء وكسرها فيهما.
ويقال رضع الصبي رضعًا مثل سمع يسمع سمعًا ويقال رضع يرضع رضعًا مثل ضرب يضرب ضربًا.
ويقال رضع يرضع رضعًا من باب تعب ويقال أرضعته أمه إرضاعًا (قال) القاضي عياض وأرضعته أمه وامرأة مرضع أي لها ولد ترضعه فإن وصفتها بإرضاع الولد قلت مرضعة اهـ قال ابن مالك في الكافية وما من الصفات بالأنثى يخص ... عن تاء استغنى لأن اللفظ نص وحيث معنى الفعل ينوي التاء زد ... كذي غدت مرضعة طفلًا ولد وحاصله أنه إذا أريد أنها ترضع بالقوة فيجرد من التاء وإن أريد أنها ترضع بالفعل فتثبت التاء قال الله تعالى: ﴿يوم تذهل كل مرضعة عما أرضعت﴾.
وفي التوضيح ذكر أهل اللغة أنه لا يقال في لبن بنات آدم لبن وإنما يقال فيه لبان واللبن لسائر الحيوان غيرهن وجاء في الحديث كثيرًا خلاف قولهم اهـ. وأما معناه اصطلاحًا فعرفه الإمام ابن عرفة بقوله الرضاع عرفًا وصول لبن آدمي لمحل مظنة غذاء آخر لتحريمهم بالسعوط والحقنة ولا دليل إلا مسمى الرضاع (فقوله) رحمه الله تعالى وصول جنس يشمل جميع أنواع الواصلات من مائعات وغيرها وإضافته إلى اللبن فصل يخرج به غيره من ريق ونحوه وسواء وصل اللبن بفعل فاعل وهو المرضع أو وصل من غيرها ولهذا قال وصول ولم يقل إيصال.
وإضافة اللبن إلى آدمي فصل يخرج به لبن غيره من البهائم فإنه لا يحرم عندنا.
وقوله لمحل أي جوف جار ومجرور متعلق بوصول ومحل مضاف ومظنة مضاف إليه وكذا ما بعده وغذاء بكسر الغين المعجمة بعدها ذال معجمة وهو ما يتغذى به فصل يخرج به ما لم يصل للجوف بأن رجع من الحلق أو وصل ولم يكن غذاء كما إذا وصل من منفذ ضيق ونحوه كما يأتي.
وقوله آخر صفة لموصوف محذوف أي آدمي آخر فصل يخرج به وصول اللبن

الجزء: 2 - الصفحة: 85

لمحل صاحبته بأن أرضعت نفسها.
وقوله لتحريمهم بالسعوط والحقنة علة لقوله لمحل مظنة الخ والسعوط ما صب من الأنف والحقنة ما يصب من الدبر ثم يصعد إلى المعدة.
وينبغي أن يزيد في التعريف من منفذ واسع قاله البناني لإخراج الواصل من العين والأذن وأن يقيد أيضًا المظنة بغير الحقنة أما هي فلا بد فيها من الغذاء بالفعل ولا تكفي المظنة لقول المدونة وإن حقن بلبن فوصل لجوفه حتى يكون غذاء فإنه يحرم اهـ وهذا التعريف شامل لرضاع الكبير وللبان الصغيرة وللبن الذكر وللبن الميتة وللبن العجوز واللبن المخلوط وسيأتي بيان ذلك.
وقوله ولا دليل إلا مسمى الرضاع أي عرفًا بحث فيه بأن له دليلًا في ذلك وهو إلحاقه بالرضاع أو الاحتياط وبيان ذلك أن الرضاع غلب في المعهود بين الناس على جذب اللبن من الثدي وامتصاصه بالشفتين لكن الفقهاء حكموا بأن الحقنة والسعوط يقع التحريم بهما دل ذلك على أن الرضاع عرفًا شرعيًا صادق عليهما والله أعلم (النظر الثاني في أركانه) وهي المرضع واللبن والمحل (أما) المرضع فيشترط أن تكون آدمية وإن صغيرة أو آيسة أو ميتة إذا تحقق أن لها لبنًا فلا أثر للبن البهيمة كالبقرة عندنا اتفاقًا كما تقدم ولا للبن الرجل على المشهور وقال ابن اللباد يحرم وقال غيره يكره.
وقد أرضع رجل ابنته لما ماتت أمها إثر الولادة في بلدنا تورز وذلك لما ضمها إلى صدره ونام فلما استيقظ من نومه وجدها ترضع من ثديه وبقيت على تلك الحالة إلى أن صارت تتغذى بالطعام والشراب وقد أخبرني من أثق به بأن رجلًا أرضعه في حاضرة تونس وهذا من ألطاف الله تعالى بعبيده وهو على كل شيء قدير (وأما) اللبن فيشترط فيه أن يكون باقيًا على أصل خلقته أو خلط بطعام أو دواء واللبن غالب وعكسه لغو فإن تساويا فقولان التحريم وعدمه واختار أبو الحسن الثاني قال منفعة الطعام بانفراده كمنفعته إذا خلط بلبان اهـ فإن تغير عن أصل خلقته وخرج عن منفعة اللبن كماء أصفر أو أحمر لم يحرم (وأما) المحل الذي هو جوف الصبي فيشترط وصول اللبن إليه كما مر فلا أثر لغير الواصل ولا يشترط عندنا تعدد الرضعات بل يحصل الرضاع

الجزء: 2 - الصفحة: 86

وإن بمصة والمعتبر عندنا وصوله إلى الجوف بأي طريق كان كما تقدم في بيان التعريف (النظر الثالث) في الرضاع القاطع للنكاح في الإسلام والشرك سواء وشرطه وصول اللبن لجوف الطفل في الحولين من ولادته أو بزيادة الشهر والشهرين إن لم يقع الفطام فإن وقع الفطام ولو فبل الحولين ثم وقع الرضاع فيهما بعد الاستغناء عنه وانتقل عيشه إلى الطعام طالت المدة أو قصرت لا يحرم فرضاع الكبير لا يحرم من باب أولى (النظر الرابع) فيمن يحرم من الرضاع وإليه أشار الناظم رحمه الله تعالى بقوله (وكل من تحرم شرعًا بالنسب ... فميلها من الرضاع يجتنب) أي يحرم وبعبارة أخرى أن كل امرأة حرمها الشرع العزيز بالنسب وهي السبعة المذكورة في قول الله تعالى: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت﴾ فإن مثلها يحرم من الرضاع شرعًا وقد وقع النص على تحريم الأمهات والأخوات في القرآن العظيم قال الله تعالى: ﴿وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة﴾.
وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وفي رواية يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة (قال) ابن الحاجب فيقدر الطفل خاصة لصاحبة اللبن ولصاحبه إن كان فلذلك جاز أن يتزوج أخوه نسبًا أخته أو أمه من الرضاع.
وقال الشيخ في الرسالة ومن أرضعت صبيًا فبنات تلك المرأة وبنات فحلها ما تقدم أو تأخر إخوة له اهـ فمن رضع امرأة حرمت عليه لأنها أمه ويحرم عليه كل من ولدته وإن لم ترضعه وكل من رضعها وإن لم تلده لأنهن أخواته ويحرم عليه بناتهن وبنات بناتهن وبنات بنيهن وبنات بنات بنيهن وإن سفلن ويحرم عليه أخواتها لأنهن خالات وأمهاتها لأنهن جدات وزوج المرضعة أبو الرضيع وأبوه جده وأخوه عمه وولده أخوه (تنبيه) إنما يكون الرضيع أخًا لبنات ذلك الفحل من الرضاع إذا كان قد وطئ المرضعة وأنزل قبل الإرضاع حتى يصدق عليه أنه شرب من لبن ذلك الفحل وأما لو رضع منها قبل نكاحه إياها

الجزء: 2 - الصفحة: 87

ثم عقد عليها ووطئها وأنزل بعد انقطاع الرضاع فلا تكون بناته أخوات له لأنه لم يشرب من لبنه حتى يكون ابنًا له لقولهم يجوز للربيب أن يتزوج بنت امرأة أبيه من رجل غيره بشرط فطامها قبل نكاح أبيه لأمها (النظر الخامس) فيما يثبت به الرضاع وثبوته بأحد أمرين إما بالإقرار وإما بالإشهاد وقد أشار إلى الأول منهما وله ثلاث حالات فقال (فإن أقر الزوج بالرضاع ... فهو إلى فسخ النكاح داع) (ويلزم الصداق بالبناء ... ونصفه من قبل الابتناء) (كذاك بالإقرار منهما معا ... لا باعتراف زوجة إن وقعا) الحالة الأولى أن الزوج المكلف إذا أقر بعد عقد النكاح أنه أخ لزوجته أو ابنها من الرضاع مثلًا وثبت إقراره بالبينة وأنكرت الزوجة ذلك أخذ بإقراره وفسخ النكاح ولها المسمى إن كان حلالًا وإلا فصداق المثل بالدخول وقد تقدم الكلام على الحد ولحوق الولد في تعريف النكاح وإن أقر بعد العقد وقبل البناء فأنكرت فسخ النكاح أيضًا ولها نصف الصداق لأنه يتهم على إقراره ليفسخ بلا شيء وإن كان إقراره قبل العقد فلا شيء لها في فسخه بعده وقبل البناء لأن نكاحه وقع فاسدًا ولها المسمى بعد البناء (الحالة الثانية) أن يتفق الزوجان على الرضاع فإن النكاح يفسخ ولا صداق لها قبل البناء ولها المسمى بعده.
وقول الناظم كذاك بالإقرار منهما معا التشبيه راجع للحكم السابق وهو فسخ النكاح فقط لا إلى ما وراء ذلك من الصداق فهو غير تام (الحالة الثالثة) أن تعترف الزوجة وحدها بأنهما أخوان من الرضاع وينكر الزوج ذلك ولم تقم على دعواها بينة فلا يلتفت إلى قولها لأنها تتهم على فسخ النكاح فلا يفسخ ولا تقدر على طلب المهر لإقرارها بفساد العقد فإن طلقها قبل البناء فلا شيء لها لإقرارها بفساد النكاح فيكون كالفسخ قبل البناء وإن طلقها بعد البناء فلها الصداق كاملًا (فرع) فو أقر أبوا الذكر والأنثى برضاع ولديهما الصغيرين وأنهما أخوا

الجزء: 2 - الصفحة: 88

رضاع قبل إقرارهما قبل عقد النكاح ويفسخ العقد إن وقع لا بعد العقد فلا يقبل كإقرارهما برضاع ولديهما الكبيرين قبل العقد فلا يمضي عليهما إقرارهما ويكونان شاهدين كأجنبيين فيجري فيهما ما يجري في الثبوت الآتي كما في الزرقاني (قال) ابن راشد وإن كان لا يفسخ نكاحهما لكن يستحب له التنزه عنها وأشار إلى الأمر الثاني الذي يثبت به الرضاع فقال (ويفسخ النكاح بالعدلين ... بصحة الإرضاع شاهدين) (وباثنتين إن يكن قولهما ... من قبل عقد قد فشا وعلما) (ورجل وامرأة كذا وفي ... واحدة خلف وفي الأولى اقتفي) يعني أن النكاح يفسخ إذا ثبت الرضاع بشهادة عدلين وبامرأتين إن كان ذلك فاشيًا من قولهما قبل العقد فإن لم يحصل من قولهما فشو قبل العقد فإن الرضاع لا يثبت على القول المشهور والرجل والمرأة يشهدان بذلك مثل المرأتين في اشتراط الفشو قبل العقد ولا بد من التصريح بالفشو من الشهود عند القاضي والإعذار للزوجين في شهادة الرضاع واجب شرط في الحكم.
وقد اختلف في شهادة المرأة الواحدة ولو مع الفشو فقيل لا يفسخ وهو المشهور وندب التنزه وقيل يفسخ قال ابن فتحون وهو أظهر وإليه أشار الناظم بقوله وفي الأولى بفتح الهمزة اقتفي أي ابتع الفسخ (قال) الشيخ ابن رحال في الحاشية وقد تحصل من إنقال الناس على هذا الكلام ثبوت الرضاع بعدلين دون شرط فشو.
وبرجل وامرأة أو بامرأتين ثبته بهما بشرط الفشو فيها وبلا فشو لا ثبوت فيهما ولكن في ذلك خلاف قوي في الصورتين وإن صرح في التوضيح بأن المشهور فيهما عدم الثبوت وواحدة ولا فشو لا ثبوت اتفاقًا ومعه فيها خلاف والراجح عدم الثبوت والخلاف في العدالة مع وجود الفشو فظهر من ذلك عدم الشرطية لأنه قول ابن القاسم وروايته عن مالك.
والأمان بعد العقد كالأجنبيين وقبله يثبت بهما الرضاع وإن لم يكن فشو اهـ. وقول الناظم

الجزء: 2 - الصفحة: 89

ورجل وامرأة كذا الخ بالجر معطوفان على العدلين وكذا في موضع الصفة والإشارة راجعة إلى شرط الفشو من قولهما أي ويفسخ النكاح بشهادة رجل وامرأة كاثنين كذا أي في الفشو من قولهما ويجوز أن يكون رجل بالرفع مبتدأ على حذف مضاف وامرأة معطوف عليه والتقدير وشهادة رجل وامرأة كذا أي كشهادة امرأتين في وجوب فسخ النكاح مع فشو الرضاع من قولهما (ولما فرغ) من الكلام على الرضاع شرع يتكلم على عيوب الزوجين فقال

(فصل في عيوب الزوجين وما يردان به)

فقوله وما يردان به من عطف خاص على عام لأن من العيوب ما لا يقع الرد به.
واعلم أن أسباب الخيار في النكاح خمسة (السبب الأول) خيار التروي وقد تقدم الكلام عليه في الشروط التي تقع في النكاح (السبب الثاني) الضرر وقد ذكره الناظم قبل فصل الرضاع وكان حقه أن يذكر هذا الفصل ملاصقًا له (السبب الثالث) العتق وهو الأمة التي تعتق تحت زوجها العبد لا الحر وهذا خاص بالمرأة (السبب الرابع) الغرور بالحرية بأن تتزوج الحرة الرجل على أنه حر فإذا هو عبد وعكسه (السبب الخامس) العيب وإليه أشار الناظم بقوله: (من الجنون والجذام والبرص ... والداء في الفرج الخيار يقتنص) (بعد ثبوت العيب أو إقرار ... به ورفع الأمر في المختار) يعني أن العيوب التي يثبت بها الخيار لأحد الزوجين في الآخر هي الجنون والجذام والبرص وداء فرج الرجل أو فرج المرأة.
وحاصل العيوب التي توجب الخيار لأحد الزوجين أربعة عشر (أربعة) يشتركان فيها وهي الجنون والجذام والبرص والعذيطة بفتح العين المهملة وسكون الذال المعجمة غائط يخرج عند الجماع (قال) في الفائق وقد نزلت في أيام أحمد بن نصر واختلف الزوجان فنفى ذلك كل واحد

الجزء: 2 - الصفحة: 90

منهما عن نفسه فقال أحمد يطعم أحدهما تينًا والآخر فقوسًا فيعلم من هو منهما.
وأما البول في الفراش فلا رد به كما في المواق وبه أفتى العلامة الورزازي من الفاسيين وقيل يقع به الرد.
وخمسة خاصة بالرجل وهي الجب بفتح الجيم والخصاء بكسر الخاء والاعتراض والعنة بضم العين وكبر الذكر جدًا وقد وقع الحكم بالخيار به من قاضي الجماعة أبي عبد الله محمد الطاهر النيفر بموافقة شيوخ الشورى رحمهم الله تعالى أجمعين.
وخمسة خاصة بالمرأة وهي القرن بفتح القاف وسكون الراء والرتق بفتح الراء والتاء والعفل بفتح العين والفاء والإفضاء وبخر الفرج لأنه منفر خلافًا للأئمة الثلاثة لا بخر الفم على المشهور وسيأتي بيانها في كلام الناظم ويكون الخيار لأحد الزوجين بالعيب بعد ثبوته عند القاضي إما بإخبار من له معرفة بذلك من الأطباء العدول فإن لم يكن عدول قبل غيرهم وإن مشركين ويكفي الواحد الاثنان أولى.
وإما بإقرار المعيب بعيبه فإذا ثبت العيب ولم يبق مقال فيه للزوج المعيب أمره القاضي بطلاقها فإن امتنع منه طلقها الحاكم عليه أو يأمرها فتطلق نفسها في القول المختار وهو المشهور.
وقيل لها أن تطلق نفسها بعد الثبوت بدون احتياج إلى الرفع للقاضي مرة أخرى لأنها فعلت ما يأمرها القاضي بفعله إن لو رفعت أمرها إليه وما شرحت به كلام الناظم أولى من شرح الغير (تنبيهات الأولى) يكون الطلاق واحدة بائنة ولو كان بعد البناء كما يأتي في المعترض ولها جميع الصداق لطول المدة اهـ مواق وتلزمها العدة بعد ذلك كما في التهذيب (الثاني) ظاهر النظم أن الخيار يثبت لأحد الزوجين ولو كان كل واحد منهما معيبًا بعيب صاحبه أو بغيره وهو كذلك على ما في الحطاب.
وقال اللخمي إن اختلف عيبهما كجنونه وبرصها أو العكس كان لكل واحد منهما الخيار وإن كان موافقًا كبرصهما معًا كان له الخيار دونها لأنه بذل صداقًا لسالمة فوجد ما يكون صداقها دون ذلك اهـ بناني (الثالث) إنما يثبت الخيار بالعيب لأحد الزوجين أو لهما معًا إن لم يسبق العلم ولم يرض بقول أو فعل أو تمكين منه (فرع مرتب) إن ادعى المعيب على السالم ما يسقط خياره من سبق علم ونحوه مما تقدم ولا بينة له حلف السالم على

الجزء: 2 - الصفحة: 91

نفي مسقط خياره وبقي على الخيار في الرد والإمساك فإن نكل عن اليمين حلف المعيب وسقط الخيار فإن نكل المعيب أيضًا كان نكوله تصديقًا للناكل الأول على مقتضى القاعدة ويبقى الخيار للسالم كذا حرره البناني على الزرقاني.
وقول الناظم يقتنص بالبناء للنائب معناه يثبت ويحصل كما يحصل الصيد في يد صائده.
ولما فرغ من الكلام على العيوب التي يشترك فيها الزوجان وكيفية المرافعة في ذلك عند القاضي شرع يتكلم على ما يختص بالزوج منها فقال (وداء فرج الزوج بالقضاء ... كالجب والعنة والخصاء) (وذاك لا يرجى له زوال ... فليس في الحكم به إمهال) يعني أن عيب الزوج إذا كان جبًا أو عنة أو خصاء وكذا كبر الذكر جدًا فإن الحكم فيه يعجل ولا يمهل لأنه لما كان لا يرجى زواله صار الإمهال فيه عبثًا وحينئذ إما أن ترضى الزوجة بالبقاء معه أو تفارق.
والجب هو قطع الذكر والأنثيين معًا.
والعنة صغر الذكر جدًا كزر الثوب بكسر الزاي المعروف بالعقدة عند قوم والقفل عن آخرين من أهل قطرنا التونسي.
والخصاء قطع الذكر أو الأنثيين فقط دون الذكر إن كان لا يمني ومثل قطع الذكر كله قطع حشفته على القول الراجح.
ومحل الخيار في هذه العيوب التي ذكرها الناظم إذا كانت موجودة قبل البناء والوطء ولو مرة أما إذا أصيب بها بعده فإنها مصيبة نزلت بها ولا كلام لها في ضرر ترك الوطء ولو اشتعلت نارًا على الراجح كذا قال بعضهم.
وقوله وداء فرج الزوج مبتدأ ومضافان وبالقضاء متعلق بمحذوف صفة المبتدأ تقديره الموجب للخيار بالقضاء وقوله كالجب خبرًا لمبتدأ والعنة وما بعده بالجر عطف عليه ثم ذكر العيوب التي يمهل فيها الزوج فقال (وحيث عيب الزوج باعتراض ... أو برص وقيم عند القاضي) (أجله إلى تمام عام ... كذاك في الجنون والجذام)

الجزء: 2 - الصفحة: 92

(وبعد ذا يحكم بالطلاق ... إن عدم البرء على الإطلاق) (والعبد في الأصح كالأحرار ... وقيل بالتشطير كالظهار) يعني أن عيب الزوج إذا كان مما يرجى برؤه وهو أربعة أشياء الاعتراض وهو عدم انتشار ذكره لعلة أو ربط بسحر.
والبرص.
والجنون بصرع أو وسواس.
والجذام وقامت الزوجة بحقها عند القاضي فلا يحكم عليه بالطلاق ابتداء بل يؤجله سنة للدواء إذا أراد ذلك ويكون الأجل من يوم ثبوت العيب عنده فإن برئ في السنة فواضح إن تمت ولم يحصل له برء كان الخيار للزوجة في الإقامة معه أو الفراق فإن اختارت الفراق حكم القاضي به عليه بالإطلاق أي سواء كان قديمًا أو حادثًا وسواء رجي برؤه بعد ذلك أو لا هذا معنى قوله وبعد ذا يحكم بالطلاق البيت.
والتأجيل في ذلك بالسنة للحر اتفاقًا واختلف في العبد فقيل هو كالحر وهو الأصح وقيل يؤجل شطرها ستة أشهر كالخلاف الواقع في ظهاره من زوجته إذا امتنع من التكفير فيدخل عليه الإيلاء فقيل يؤجل أربعة أشهر كالحر وقيل بالتشطير فيؤجل شهرين فقط (قلت) وفي التشطير على العبد تشديد عليه والمطلوب في حقه التخفيف فلا أقل أن يكون مثل الحر فلهذا كان القول الأول هو الأصح.
وقول الناظم وبعد ذا الخ الظرف متعلق بيحكم والإشارة بذا للسنة وقوله عدم البرء فعل ونائب فاعل وعلى الإطلاق حال من الحكم وقوله (وكالرجال أجل النساء ... في هذه الثلاثة الأدواء) (وفي سواها لا يكون الأجل ... لهن إلا ما يرى المؤجل) يعني أن الزوجة إذا ظهر بها جنون أو جذام أو برص فإنها تؤجل سنة للدواء وأن القاضي لا يحكم لزوجها بالخيار ابتداء كما مر في الزوج وأما داء فرجها كالرتق فإنها تؤجل للدواء بقدر اجتهاد الحاكم وهو المراد بقوله المؤجل بكسر الجيم وذلك بعد

الجزء: 2 - الصفحة: 93

أن يخبره الطبيب بما يبني عليه اجتهاده (فرع سئل) الفقيه ممد بن عبد القادر الفاسي هل حكم الزوجة في الاعتراض كحكم الرجل أم لا فإن عقدها واعتراضها شائع متعارف عند العرب والبربر (فأجاب) بأن مقتضى عبارتهم أن الاعتراض خاص بالرجل ولا رأينا من ذكره في حق النساء ومقتضى ما فسروا به الاعتراض أن لا يتحقق ذلك في جهة المرأة وإنما هو معتبر في جانب الرجل حيث قالوا المعترض هو الذي لا يقدر على الوطء لعلة معترضة وهو بصفة من يمكنه الوطء وربما اعترض عن امرأة دون أخرى وعلى هذا كلما امتنع من وطئها ولا علة بها هي في الحس فهو معترض لا هي لأن المحل منها سالم حسًا من الآفة فكيف ينسب إليها الاعتراض دونه وبأي شيء يتحقق ويعلم والله أعلم اهـ ثم قال الناظم (ويمنع المبروص والمجذوم من ... بنائه وذو الجنون فاستبن) (وذو اعتراض وحده لن يمنعا ... وهو مصدق إذا ما نوزعا) (وإن يقل وطئت أثناء الأمد ... فقوله مع اليمين معتمد) يعني أن الزوج إذا طلب البناء بزوجته في خلال الأجل المضروب له لمعالجة برصه أو جذامه أو جنونه فإنه لا يجاب إلى ذلك ويمنع منه لأنه يخشى على الزوجة من الإذاية بخلاف المعترض فإنه لا يمنع من البناء إذا طلبه وإليه الإشارة بقوله وذو اعتراض وحده لن يمنعا.
وقوله وهو مصدق إذا ما نوزعا الخ يعني أن الزوجة إذا ادعت على زوجها بالاعتراض وأنكره فإنه مصدق في نفيه مع يمينه فإن نكل عن اليمين حلفت وكانت على حقها من الخيار فإن نكلت هي أيضًا بقيت على لزوم الزوجية.
وقوله وإن يقل وطئت أثناء الأمد البيت يعني أن المعترض إذا أجل سنة للدواء وقال وطئتها أثناء الأجل وكذبته صدق بيمينه فإن نكل حلفت وكان لها الخيار بمضي الأجل وإن نكلت سقط خيارها.
وما درج عليه الناظم من تصديق الزوج بيمينه هو القول المشهور في المسألة وقال البرزلي إذا اختلف الزوجان في المسيس القول

الجزء: 2 - الصفحة: 94

قول الزوج في الثيب وينظر النساء إلى البكر عبد الرزاق وهو أحسن الأقاويل ومذهب المدونة القول قول الرجل مطلقًا اهـ وفي الرهوني على الزرقاني أن العمل على قول سحنون وهو نظر الرجال لعيب الرجال ونظر النساء لعيب النساء في البكارة وغيرها اهـ (قلت) وبهذا القول المعمول به شاهدت العمل بتونس أما إن قال وطئتها بعد انقضاء الأجل وكذبته فإنه لا يصدق.
وقوله (وتمنع الإنفاق ما لم تدخل ... إن طلبته في خلال الأجل) يعني أن زوجة المبروص أو المجذوم أو المجنون المضروب له أجل سنة للدواء إذا منعته من الدخول أثناء الأجل وطلبته بالنفقة في الأجل فلا نفقة لها في خلاله لأن النفقة في مقابلة الاستمتاع وقد منعت نفسها منه لسبب لا قدرة له على دفعه فهو معذور بذلك بخلاف المعترض فإنه لما كان غير ممنوع من البناء كما تقدم فإذا طلبته بالنفقة لزمته لأنه متمكن من الاستمتاع بها ولو في الجملة (فرع) إذا أجلت الزوجة للدواء من عيبها وطلبت النفقة فلا نفقة لها إن امتنع الزوج من ذلك لأنها وإن لم تمنعه هي من الاستمتاع فإنه إذا استمتع بها سقط خياره.
وقوله (والعيب في الرجال من قبل البنا ... وبعده الرد به تعينا) (إلا اعتراضًا كان بعدما دخل ... والوطء منه هبة مرة حصل) (وبالقديم الزوج والكثير ... يرد والحادث واليسير) (إلا حدوث برص منزور ... فلا طلاق منه في المشهور) (وزوجة لسابق لعقده ... وهو لزوج آفة من بعده) حاصل ما تضمنته الأبيات الخمسة من فقه المسألة كما قاله أبو علي في الحاشية أن العيب الواقع قبل العقد يرد به مطلقًا كان بامرأة أو رجل قليلًا أو كثيرًا لأن من فيه العيب مدلس كان مجنونًا أو غيره وإن حدث بعد العقد فالزوجة لا ترد به

الجزء: 2 - الصفحة: 95

مطلقًا بلا قيد أصلًا وإن حدث بالزوج بعد العقد فالرد ثابت لها في الجذام البين والبرص المضر كان الجنون قبل الدخول أو بعده على خلاف في ذلك وأما الاعتراض فمهما وطئ الزوج مرة سقط حكمه وكذا إذا وطئ مرة ثم قطع ذكره مثلًا.
وقول الناظم الزوج مبتدأ وجملة يرد من الفعل ونائب الفاعل خبره وبالقديم متعلق بيرد والكثير والحادث واليسير بالجر عطف على القديم (ثم) شرع يتكلم على العيوب المختصة بالمرأة فقال (والرتق داء الفرج في النساء ... كالقرن والعفل والإفضاء) يعني أن عيب فرج المرأة التي ترد به هو الرتق والقرن والإفضاء ويدخل تحت الكاف العفل وبخر الفرج فالرتق هو التصاق موضع الوطء والتحامه والعفل قيل هو رغوة تحدث في الفرج عند الجماع وقيل العفل في النساء كالأدرة في الرجال وهو بروز لحم في الفرج والقرن شيء يشبه قرن الشاة تارة يكون عظمًا فيعسر علاجه وتارة يكون لحمًا فلا يعسر والإفضاء اختلاط محل الجماع ومجرى البول بزوال الحائل الرقيق بينهما فلا تمسك بولًا ولا نطفة وقيل هو اختلاط محل الجماع ومجرى الغائط (ولما) فرغ من الكلام على العيوب الموجبة لخيار الزوجين مطلقًا شرع يتكلم على العيوب التي لا توجب الخيار لهما إلا بشرط السلامة فقال (ولا ترد من عمى ولا شلل ... ونحوه إلا بشرط يمتثل) يعني أن من تزوج امرأة فوجدها عمياء أو عوراء أو شلاء أو عرجاء أو قطعاء أو سوداء أو مقعدة أو منتنة الفم والأنف على المشهور ومقابل المشهور الرد ببخر الفم والأنف ولو بلا شرط واختير أو تبول في الفراش ونحو ذلك من غير العيوب المتقدمة فلا خيار له ولا رد إلا إذا تزوج على شرط السلامة فيعمل بشرطه ويكون له الرد وكذا قوله (والزوج حيث لم يجدها بكرا ... لم يرجع إلا باشتراط عذرا)

الجزء: 2 - الصفحة: 96

(ما لم يزل عذرتها نكاح ... مكتتم فالرد مستباح) يعني أن من تزوج بكرًا فوجدها ثبًا فلا خيار له ولا رجوع له بالثيوبة لأن لفظ بكر في اللغة يدل على التي لم ينعقد عليها نكاح البتة وهذه كذلك ولا يدل على كونها عذراء وهي التي بخاتم ربها لم تثقب.
ومحل عدم رجوعه بذلك ما لم يشترط أنها عذراء أو أزيلت عذريتها بنكاح كتموه أو لم يجر العرف بعدم الفرق بين بكر وعذراء وأن البكر المراد بها العذراء وإلا فله الرجوع (قال) بعض الشيوخ من المحققين محل الرد بالثيوبة في البكر إذا لم يجر العرف بالرد وأنه لا فرق بين البكر والعذراء أما إذا جرى العرف بذلك فللزوج الرد إذا تزوجها بكرًا فوجدها ثيبًا سواء قالوا هي بكر أو عذراء وبه القضاء وعليه العمل اهـ ويثبت ذلك إما بإقرارها وإما بنظر النساء العارفات الدينات إن وجدن وإلا فبغيرهن مع التحري في ذلك رضيت بالرؤية أو لم ترض على ما به العمل.
وفي نوازل النكاح من البرزلي (سئل) ابن أبي زيد عمن تزوج بكرًا فقال وجدتها ثيبًا (فأجاب) اختلف في ذلك وأحب إلينا نظر النساء إليهن فإن قلن القطع جديد لم يقبل منه وإن قلن قديم فإن زوجها أبوها أو أخوها فعليه صداقها ويرجع به عليها وإن كان غيرهما فهي الغارة فيرجع عليها به إلا ربع دينار اهـ ولا زال عمل تونس جاريًا بتوجيه القوابل في هذه المسألة إلى الآن (فرعان) الأول إذا ادعى الزوج أنها غير بكر وادعت هي اعتراضه أو عنته أو جبه وأنها بكر عذراء فإن النساء ينظرن إليها فإن تبين أنها ثيب كان له الخيار على نحو ما تقدم وإن تبين أنها بكر سقطت دعواه وبقيت على دعواها فإن صدقها في ذلك كان لها الخيار وإن أنكر دعواها فهل لا يصدق ويحلف على نفيه كما مر وتلغى شهادة النساء بالبكارة كما قال بعضهم أو ينظر إليه الرجال كما ينظر النساء إلى النساء خلاف والظاهر القول الثاني ليقع التعادل إذ لا فرق بين المسألتين وبه حكم قاضي الجماعة أبو عبد الله سيدي محمد الطاهر النيفر رحمه الله في النازلة المتقدم ذكرها أول الفصل وبعد كتبي

الجزء: 2 - الصفحة: 97

هذا وجدت ما يعضده نصًا في المسألة قال الرهوني الثاني أي من التنبيهات ظاهر كلام العمليات أن العمل إنما جرى بالنظر لفرج النساء دون الرجال مع أن قول سحنون الذي جرى به العمل غير خاص بالنساء اهـ وتقدم نحوه قريبًا وقد كنت توجهت لأكتب ما أسمعه من القوابل في نازلتين من هذا القبيل فتبين من إحداهما صدق الزوج وتبين من الأخرى صدق الزوجة وأن الزوج وقع له اعتراض عليها كما قالت فعلى من ولاه تعلي من القضاء والعدول التنبه لمثل هذا بقدر الإمكان لفساد أهل الزمان ولهذا قال بعض العلماء لا تقبل دعوى عدم البكارة إلا من الرجل الصالح الثقة (الثاني) في نوازل النكاح من المعيار (سئل) أبو صالح عن المرأة إذا لم يكن لها ثديان هل ترد بذلك في النكاح أم لا (فأجاب) نعم ترد به اهـ. وقول الناظم ما لم يزل عذرتها نكاح الخ فيزول بضم أوله من أزال الرباعي وعذرتها بضم العين مفعول به مقدم ونكاح فاعل مؤخر ثم قال (والقول قول الزوج قبل الابتنا ... في قدم العيب الذي تبينا) (والقول بعد في الحدوث قول الأب ... والزوج إذ ذاك بيانه وجب) (كذا برد ذي انتساب ألفيا ... لغية أو مسترقًا قضيا) يعني أن من تزوج امرأة فوجد بها عيبًا من العيوب التي يقع بها الرد واختلفت مع الزوج فادعى الزوج أن العيب قديم يوجب له الخيار وادعت الزوجة أنه حادث ليكون مصيبة نزلت بالزوج فإن كان اختلافهما قبل البناء فالقول قول الزوج في قدمه مع يمينه إلا أن تأتي الزوجة أو وليها ببينة على حدوثه وإن كان بعد البناء فالقول قول الزوجة أو وليها في حدوثه وحلفت هي أو أبوها إن كانت سفيهة إلا أن يأتي الزوج ببينة أنه قديم.
وقوله كذا برد ذي انتساب البيت يعني أنه كما يقضى للزوجة بأن عيبها المتنازع فيه كان بعد البناء يقضى لها أيضًا برد الزوج الذي تزوجته على أنه ذو نسب فوجدته ابن زنى لا نسب له وهو معنى قوله لغية أو تزوجته حرة على أنه

الجزء: 2 - الصفحة: 98

حر فوجدته عبدًا كله أو بعضه أو الإمضاء في المسألتين وكذلك عكسهما بأن تزوج رجل امرأة على أنها ذات نسب فوجدها بنت زنى أو تزوج امرأة على أنها حرة فوجدها أمة كلها أو بعضها وله الخيار في الوجهين وولد المغرور قبل علمه حر.
ومفهومه أن لو كان ذلك بلا شرط فلا رد وهو كذلك والعرف شرط.
وقوله لغية بفتح الغين وكسرها جار ومجرور متعلق بمحذوف مفعول ثان لألفيا تقديره منسوبًا لغية أي لزنية بلام الجر وكسر الزاي ومعناه ابن زنى كما مر ويجوز تعليق لغية بألفيا وقوله مسترقًا بالنصب عطف على محل لغية وقضيا فيه ضمير مجرور نائب فاعل يعود على الزوجة أي قضى لها وألف تبينا وألفيا وقضيا للإطلاق (تتميم) في بيان حكم الصداق بعد الرد بالعيب وحاصله أن الزوج البالغ إن دخل بزوجته المطيقة للوطء ثم ظهر بها عيب تر به بلا شرط ولم يحصل منه ما يوجب الرضى بالعيب وطلقها بعد الرفع للقاضي كما مر وجب عليه أن يدفع لها جميع ما سماه لها لأنها استحقته بالدخول ولو كان الزوج عنينًا أو مجبوبًا على طريقة ابن الحاجب قائلًا لأن الذي وقع العقد لأجله قد حصل واقتصر عليه صاحب المختصر خلافًا لابن عرفة حيث قصر الكلام على من يتأتى منه الوطء الكامل كالأبرص لا من كان ذكره صغيرًا جدًا أو لا ذكر له وإذا دفع الزوج لها صداقها رجع به على أبيها أو ابنها أو أخيها وكل من غرم من هؤلاء الصداق لا يرجع على الزوجة بشيء منه وتفوز بما قبضته حيث لم تحضر العقد فإن حضرت مجلس العقد رجع الزوج على الولي أو عليها ثم يرجع الولي عليها إن أخذه الزوج منه لا العكس وإن علم السالم بعيب الآخر قبل الدخول وفارق فإنه لا شيء للزوجة من الصداق لأن العيب إن كان بها في غارة وإن كان بالزوج فالفراق جاء من قبلها وسواء كان العيب يوجب الرد مطلقًا أو بمقتضى الشرط.
وأن زوجها ولي بعيد كابن العم ممن يخفى عليه أمرها ودخل بها الزوج غير عالم بعيبها ثم فارقها بسبب العيب فلا رجوع للزوج عليه بشيء مما أخذته الزوجة من الصداق وإنما يرجع الزوج عليها بجميعه بحيث لا يكون لها منه إلا ربع دينار.

الجزء: 2 - الصفحة: 99

لأنه في مقابلة البضع وهو حق لله تعالى أما العيب الذي لا يوجب الرد إلا بشرط فإن كان قبل البناء فلا شيء لها كما مر وإن كان بعد البناء فإنها ترد إلى صداق أمثالها ويسقط عنه ما زاده لأجل السلامة ما لم يكن صداق المثل أكثر من المسمى فيدفع لها المسمى فقط ولا يرجع عليها بجميع الصداق فليس كالعيب الذي يثبت به الخيار بلا شرط (قلت) لو زاد الناظم رحمه الله تعالى بعد قوله.
وإن يقل وطئت أثناء الأمد.
فقوله مع اليمين معتمد.
ببيتين وهما وإن أبى من اليمين طلقت ... بعد يمنها وإلا أبقيت وإن نفى الوطء بكل حال ... طلقها وإن أبى فالوال ويقول آخر الفصل ويرجع الزوج بكل نقد ... عن الولي الأقرب الذي عقد كذا البعيد إن يكن لا يخفى ... عليه ذاك ويراه عرفا وعنه أو عنها إذا ما اجتمعا ... في مجلس النكاح الزوج رجعا وإلا فالزوج عليها يرجع ... وربع دينار فقط لا ينزع إن كان من بعد البنا ذاك حصل ... وقبله ليس لها شيء جعل كردها بعيبه قبل البنا ... وبعده لها الصداق بينا وإن أتت بولد قل حرا ... من زوجها الحر الذي قد غرا (ولما) كان الإيلاء والظهار قد يتسبب عنهما الطلاق كما يتسبب عن عيوب الزوجين ذكرهما عقبة فقال

(فصل في الإيلاء والظهار)

أي هذا فصل في مسائل الإيلاء والظهار.
والأصل في مشروعية الإيلاء قول الله عز وجل: ﴿للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم﴾.
وقد ثبت في الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم آلى من نسائه.

الجزء: 2 - الصفحة: 100

وأما الظهار فلم يقع منه عليه الصلاة والسلام لأنه منكر من القول وزور كما قال الله تعالى وذلك حرام وفعل الحرام في حق الأنبياء عليهم الصلاة والسلام محال كما في ابن العربي وغيره (والإيلاء) لغة اليمين يقال آلى يؤلي وائتلى يأتلي قال الله تعالى: ﴿ولا يأتل أولو الفضل منكم﴾ الآية.
وقال ابن العربي الإيلاء في لسان العرب هو الحلف والجمع ألايا مثل عطية وعطايا قال الشاعر قليل الألايا حافظ ليمينه ... فإن سبقت منه الألية برت وآلى إيلاء مثل آتى إيتاء إذا حلف فهو مول وتآلى وائتلى كذلك اهـ (وشرعًا) عرفه الإمام ابن عرفة بقوله حلف الزوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه اهـ (فقوله) زوج يشمل الحر والعبد والمراد به المكلف المسلم لأن الكافر لا ينعقد إيلاؤه عندنا لأنه غير مغفور له إذا فاء.
وقوله على ترك وطء زوجته أخرج به ما إذا حلف على ترك غير الوطء كما إذا حلف على ترك كلامها أو الإنفاق عليها مثلًا على المشهور .. وقال ابن العربي الصحيح أنه مول لوجود المضارة وقد قال الله تعالى: ﴿وعاشروهن بالمعروف﴾.
وقوله زوجته احترز به من الأجنبية أو أمته.
وقوله يوجب خيارها أخرج به الحلف على ترك الوطء الذي لا يوجب خيارها كحلفه على ترك الوطء أربعة أشهر عندنا فأقل اتفاقًا أو كان الزوج لا يتأتى منه الوطء كالعنين والمجبوب كما يأتي في كلام الناظم أو كان يتأتى منه الوطء لكنه غير مكلف أو كانت الزوجة مرضعًا وقصد بذلك إصلاح الصغير أو كانت صغيرة لا توطأ عادة فلا يوجب حلفه على ترك وطئها خيارًا لها في جميعها.
وقد اعترض على الشيخ في قوله يوجب خيارها بأنه من إدخال الحكم في الحد وهو ممنوع عند أهل النظر وأجيب بأجوبة يطول ذكرها منها أن التعريف الذي ذكره الشيخ رسم في الحقيقة لا حد وعليه فلا مانع من ذلك (وعرفه) الشيخ خليل بقوله الإيلاء يمين زوج مسلم مكلف يتصور وقاعه وإن مريضًا يمنع وطء زوجته وإن تعليقًا غير المرضع وإن رجعية أكثر من

الجزء: 2 - الصفحة: 101

أربعة أشهر أو شهرين للعبد ولا ينتقل للعتق بعده كوالله لا أراجعك أولا أطؤك (تنبيه) قال الزرقاني فإن آلى عاقلًا ثم جن وكل الإمام من ينظر له فإن رأى أن لا يفيء طلق عليه وإن رأى أنه يفيء كفر عنه أو أعتق إن كانت يمينه بعتق قاله أصبغ فإن وطء حال جنونه فهل هو فيئة ويحنث ويكفر عنه نظرًا لحال اليمين وهو قول أصبغ أو لا يحنث ويسقط حقها في الوقف ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي نظرًا لحال الحنث على قوله يلغز ويقال لنا مول حصلت منه فيئة وسقط طلبه بها مع بقاء الإيلاء عليه واقتصر المواق على ما للخمي وهو المذهب وكلام أصبغ ضعيف اهـ قال البناني إلا أن قوله ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي الخ فيه نظر إذ لم يقل اللخمي يستأنف له أجل اهـ. وقد أشار الناظم إلى تعريفه وبعض أحكامه فقال (ومن لوطء بيمين منعه ... لزوجة فوق شهور أربعة) (فذلك المولى وتأجيل وجب ... له إلى فيئته لما اجتنب) يعني أن الزوج المسلم المكلف الذي يمكن وقاعه إذا حلف على ترك وطء زوجته غير مرضع ولا صغيرة فوق أربعة أشهر إذا كان حرًا أو أكثر من شهرين إذا كان عبدًا فهو المولي وظاهر قوله فوق أربعة أنه يكون موليًا ولو زاد عليها يومًا وهو كذلك كما في أبي الحسن.
وكيفية العمل في ذلك أنه يجب على القاضي إذا قامت زوجة المولي لديه بحقها أن يؤجله أجل الإيلاء الآتي بيانه إلى فيئته ورجوعه إلى وطئها الذي اجتنبه بيمينه والفيئة هي تغييب الحشفة في القبل أو افتضاض البكر أو التكفير عن يمينه فإن وطئ داخل الأجل أو كفر عن يمينه انحل إيلاؤه وإن انقضى الأجل ولم يرجع إلى وطء زوجته أوقفه القاضي فإما فاء وإلا طلق عليه بعد الإمهال إن وعد به واختبر المرة بعد المرة فإن لم يرجع طلق عليه كما لو لم يحصل منه وعد بالوطء فإن ادعى الوطء صدق بيمينه فإن نكل حلفت أنه لم يطؤها ويقع الطلاق عليه إن شاءت فإن نكلت سقطت دعواها لأن نكولها تصديق له (فائدة)

الجزء: 2 - الصفحة: 102

قال ابن العربي قال عبد الله بن عباس كان إيلاء أهل الجاهلية السنة والسنتين وأكثر من ذلك فوقت لهم أربعة أشهر فمن آلى أقل من أربعة أشهر فليس بإيلاء حكمي اهـ وهذا دليل لمن يرى أن الإيلاء أربعة أشهر ورد بأمور منها عدم معقولية الذين يولون من نسائهم أربعة أشهر تربص أربعة أشهر قاله ابن العربي (فرع) وفيه إذا قال بالله لا أطؤها مدة كذا إلا أن يشاء الله قال ابن القاسم يكون موليًا وقال عبد الملك بن الماجشون ليس بمول وهذا الخلاف ينبني على أصل وهو معرفة فائدة الاستثناء فرأى ابن القاسم أن الاستثناء لا يحل اليمين وإنما هو بدل من الكفارة ورأى ابن الماجشون أنه يحلها وهو مذهب فقهاء الأمصار وهو الصحيح لأنه يتبين به أنه غير عازم على الفعل ولهذه النكتة قال مالك أنه إذا أراد بقوله إلا أن يشاء الله معنى قوله ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدًا إلا أن يشاء الله ومورد الأشياء كلها إلى مشيئة الله تعالى فلا ثنيا له لأن الحال في الحقيقة كذلك وإن أراد بهذا القول حل اليمين فإنها تنحل عنه اهـ (قلت) والذي يقصده الناس اليوم هو الثاني أما الأول فلا يعرفونه ولا يلتفتون إليه وإن الذي اختاره ابن رشد كما في إيمان الحاوي نقلًا عن أبي عمران الفاسي أن الاستثناء ينفع في كل يمين حتى في الطلاق والعتاق.
وقول الناظم لوطء اللام زائدة وبيمين متعلق بمنعه وضميره عائد على وطء وقوله (وأجل الإيلاء من يوم الحلف ... وحانث من يوم رفعه ائتنف) (ويقع الطلاق حيث لا يفي ... إلا على ذي العذر في التخلف) يعني أن الأجل الذي يضربه القاضي للمولي وهو أربعة أشهر للحر وسواء كانت زوجته حرة أو أمة وشهران للعبد كانت زوجته حرة أو أمة أيضًا للرجوع إلى وطء زوجته يكون من يوم الحلف إن كانت يمينه منعقدة على بر سواء كانت يمينه صريحة في م كون المدة أكثر من أربعة أشهر كوالله لا أطؤك أبدًا أو خمسة أشهر أو محتملة لأقل كقوله والله لا أطؤك حتى يقدم زيد أو يموت عمرو وإن كانت يمينه منعقدة على حنث كما

الجزء: 2 - الصفحة: 103

لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق بناء على أنه يمين فابتداء الأجل من يوم رفعه للحاكم بعد ثبوت ما يترتب عليه الحكم فإن لنقضى الأجل ولم يرجع إلى الوطء أو لم يفعل المحلوف عليه فإن الطلاق يقع عليه بعد الإمهال إن وعد به أو عاجلًا كما مر فيأمره الحاكم بالطلاق فإن امتنع طلق عليه أو يأمر الزوجة به فتطلق نفسها إن شاءت ثم يحكم ومحله إذا كان المولي غير معذور عند انقضاء الأجل كمريض ومسجون وغائب ويرسل إليه أما إن كان معذورًا فلا تطلق عليه بنفس انقضاء الأجل بل يمهل باجتهاد الحاكم حتى يمكنه ذلك فإن أمكنه ولم يرجع طلقت عليه إن طلبت ذلك وقوله (وعادم للوطء للنساء ... ليس له كالشيخ من إيلاء) يعني أن العاجز عن الوطء كالشيخ الفاني والمجبوب والعنين ومن قطع ذكره فقط إذا آلى فإن إيلاءه لا ينعقد ولا ينبني عليه حكم.
وقوله (وأجل المولي شهور أربعه) يعني أن من حلف على ترك وطء زوجته أكثر من أربعة أشهر وهو المسمى بالمولي إذا رفعت زوجته أمرها للحاكم فإنه يضرب له أجل الإيلاء أربعة أشهر لقول الله تعالى: ﴿والذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم﴾ وهذا بيان لقوله المتقدم وتأجيل وجب.
له إلى فيئته لما اجتنب.
هذا للحر وأما العبد فأجل إيلائه شهران كما يأتي للناظم وقوله (واشترك التارك للوطء معه) (في ذاك حيث الترك قصدًا للضرر ... من بعد زجر حاكم وما انزجر) (بعد تلوم يعني أن الزوج إذا امتنع من وطء زوجته من غير حلف قاصدًا بذلك ضررها ورفعت أمرها للحاكم فإنه يزجره بما يناسب مقامه فإن رجع فلا إشكال وإن لم

الجزء: 2 - الصفحة: 104

يرجع تلوم له بالاجتهاد فإن انقضى التلوم واستمر على امتناعه ضرب له أجل الإيلاء وإليه الإشارة بقوله واشترك التارك للوطء معه أي مع المولي في ذلك التأجيل بأربعة أشهر بعد التلوم.
وما درج عليه الناظم في هذا الفرع خلاف المشهور والقول المشهور أنها تطلق عليه بعد التلوم من غير ضرب أجل (ولما) فرغ من الكلام على الإيلاء شرع يتكلم على الظهار وهو قول الرجل لزوجته أو أمته أنت علي كظهر أمي.
والظهار لغة مأخوذ من الظهر لأن الوطء ركوب والركوب يكون على الظهر غالبًا (وعرفه) الإمام ابن عرفة بقوله الظهار تشبيه الزوج زوجته أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما والجزء كالكل والمعلق كالحاصل اهـ (فقوله) بمحرم بفتح الميم والراء وقوله في تمتعه هو وجه الشبه وباقيه ظاهر.
وعرفه الشيخ خليل بقوله تشبيه المسلم المكلف من تحل أو جزؤها بظهر محرم أو جزئه ظهار اهـ فالمسلم يشمل الزوج والسيد أما الكافر فلا يصح ظهاره ولو رفع أمره إلينا عندنا والمكلف يشمل الحر والعبد.
وتذكير الأوصاف يقتضي أن الظهار لا يقع من المرأة وهو كذلك كما في أحكام ابن العربي.
وحكمه الحرمة لأنه كبيرة قال الله تعالى: ﴿الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرًا من القول وزورًا وإن الله لعفو غفور * والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير * فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينًا﴾ الآية.
وكان طلاقًا في الجاهلية وأول الإسلام حتى ظاهر أوس بن الصامت من امرأته فرفعت أمرها إلى النبي صلى الله عليه وسلم كذا جاء في بعض الروايات وقالت له يا رسول الله إن زوجي أكل شبابي وفرشت له بطني فلما كبر سني ظاهر مني ولي صبية منه صغار إن ضممتهم إليه ضاعوا وإن ضممتهم إلي جاعوا وهو عليه الصلاة والسلام يقول لها اتق الله في ابن عمك فما برحت حتى نزل قول الله تعالى: ﴿قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها﴾ الآية فقال عليه الصلاة والسلام

الجزء: 2 - الصفحة: 105

ليعتق رقبة قالت لا يجد قال فيصوم شهرين متتابعين قالت يا رسول الله إنه شيخ كبير ما به صيام قال فيطعم ستين مسكينًا قالت ما عنده من شيء يتصدق به قال فإني أعينه بفرق من التمر قالت يا رسول الله وأنا سأعينه بفرق آخر قال قد أحسنت فاذهبي وأطعمي ستين مسكينًا وارجعي إلى ابن عمك الحديث والفرق بالتحريك ستة عشر رطلًا وبالتسكين سبعمائة وعشرون رطلًا والوارد الأول وهو الظاهر (تنبيهات) الأول من غضب فظاهر من امرأته لم يسقط غضبه حكمه.
وفي طرق هذا الحديث قال يوسف بن عبد الله بن سلام حدثتني خولة امرأة أوس بن الصامت قالت كان بيني وبينه شيء فقال أنت علي كظهر أمي ثم خرج إلى نادي قومه فقولها كان بيني وبينه شيء دليل على منازعة أحرجته فظاهر منها والغضب لغو لا يرفع حكمًا ولا يغير شرعًا وكذلك السكران يلزمه حكم الظهار إذا عقل (الثاني) قال ابن العربي فيما أوردناه من هذا الخبر دليل على أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم في الظهار بالفراق وهو الحكم بالتحريم بالطلاق حتى نسخ الله ذلك بالكفارة وهذا نسخ في حكم واحد في حق شخص واحد في زمانين وذلك جائز عقلًا واقع شرعًا (الثالث) قال الشافعي إذا ظاهر من أجنبية بشرط الزواج لم يكن ظهارًا وعندنا يكون ظهارًا كما لو طلقها كذلك للزمه الطلاق إذا تزوجها لأنها من نسائه حين شرط نكاحها على المشهور اهـ (قلت) ومقابل المشهور وهو القول الشاذ أقوى من جهة الدليل كما سيأتي في باب الطلاق (الرابع) إذا ظاهر من أربع نسوة في كلمة واحدة فلا تلزمه إلا كفارة امرأة واحدة (الخامس) إذا قال أنت علي كأمي فإن نوى ظهارًا كان ظهارًا وإن نوى طلاقًا كان طلاقًا وإن لم تكن له نية كان ظهارًا.
وقال الشافعي وأبو حنيفة إن لم ينو شيئًا لم يكن شيء.
وإذا قال أنت علي حرام كظهر أمي كان ظهارًا ولم يكن طلاقًا لأن قوله أنت حرام يحتمل التحريم بالطلاق وهو مطلقه ويحتمل التحريم بالظهار فلما صرح به كان تفسيرًا لأحد الاحتمالين فقضي به فيه قاله ابن العربي.
وقيل يؤخذ بالطلاق مع الظهار (السادس) إذا نوى

الجزء: 2 - الصفحة: 106

الطلاق بصريحه كقوله أنت علي كظهر أمي فلا يلزمه إلا الظهار في الفتوى وكذا في القضاء على الأرجح كما في الدردير قال الدسوقي على قوله وهو الأرجح ما نصه فقد نقل في التوضيح عن المازري أن المشهور عم الانصراف للطلاق وكذا قال أبو إبراهيم الأعرج المشهور في المذهب أن صريح الظهار لا ينصرف للطلاق وأن كل كلام له حكم في نفسه لا يصح أن يضمر به غيره كالطلاق فإنه لو أضمر به غيره لم يصح وأنه لو أضمر هو بغيره لم يصح زاد ابن محرز وكذلك لو حلف بالله وقال أردت بذلك طلاقًا أو ظهارًا لم يكن له ذلك ولا يلزمه إلا ما حلف به وهو اليمين بالله اهـ (السابع) قال ابن العربي الظهار يحرم جميع أنواع الاستمتاع خلافًا للشافعي في أحد قوليه لأن قوله أنت علي كظهر أمي يقتضي تحريم كل استمتاع اهـ. وحيث كان الظهار من زوجته لا يحل له الاستمتاع بها إلا بعد التكفير فإن امتنع منه ورفعت زوجته أمرها للقاضي فإنه يضرب له أجل الإيلاء ويجري عليه حكم المولي وإليه أشار الناظم بقوله وفي الظهار ... لمن أبى التكفير ذاك جار) فالإشارة بذلك للتأجيل بشهور أربعة وقوله (وأجل المظاهر المأثور ... من يوم رفعه هو المشهور) (من بعد أن يؤمر بالتكفير ... وهي على الترتيب لا التخيير) يعني أن أجل المظاهر الذي يضرب له كأجل الإيلاء يكون منى يوم رفعه للحاكم وهو الرواية المشهورة وقيل من يوم الظهار وذلك بعد أن يؤمر بالتكفير ويمتنع من أداء الكفارة وهي على الترتيب لا على التخيير كما مر في الآية والحديث (تنبيه) من تعدى حدود الله واستمتع قبل أداء الكفارة فإنها لا تتعدد عليه (فرع) لو طلق المظاهر زوجته بعد الظهار ثم عادت إليه بنكاح جديد لم يطأها حتى يكفر خلافًا للشافعي قاله ابن العربي.
وقول الناظم المأثور أي المروي بالرفع نعت لأجل وقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 107

(كذاك أيضًا ما له ظهار ... من لا على الوطء له اقتدار) يعني أن من لا قدرة له على الوطء كالمجبوب لا يلزم ظهاره ولا يصح كما لا يصح إيلاؤه ولا يلزم وما درج عليه الناظم أحد قولين في المسألة وقيل يصح ظهاره وهو الراجح وبه صدر ابن الحاجب فقال ويصح ظهار العاجز عن الوطء لمانع فيه أو فيها كالمجبوب والرتقاء وقال سحنون لا يصح اهـ (قلت) وهذا الخلاف مبني على قاعدة وهي أن المظاهر هل يمنع من الاستمتاع مطلقًا وقد تقدم قريبًا أو من الوطء فقط خلاف فعلى الأول يصح من المجبوب ونحوه لأن الاستمتاع يقع منه بدون وطء وعلى الثاني لا يصح منه لأنه لا يقدر على الوطء ولكل وجهة هو موليها والله أعلم.
(وإن يكن مظاهر أو مولي ... عبدًا يؤجل نصف ذا التأجيل) (ثم الطلاق في انقضاء الأجل ... بعد تقضي الموجبات الأول) يعني أن المظاهر أو المولي إذا كان عبدًا فإنه يؤجل نصف أجل الحر وهو شهران ثم إن كفر الحر أو العبد في أثناء الأجل في الظهار أو رجع لوطء زوجته في الإيلاء فالحكم ظاهر وإلا طلقت عليه عند انقضاء الأجل بعد الإمهال إن وعد به كما مر ولا بد من تحصيل الموجبات الأول بضم الهمزة من ثبوت الزوجية والظهار والإيلاء والامتناع من التكفير أو الوطء وعدم رضى الزوجة بالمقامة معه على تلك الحالة والإعذار إليه بأبقيت لك حجة فتقديمها على الحكم شرط في صحته وقوله يؤجل بالسكون (ولما) كان الطلاق في هذه المسألة رجعيًا لقول الفقهاء رحمهم الله تعالى كل طلاق يوقعه الحاكم فهو بائن إلا طلاق المولي والمعسر بالنفقة أشار الناظم إلى الفرع الأول منهما بقوله (ويملك الرجعة فيما أصدرا ... من فاء في العدة أو من كفرا) منطوق البيت تصوره ظاهر ولا تتوقف رجعتها على إذنها ولا على رضاها كما يأتي

الجزء: 2 - الصفحة: 108

في الرجعة.
ومفهوم قوله فاء في العدة أنه إذا ارتجع في العدة بدون فيئة بوطء ولا تكفير فإن رجعته لا تصح وهو كذلك قال صاحب المختصر وتتم رجعته إن انحل (تنبيه) إنما يكون طلاق المولي رجعيًا إن وقع الدخول بها أو ثبت وطؤها قبل البناء ولم تبلغ الثلاث وإلا فلا رجعة كما في ابن الحاجب وغيره.
وقول الناظم أصدرا ضميره يعود عل الحاكم وألفه للإطلاق كألف كفرا بتشديد الفاء وضمير فاء عائد على من الأولى الواقعة على المولي وفي العدة متعلق به وضمير كفر يعود على من الثانية الواقعة على المظاهر ومتعلقه محذوف أي في العدة دل عليه المذكور ثم قال

(فصل في اللعان)

أي هذا فصل في بيان مسائل اللعان (اعلم) أن مباحث هذا الفصل التي يكون الكلام فيها خمسة (الأول) في بيان معنى اللعان لغة واصطلاحًا (الثاني) في مشروعيته (الثالث) في حكمته (الرابع) في حكمه (الخامس) في أركانه وأسبابه وشروطه وموانعه (فأما) معناه لغة فهو الإبعاد يقال لعنه الله إذا أبعده.
وفي المصباح لعنه لعنًا من باب نفع طرده وأبعده أو سبه فهو لعين وملعون ولعن نفسه إذا قال ابتداء عليه لعنة الله والفاعل لعان قال الزمخشري والشجرة الملعونة هي كل من ذاقها كرهها ولعنها وقال الواحدي والعرب تقول لكل طعام ضار ملعون ولاعنه ملاعنة ولعانًا وتلاعنوا لعن كل واحد الآخر والملعنة بفتح الميم والعين موضع لعن الناس لما يؤذيهم هناك كقارعة الطريق ومتحدثهم والجمع الملاعن ولاعن الرجل زوجته قذفها بالفجور وقال ابن دريد كلمة إسلامية في لغة فصيحة اهـ وهو مشتق من اللعنة التي في خامسة يمين الزوج ولم يسم بالغضب الذي في خامسة يمين الزوجة تغليبًا للمذكر على المؤنث على مقتضى القاعدة ولن الرجل سابق وسبب في لعانها وجانبه أقوى من جانبها لأنه قادر على الائتلاف بالترك لأن العصمة بيده دونها.
واصطلاحًا عرفه الإمام ابن عرفة بقوله هو حلف الزوج على زنى زوجته أو نفي حملها اللازم

الجزء: 2 - الصفحة: 109

له وحلفها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها بحكم قاض اهـ (فقوله) الزوج الشامل للحر والعبد احترز به من السيد سواء حرًا أو عبدًا فإنه لا لعان عليه إذا نفى حمل أمته أو أم ولده وهو مصدق بلا يمين ويكن في معنى الزوج من وطئ امرأة اشتبهت عليه بزوجته ولا زوج لها فتأتي بحمل لستة أشهر فأكثر فتدعي أنه منه وينفيه بلعان وأما لرؤية الزنى فلا يتصور (وقوله) على زنى زوجته الخ سواء كان النكاح صحيحًا أو فاسدًا احترز به من رميها بمقدمات الجماع فإنه لا لعان فيه (وقوله) أو نفي حملها زاده ليدخل فيه ما إذا نفى الولد قال شارحه وهذه الصورة هي المقصودة في اللعان كما في التوضيح (وقوله) اللازم احترز به مما لو أتت به لأقل من ستة أشهر من يوم العقد فإنه منتف عنه من غير لعان (وقوله) إن أوجب نكولها حدها احترز بهما لو ثبت غصبها ونفي الولد فيلاعن فيه هو وحده دون الزوجة ولا حد عليها إن نكلت) وقوله) بحكم قاض احترز به مما لو تلاعنا بدون الزوجة ولا حد عليها إن نكلت (وقوله) بحكم قاض احترز به مما لو تلاعنا بدون حكم فهو كالعدم ولا ينبني عليه حكم من الحكام الآتية وكذا يحترز به مما لو سكت عند الوضع ثم أراد أن ينفيه بلعان فلا يقبل منه كما يأتي في الموانع أو حلف كل واحد منهما يمينًا واحدة فإنه لا يكون لعانًا إذ لا يحكم به القاضي لنقصانه (وأما) مشروعيته فهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع (أما) الكتاب فهو قول الله تعالى: ﴿والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة احدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين * والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين* ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين﴾.
وأما السنة فقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم بلعان عويمر العجلاني وزوجته وهلال بن أمية أيضًا فقد رمى الأول زوجته بأنه رآها مع رجل والثاني قذف امرأته برجل.
وأما الإجماع فقد حكاه الفكهاني وغيره.
وأما حكمته فلحفظ الحقوق والأنساب.
وأما حكمه فقد يكون واجبًا لضرورة دفع النسب إذا كان عالمًا أنه ليس منه لأن ترك اللعان فيه مفسدة عظيمة إذ لا يجوز لأحد أن يستلحق بنسبه

الجزء: 2 - الصفحة: 110

من ليس منه قال الله تعالى: ﴿ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله﴾ الآية ولا ضرورة تدعوه لترك اللعان إذا كان صادقًا كما قاله أبو الحسن وقال ابن عرفة إن كان لنفي نسب وجب وإلا فالأولى تركه بترك سببه فإن وقع صدقًا وجب لدفع معرة القذف اهـ (فقوله) بترك سببه الخ سبب اللعان هو الرمي والقذف بالزنى وتركه بأن يسكت عما رآه فإن لم يترك القذف وكان صادقًا فيه وجب عليه اللعان لدفع المعرة التي تحصل له بالقذف لأنه إذا امتنع من الالتعان مع القذف حد والحد معرة.
وأما أركانه فالزوج والزوجة.
وأسبابه رؤية الزنى أو نفي الحمل.
وشروطه الإسلام والبلوغ والعقل ودعوى الاستبراء أو عدم الوطء في نفي الحمل.
وموانعه السكوت أو الوطء بعد العلم وستمر بك مفصلة إن شاء الله تعالى وبدأ الناظم بالأركان والأسباب وبعض الشروط فقال (وإنما للزوج أن يلتعنا ... لنفي حمل أو لرؤية الزنى) (مع ادعائه للاستبراء ... وحيضة بينة الإجزاء) يعني أن اللعان لا يكون إلا للزوجين ولو فسد نكاحهما أو نكاح شبهة كما مر أو كانا فاسقين أو رقيقين بشرط إسلام الزوج وتكليفه ولو عنينًا أو هرمًا أو مقطوع الذكر أو الاثنين أو ذاهب البيضة اليسرى أو مجبوبًا لكن في الرؤية والقذف وأما في نفي الحمل فلا لعان على المجبوب ولا على الخصي بقسميه بل ينتفي عليه حملها الذي ادعت به عليه بغير لعان كحمل زوجة الصبي.
ويشترط في الزوجة أن تكون مطيقة للوطء ولو كتابية أو غير مدخول بها أو لم تكن في العصمة بان فارقها فالبالغ تلاعن كالزوج والمطيقة يلاعن زوجها دونها وغير المطيقة لا لعان على واحد منهما ولا حد على الزوج لعدم لحوق المعرة لها.
وسبب اللعان بين الزوجين أمران أحدهما نفي حمل ظهر بها أو ولد ولو ميتًا أو متعددًا (ثانيهما) رؤية الزنى ولو لم يقل رأيت فرج الزاني في فرجها كالمردود في المكحلة بل يكفي أن يقول رأيتها تزني أو تحققت

الجزء: 2 - الصفحة: 111

زناها لأن الرؤية ليست بقيد بل يكفي التيقن ولو من البصير فلو قال الناظم أو تيقن الزنى لكان أشمل فإن الأعمى يلاعن حتى في دعوى الزنى حيث تيقنه بجس أو بحس على المشهور خلافًا لظاهر النظم لأنه يوهم قصره على البصير من تعبيره بالرؤية.
وإنما يلتعن في نفي الحمل إذا ادعى الاستبراء بالوضع أو بالمدة أو بالحيض ولو مرة فإنها تجزئ أو ادعى عدم الوطء بالكلية لا مع عدمها فلا لعان ويحد للقذف كما لا يلتعن عند وجود الموانع الآتية عند قول الناظم وساكت والحمل حمل بين البيت وقوله يلتعنا ألفه للإطلاق ومع ادعائه متعلق به.
وقوله وحيضة بينة الإجزاء مبتدأ وخبر والإجزاء بكسر الهمزة مضاف إليه من أجزأ.
وقوله (ويسجن القاذف حتى يلتعن ... وإن أبى فالحد حكم يقترن) يعني أن من رمى زوجته بالزنى أو نفى حملها اللازم له فإنه يلاعن إذا كذبته في ذلك فإن امتنع من اللعان سجن حتى يلتعن فإن أبى حكم عليه بحد القذف.
وقوله فالحد الفاء رابطة لجواب الشرط والحد مبتدأ وحكم خبره وجملة يقترن صفة لحكم ومتعلقه محذوف أي بامتناعه وقوله (وما بحمل بثبوته يقع ... وقد أتى لمالك حتى تضع) يعني أن اللعان إذا كان بسبب نفي حمل فإنه يقع بثبوته ثبوتًا ظاهرًا بشهادة امرأتين عارفتين هذا هو المشهور وروي عن مالك تأخير اللعان إلى وضع الحمل خوف انفشاش على ما اعتقد أنه حمل بعد اللعان.
وقوله وما بحمل الخ فما اسم موصول مبتدأ واقع على اللعان وبحمل متعلق بمحذوف تقديره وجب والباء سببية والجملة صلة ما.
وقوله بثبوته متعلق بيقع وجملة يقع خبرًا لمبتدأ وقوله (ويبدأ الزوج بالالتعان ... لدفع حد أربع الأيمان) (إثباتًا أو نفيًا على ما وجبا ... مخمسًا بلعنة إن كذبا)

الجزء: 2 - الصفحة: 112

(وتحلف الزوجة بعد أربعا ... لتدرأ الحد بنفي ما ادعى) (تخميسها بغضب إن صدقا ... ثم إذا تم اللعان افترقا) (ويسقط الحد وينتفي الولد ... ويحرم العود إلى طول الأمد) (والفسخ من بعد اللعان ماض ... دون طلاق وبحكم القاضي) الأبيات الستة تضمنت كيفية اللعان التي يحكم بها القاضي بين الزوجين هو أن يبدأ الزوج باللعان لدفع حد القذف عنه إن كانت الزوجة حرة مسلمة أو الأدب إن كانت أمة أو كتابية فيحلف الأربع الأيمان المذكورة في قول الله تعالى: ﴿فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله﴾ الآية المتقدمة على الصيغة الواجبة شرعًا إثباتًا في الزنى فيقول أشهد بالله لرأيتها تزني أو تيقنتها تزني أو نفيًا في الحمل فيقول أشهد بالله ما هذا الحمل مني ولا بد من لفظ أشهد على ما جاء في الصيغة مخمسًا باللعنة فيقول لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ثم تحلف الزوجة على نفي دعواه ليرتفع عنها الحد بعد أن تخوف أن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة أربع أيمان نفيًا في الزنى تقول في كل واحدة أشهد بالله ما رآني أزني أو ما زنيت أو إثباتًا في الحمل تقول في الحمل أشهد بالله أنه هذا الحمل منه وتخمس بالغضب فتقول غضب الله عليها إن كان من الصادقين فإن بدأت قبله أعادت على القول الراجح فإذا تم اللعان منهما على الكيفية الواردة شرعًا افترقا من غير احتياج إلى حكم حاكم على المشهور ويسقط الحد وينتفي الولد عن الزوج ويحرم عودها إليه أبدًا وتستحق مهرها ففي الصحيحين وغيرهما من حديث ابن عمر رضي الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمتلاعنين حسابكما على الله أحدكما كاذب لا سبيل لك عليها قال يا رسول الله مالي قال لا مال لك إن كنت صدقت عليها فهو بما استحللت من فرجها وإن كذبت عليها فذاك أبعد وأبعد لك منها قال بعض الشيوخ ففي الحديث دلالة على ثبوت مهر الملاعنة بالدخول

الجزء: 2 - الصفحة: 113

وهذا مجمع عليه كذا في النفراوي.
وحاصل ما ينبني على اللعان ثلاثة أحكام من جهة الزوج وهي درأ الحد عنه ونفي الولد وإيجاب حد المرأة إن لم تلاعن وثلاثة أحكام أيضًا من جهة الزوجة وهي وقوع الفسخ بلا طلاق وسقوط الحد عنها وتأبيد التحريم.
وقول الناظم وبحكم القاضي معطوف على دون والباء بمعنى مع والتقدير أن فرقة المتلاعنين هو فسخ بلا طلاق لكن لا تقع الفرقة حتى يحكم بها القاضي وما ذكره من توقف الفرقة على حكم القاضي شاذ لا يعول عليه والمشهور ما تقدم من أن النكاح يفسخ بينهما بمجرد تمام اللعان من غير طلاق ولا احتياج إلى حكم القاضي والله أعلم (فرع مرتب) وهو إن نكلت الزوجة بعد حلف الزوج رجمت بالحجارة إلى أن تموت إن كانت حرة محصنة بفتح الصاد بوطء تقدم من هذا الزوج الملاعن أو من زوج غيره في نكاح صحيح لازم وحصل فيه وطء مباح بانتشار ذكر المسلم المكلف فإن لم تكن محصنة جلدت مائة جلدة حيث كانت حرة مسلمة مكلفة فإن كانت أمة حدت نصف الحد خمسين جلدة وإن كانت كتابية أدبت باجتهاد الحاكم لأنها آذت زوجها وردت لحكام ديانتها بعد تأديبها لاحتمال استحقاقها الحد عندهم بنكولها وإن نكل الزوج حد لقذفها ثمانين جلدة حيث كان حرًا مكلفًا وكانت الزوجة حرة عفيفة ولحق به الولد لن الولد للفراش لا ينتفي إلا بلعان فإن كان الزوج صبيًا والزوجة بالغة فإن رماها بالزنى فلا لعان وعليها الحد.
وإن كان بالغًا وهي صغيرة فإن لم تطق الوطء فلا حد ولا لعان أيضًا وإن كانت مطيقة للوطء التعن دونها كما مر فإن كان الزوج عبدًا مكلفًا والزوجة حرة مكلفة تلاعنا فإن نكل حد نصف حد الحر للقذف فإن كانت كتابية أو أمة فلا حد عليه كذا في الفواكه الدواني على رسالة الشيخ ابن أبي زيد القيرواني للعلامة النفراوي.
وقوله (ومكذب لنفسه بعد التحق ... ولده وحد والتحريم حق)

الجزء: 2 - الصفحة: 114

(وراجع قبل التمام منهما ... يحد والنكاح لن ينفصما) يعني أن من لاعن زوجته وبعد تمام اللعان منهما أكذب نفسه فإن الولد يلحق به ويحد حد القذف إن كانت الزوجة حرة مسلمة عفيفة على نحو ما مر وأما التحريم فإنه أمر واجب قد مضى فلا ترجع له أبدًا.
وإن أكذب نفسه قبل تمام اللعان فإنه يحد كذلك ونكاحهما باق على حاله لم ينفسخ هذا معنى قوله والنكاح لن ينفصما أي لا ينقطع.
وقوله ومكذب نفسه الخ مبتدأ وجملة التحق ولده من الفعل ولفاعل خبره والعائد محذوف تقديره به وبعد مبني على الضم (ثم) شرع في بيان موانع اللعان التي تقدمت الإشارة إليها فقال (وساكت والحمل حمل بين ... يحد مطلقًا ولا يلتعن) (ومثله الواطئ بعد الرؤية ... ويلحق الولد حد الفرية) يعني أن الزوج المكلف المسلم إذا رأى حملًا بينًا بزوجته وسكت ثم أراد نفيه بلعان فإنه لا يقبل منه ولا يلتعن في ذلك ويلحق به الولد ويحد حد القذف المعبر عنه بالفرية ومعناها الكذبة وسواء كان سكوته كثيرًا وهو ظاهر أو قليلًا كاليوم واليومين وعلى ذلك نبه بالإطلاق فهو راجع لقوله وساكت.
ومثله في عدم قبول قوله الذي رأى زوجته تزني فوطئها ثم أراد أن يلاعن فإنه لا يلتعن ويحد فتحصل من كلامه أن الحمل يمنع من اللعان فيه أحد أمرين إما السكوت أو الوطء وأما الرؤية فلا يمنع اللعان فيها إلا الوطء خاصة لو طال سكوته فلا يضر.
وقوله (وإن تضع بعد اللعان لأقل ... من ستة أشهر فالمهر بطل) (وليس للتحريم من تأبيد ... إذ النكاح كان كالمفقود) يعني أن من تزوج امرأة ولم يدخل بها وظهر بها حمل قبل البناء فأنكره وادعت أنه منه ولاعن ثم وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم العقد فإن المهر يبطل ولا شيء عليه

الجزء: 2 - الصفحة: 115

منه وإن كان قد دفع نصفه رجع به لظهور كونها في العدة حين العقد ولا يتأبد تحريمها عليه الذي حصل باللعان لأن النكاح الذي وقع كالمعدوم حسًا لأنه معدوم شرعًا للاتفاق على فساده فهو مفسوخ شرعًا مفقود حكمًا لا يصح فيه لعان ولا يترتب عليه طلاق ولا ميراث ولا غيرهما ومفهوم قوله لأقل من ستة أشهر أنها لو وضعته لستة أشهر فأكثر لا يبطل المهر ولا التحريم وهو كذلك كما مر.
ولما فرغ من الكلام على أسباب الطلاق الإجباري شرع يتكلم على الطلاق الاختياري فقال

(باب الطلاق والرجعة وما يتعلق بهما)

أي من الأحكام كعدم افتقار الرجعة إلى الولي والإذن والصداق والجبر عليها إذا طلق في الحيض ونحو ذلك (تمهيد) يتوجه النظر في هذا الباب إلى بيان أصل مشروعية الطلاق وبيان نهاية عدده للحر والعبد وبيان حكمه وأقسامه (فأما) الأصل في مشروعية الرجعة فقول الله عز وجل: ﴿والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن إن كن يؤمن بالله واليوم الآخر وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحًا﴾ الآية.
وقد طلق النبي صلى الله عليه وسلم حفصة بنت عمر رضي الله تعالى عنهما وارتجعها بأمر من الله تعالى نزل عليه جبريل عليه السلام أن راجع حفصة فإنها صوامة قوامة وهي زوجتك في الجنة.
والرجعة بفتح الراء وكسرها وصوب الجوهري الفتح واستعملها الفقهاء بالكسر قال أبو فارس والرجعة مراجعة الرجل أهله وقد تكسر وهو يملك الرجعة على زوجته وطلاق رجعي بالوجهين كذا في المصباح وغيره.
واصطلاحًا عرفها الإمام ابن عرفة بقوله هي رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة بالزوجة بطلاقها فتخرج المراجعة اهـ وذلك لأن الرجعة من الطلاق الرجعي الآتي بيانه والمراجعة من الطلاق البائن ولذلك يعبرون فيها بالمفاعلة لاحتياجها إلى الطرفين الزوج والولي كما سيأتي.
وأدخل

الجزء: 2 - الصفحة: 116

بقوله أو الحاكم صورة ما إذا طلق زمن الحيض وامتنع من الرجعة فإن الحاكم يرتجعها له جبرًا ويجوز له الوطء برجعته لأنه نائب عنه.
وخرج بقوله حرمة الخ رفع الحلية فإنه نفس الطلاق.
وخرج بقوله بطلاقها المتعلق بحرمة رفع حرمة الظهار بالتكفير والله أعلم (وأما) الطلاق فالأصل فيه قول الله تعالى: ﴿يا أيها النبي إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها﴾ وقال تعالى: ﴿يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن﴾.
وقد طلق النبي صلى الله عليه وسلم حفصة كما مر والعالية إلى غير ذلك من الآيات والأحاديث الواردة في هذا الشأن وانعقد الإجماع على جوازهما لنص القرآن والسنة (وأما) معناه لغة فهو الإرسال والانحلال قال الفرابي نعجة طالق بغير هاء إذا كانت مخلاة ترعى وحدها فالتركيب يدل على الحل والانحلال ومن هنا قيل أطلقت القول إذا أرسلته من غير قيد ولا شرط وأطلقت البينة إذا شهدت من غير تقييد بتاريخ كذا في المصباح.
وقال صاحب القاموس وطلقت من زوجها كنصر وكرم طلاقًا بانت فهي طالق وطالقة وأطلقها وطلقها اهـ فكأن ذات الزوجة موثوقة عند زوجها فإذا طلقها فقد أرسلها من وثاقه ولهذا يقول الناس هي في حبالك إذا كانت تحتك يقصدون بذلك أنها مرتبطة عندك بعقد النكاح ارتباطًا معنويًا كارتباط الناقة الحسي في حبالها ويقال في المحجور كذلك، وقال إمام الحرمين هو لفظ جاهلي ورد الشرع بتقريره اهـ. واصطلاحًا عرفه الإمام ابن عرفة بقوله الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجبًا تكثرها مرتين للحر ومرة لذي الرق حرمتها عليه قبل زوج اهـ (فقوله) صفة كالجنس يشمل جميع الصفات سواء كانت وجودية تدرك بالحس كالبياض والسواد أو بالعقل كالعلم والقدرة أو تقديرية لا وجود لها ذهنًا وخارجًا كالطهارة والطلاق إلا أن الشرع قدر وجودها في الشخص وقيامها به فكأنها محيطة به.
وقوله حكيمة احترز به من الصفة الوجودية بقسميها.
وقوله موجبًا تكررها الخ احترز به من رفع الحلية بها بالدخول في الإحرام بالحج أو العمرة أو بالدخول في الاعتكاف أو الصلاة ونحوها

الجزء: 2 - الصفحة: 117

وموجبًا بالنصب على الحال أو من صفة إما من ضمير ترفع جارية على غير صاحبها في المعنى وفي بعض النسخ بالرفع على أنه نعت سببي لصفة.
وقوله تكررها بالرفع فاعل بموجب وتكرر مضاف وضمير الموصوف الذي هو الرابط مضاف إليه.
وحرمتها بالنصب مفعول بموجب.
والتكرر هو ما بعد الطلقة الأولى.
وقوله مرتين إنما قيد به لأن ذلك هو الموجب للتحريم والزائد لا أثر له ويقال الطلاق الثاني تكرر وكذا الثالث ولا يصدق على الأول أنه متكرر إذ التكرر إنما يكون بعد فرد فنهاية طلاق الحر ثلاث ونهاية طلاق العبد اثنتان كما يأتي (وأما) أركانه من جهة توقف الماهية عليه فأربعة (الأول) الزوج إذا أراد أن يوقع الطلاق بنفسه فشرطه أن يكون مسلمًا على المشهور.
وأن يكون بالغًا فينفذ طلاق السفيه دون الصبي ولو ناهز البلوغ على المشهور لأنه غير مكلف.
ودليل الشاذ أن ما قارب الشيء يعطى حكمه.
وأن يكون عاقلًا فلا يصح طلاق المجنون في حال جنونه فهو كالصبي.
وأما السكران بحرام فإنه يلزمه الطلاق مطلقًا ميز أو لم يميز على القول المشهور (وإن) طائعًا فلا ينفذ طلاق المكره وسيأتي الكلام عليه وعلى السكران في كلام الناظم (الثاني) المطلقة بفتح اللام مشددة ويشترط فيها أن يملك المطلق بكسر اللام عصمتها حال الطلاق تحقيقًا أو تعليقًا كما لو قال لأجنبية أو بائن إن تزوجتك فأنت طالق أو قال فلانة طالق ونوى به بعد نكاحها أو لم ينو ودل بساط على التعليق كوقوع مشاجرة مع أهلها مثلًا عند خطبتها فقال هي طالق فإن تزوجها في الصور الثلاث طلقت على المشهور ومقابله لا يلزمه قال ابن راشد دليل عدم لزوم الطلاق المعلق هو قوله صلى الله عليه وسلم لا طلاق قبل النكاح وهو مذهب الإمام الشافعي واختاره جماعة من أشياخنا وقال الترمذي وهو قول أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم.
وهذا الحديث خرج عن سبب وهو أن عبد الله بن عمرو بن العاص قال لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق ثم أراد أن يتزوجها فأمره عليه السلام بذلك وقال لا طلاق قبل النكاح اهـ هذا كله إن كان التعليق تحقيقًا أو تقديرًا فإن لم

الجزء: 2 - الصفحة: 118

يكن كذلك بل قال هي طالق أو حرام وهي ليست في عصمته ولم يقصد التعليق على أنه إن تزوجها ولا يعرفه فهل تطلق عليه كالصور الثلاث في القول المشهور أو لا تطلق عليه خلاف والذي عليه الجمهور من المتأخرين أنه لا يلزمه الطلاق لأن العامة لا تعرف التعليق كما في نوازل النكاح من البرزلي والمعيار فهذا محصل كلامهما في النازلة باختصار وسيأتي تعليق الحرام قصدًا بأبسط من هذا عند قول الناظم ويلزم الطلاق بالصريح.
وبالكنايات على الصحيح.
البيت عند ذكر الطلاق بلفظ الحرام (الثالث) ما يدل على فك العصمة بين الزوجين وسواء كانت دلالته عليه لفظية وضعية كلفظ فيه الطاء واللام والقاف أم لا كالكتابة والإشارة المفهمة بإصبع أو إصبعين أو ثلاث مثلًا إذا قصد واحدة أو اثنتين أو ثلاث تطليقات ولو من قادر على القول المعتمد فلا يقع الطلاق بمجرد العزم الذي ليس معه لفظ وفي لزومه بكلامه الذي يتحدث به في نفسه وعدم لزومه خلاف والذي نصره أهل المذهب عدم اللزوم وهو المشهور ابن عبد السلام وهو الأظهر لأن الطلاق حل للعصمة المنعقدة بالنية والقول فوجب أن يكون حلها كذلك إنما يكتفى بها في التكاليف المتعلقة بالقلب لا فيما بين الآدميين (تنبيه) إذا أراد الزوج الطلاق بالكتابة فإذا كتب وهو عازم على الطلاق وقع عليه وإن لم يخرج الكتاب من يده وإن كتب غير عازم لم يقع عليه شيء إلا أن يخرجه من يده عازمًا فإن أخرجه من يده غير عازم فله رده ما لم يبلغ المرأة فيلزمه وكيفية الكتب لا يخلو حال الزوجة إما أن تكون من ذوات الأشهر أو من ذوات الأقراء فإن كانت من ذوات الأشهر كالصغيرة والآيسة جاز له أن يكتب بإيقاع الطلاق في الحال وإن كانت من ذوات الأقراء فقال ابن القاسم يكتب إذا جاءك كتابي وأنت طاهر فأنت طلق لا يزيد على ذلك فإن كانت طاهرًا وقع الطلاق وإلا بقيت زوجة قال فإن كانت حاملًا كتب حاملًا أو طاهرًا بعد أن وضعت فأنت طالق لا يزيد على ذلك فإن كانت على ما شرط وقع الطلاق وإلا بقيت زوجة كذا في الفائق (الرابع) قصد النطق باللفظ الدال عليه لا إن سبقه

الجزء: 2 - الصفحة: 119

لسانه بان قصد التكلم بغير الطلاق فتكلم به فقال أنت طالق فلا شيء عليه ويقبل قوله في الفتوى دون القضاء إلا إذا ثبت غلطه فينفعه في القضاء أيضًا كما في الحطاب وغيره أو لقن لفظ الطلاق بلا فهم لمعناه فلا يلزمه شيء لا في الفتوى ولا في القضاء وفي لزومه بالهزل وعدم لزومه خلاف يأتي في كلام الناظم والمشهور اللزوم.
وأما نهاية عدده فهو ثلاث تطليقات للحر سواء كانت الزوجة حرة أو أمة واثنتان للعبد وسواء كانت الزوجة حرة أو أمة كذلك قال ابن راشد دليل الأول قول الله تعالى: ﴿الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان﴾ (روي) أن رجلًا قال للنبي صلى الله عليه وسلم الطلاق مرتان فأين الثالثة قال التسريح بإحسان.
ودليل الثاني طلق مكاتب امرأة حرة تطليقتين فاستفتى عثمان ابن عفان رضي الله عنه فقال حرمت عليك وبذلك أفتاه أيضًا زيد بن ثابت رضي الله عنه وكان يقول عبد الله بن عمر رضي الله تعالى عنهما إذا طلق العبد امرأته تطليقتين فقد حرمت عليه حتى تنكح زوجًا غيره حرة كانت أو أمة.
واحتج على ذلك بعضهم بقول الله تعالى: ﴿فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب﴾ قال فكان الواجب أن يكون طلقة ونصفًا فكملت عليه الطلقتان لأن الطلاق لا يتبعض قال ولذلك كانت عدة الأمة حيضتين وفي هذا الاستدلال نظر لأن العبد إذا جلد أربعين فذلك أرفق من جلد الحر إذ الثمانون أشد نكالًا بلا شك وقياس هذا أن يكون للحر طلقتان وللعبد ثلاث تطليقات لأن التطليقتين أضيق من الثلاث وذلك مما لا يقوله أحد فوجب أن يقتصر على الاستدلال على ما ذكرناه والله أعلم اهـ (وأما) حكمه فالأصل فيه الإباحة كما في المتيطية وقد يعرض له الوجوب كما إذا فسد ما بينهما ولا يأمن على دينه أو بدنه معها والاستحباب إن كانت غير عفيفة ولم تتبعها نفسه لخبر إن لي زوجة لا ترد يد لامس فقال له النبي صلى الله عليه وسلم فارقها قال إني أحبها قال فأمسكها صححه النسائي أو توفرت فيه شروط الطلاق السني حيث عزم على الفراق.
والحرمة وإن خيف من ارتكابه الوقوع في كبيرة أو كانت حائضًا أو نفساء.
والكراهة إن كان كل منهما قائمًا

الجزء: 2 - الصفحة: 120

بحق الآخر أو لم تتوفر فيه شروط الطلاق السني الآتية.
وأول من طلق إسماعيل بإشارة من أبيه إبراهيم عليهما السلام (وأما) أقسامه باعتبار السنة والبدعة فأربعة لأنه إما سني وإما بدعي وكل واحد منهما إما بائن وإما رجعي والبائن إما مطلق غير مقيد وإما مملك وإما خلعي وقد أشار الناظم إلى جميعها وبدأ بالطلاق السني إذ هو أولى بالتقديم مع بيان شروطه فقال (من الطلاق الطلقة السنيه ... إن حصلت شروطها المرعيه) (وهي الوقوع حال طهر واحده ... من غير مس وارتداف زائده) يعني أن الطلاق الذي أباحته السنة هو ما اجتمعت فيه شروط أربعة الأول أن يوقع الطلاق في حال طهر المرأة فإن أوقعه في حيض أو نفاس فإنه بدعي حرام (الثاني) أن تكون واحدة فإن طلق اثنتين أو أكثر في كلمة واحدة فإنه بدعي مكروه في اثنتين حرام في ثلاث (الثالث) أن يكون ذلك الطهر الذي وقع فيه الطلاق لم يطأ فيه فإن وقع الطلاق في طهر وطئها فيه كان بدعيًا مكروهًا (الرابع) أن لا تكون هذه الواحدة مردفة في العدة فلو طلقها رجعيًا ثم أردف عليها في العدة طلقة أخرى فهو بدعي مكروه.
وفي الحكام لابن العربي قال علماؤنا طلاق السنة ما جمع سبعة شروط وهي أن يطلقها واحدة وهي ممن تحيض طاهر لم يمسها في ذلك الطهر ولا تقدمه طلاق في حيض ولا تبعه طلاق في طهر يتلوه وخلا عن العوض اهـ. وقوله حصلت بتخفيف الصاد وشروطها فاعل حصلت والمرعية أي المعتبرة شرعًا نعت شروطها.
وقوله (فمنه بائن ومنه الرجعي ... يعني أن الطلاق السني ينقسم إلى قسمين بائن كطلقة قبل البناء ولم يظهر بها حمل لازم له أو صادفت آخر الثلاث ورجعي كطلقة بعد البناء بالشروط المذكورة ولم تصادف آخر الثلاث.
وحاصل فقه المسألة كما في قوانين ابن جزي أن البائن يكون في أربعة مواضع وهي طلاق غير المدخول بها وطلاق الخلع وطلاق الثلاث فهذه

الجزء: 2 - الصفحة: 121

الثلاثة بائنة باتفاق والرابعة طلقة المبارئات التي يملكون بها المرأة أمر نفسها ويجعلونها واحدة بائنة من غير خلع وقيل له الرجعة وقيل هي ثلاث وأن الرجعي هو ما عدى هذه المواضع اهـ (قلت) ويستثنى من الطلاق البائن قبل البناء مسألتين يكون الطلاق فيهما رجعيًا وقد نظمتها فقلت يا سادتي أهل التقى الثقات ... السالكين سبل النجاة هل كان في الفروع الفقهيات ... رجعي من قبل البناء آت نعم يكون ذاك في فرعين ... في كتب الفقه مبينين من طلقت قبل البناء وظهر ... حمل بها وزوجها به أقر أو روجعت من بعد الافتداء ... وطلقت من قبل الابتناء فانظر هداك الله شرح المختصر ... أو لغز الفرحوني تحض بالدرر (ولما) فرغ من الكلام على الطلاق السني بقسميه شرع يتكلم على الطلاق البدعي بقسميه كذلك فقال وما عدى السني فهو بدعي) (منه مملك ومنه خلعي ... وذو الثلاث مطلقًا ورجعي) يعني أن الطلاق البدعي هو ما اختل فيه شرط من شروط الطلاق السني وهو قسمان بائن فمنه مملك كانت طالق طلقة مملكة على خلاف فيه تقدم في كلام ابن جزي وسيأتي في كلام الناظم أيضًا ومنه طلاق الخلع وهو ما كان بلفظ الخلع بدون عوض فحكمه حكم المملك وإما بعوض فهو جائز كما سيأتي ومنه طلاق الثلاث في كلمة واحدة مطلقًا سواء كان قبل البناء أو بعده.
وقسم رجعي كطلقة في حيض أو نفاس أو في طهر مس فيه أو في العدة أو تطليقتين في كلمة واحدة ولم يبلغ الثلاث في الجميع (تتميم) بقي قسم ثالث لا يتصف بالسنة ولا بالبدعة وهو الصغيرة واليائسة والحامل البين حملها والمستحاضة التي لم تميز فطلاق هؤلاء لا يوصف بذلك من حيث الوقت ويوصف

الجزء: 2 - الصفحة: 122

به من حيث العدد كذا في التلقين وغيره.
واعلم أن الرجعة في الطلاق الرجعي على قسمين اختيارية وإجبارية وقد أشار إلى الأولى بقوله (ويملك الرجعة في الرجعي ... قبل انقضاء الأمد المرعي) (ولا افتقار فيه للصداق ... والإذن والولي باتفاق) يعني أن الزوج إذا طلق زوجته طلاقًا رجعيًا سنيًا كان أو بدعيًا فإنه يملك رجعتها شرعًا لقول الله تعالى: ﴿وبعولتهن أحق بردهن﴾ وحيث كان له الحق في الرجعة فلا يفتقر في الارتجاع لصداق أو إذن من الزوجة أو إيجاب من الولي بل له أن يرتجعها بدون شيء من ذلك قبل انقضاء العدة ويستحب الإشهاد عندنا إن لم يخف النزاع وكان الطلاق غير مكتوب عليه بالإشهاد وإلا وجب فإن أغفل الإشهاد حتى انقضت العدة لم يقبل قوله أنه ارتجعها في العدة سواء صدقته في ذلك أو كذبته إلا أن تثبت خلوة بها أو إقراره بذلك في العدة قاله ابن سلمون (تنبيه) قال ابن رشد ليس الإشهاد شرطًا في صحة الرجعة عند من أوجبه وإنما هو فرض على حياله يأثم تاركه والصحيح أنه مندوب وليس بواجب اهـ من الدر النثير وتكون الرجعة بقول كارتجعتها أو فعل كالوطء أو لمس أو قبلة ونحوهما بقصد الارتجاع وإلا كان ممنوعًا عندنا قال صاحب المختصر والرجعية كالزوجة إلا في تحريم الاستمتاع والدخول عليها والأكل معها اهـ وسيأتي نحوه فيما يجب للمطلقة فإن انقضى الأمد المرعي وهو العدة ولم يرتجعها فقد بانت منه ولا سبيل له عليها إلا بنكاح جديد بشروطه وأركانه وسيأتي الكلام على الخلاف الذي يقع بينهما في انقضاء العدة وعدم انقضائها عند قوله ومن يطلق طلقة رجعية الخ.
وأشار إلى الثانية بقوله (وموقع الطلاق دون طهر ... يمنع مع رجوعه بالقهر) يعني أن من طلق زوجته طلاقًا رجعيًا وهي حائض أو نفساء فقد فعل حرامًا إن علم ذلك ويؤمر بالرجعة على كل حال فإن ارتجعها فذاك المراد وإن امتنع أجبر عليها

الجزء: 2 - الصفحة: 123

بالقهر بالتهديد والسجن والضرب بمجلس واحد فإن استمر على امتناعه ارتجعها له الحاكم بأن يقول ارتجعتها لك ويسجل الإشهاد عليه بذلك ويجوز للزوج الوطء بهذا الارتجاع وإن لم تقارنه نية لأن نية الحاكم قائمة مقام نيته لأنه نائب عنه كما مر وإذا ارتجعها بنفسه أو ارتجعها له الحاكم فيستحب أن يمسكها إذا أراد طلاقها حتى تطهر طهرين ثم يطلقها بعد ذلك فإن طلقها في الطهر الموالي للحيض الأول مضى مع الكراهة ولا يجبر على الرجعة مرة أخرى ومحل وجوب الارتجاع إذا كان الطلاق رجعيًا كما مر أما إذا كان بائنًا فلا يؤمر به وقوله (وفي المملك الخلاف والقضا ... بطلقة بائنة في المرتضى) يعني أنه إن وقع اختلاف في المذهب في الطلاق المملك المتقدم ذكره فقيل هو طلقة رجعية وقيل ثلاث وقيل طلقة بائنة وهذا الأخير هو المرتضى وبه جرى العمل والقضاء ومثله طلاق الخلع بغير عوض لأنه بمعناه (فرع) إذا طلقها قبل خروجها من العدة بعد هذا الطلاق فعلى أنه رجعي فإن طلاقه ثانيًا يرتدف وإذا ارتجعها بدون ولي فإن ارتجاعه لا يفسخ وبه الفتوى كما في نوازل النكاح من المعيار.
وقوله وفي المملك الخلاف مبتدأ وخبر وكذا قوله والقضاء بطلقة بائنة وفي المرتضى متعلق بما تعلق به قوله وبطلقة.
وقوله (وبائن كل طلاق أوقعا ... قبل البناء كيفما قد وقعا) يعني أن كل طلاق أوقعه الزوج قبل البناء فإنه بائن كيفما وقع سنيًا كان أو بدعيًا إلا في فرعين أحدهما من طلق زوجته قبل البناء ثم ظهر بها حمل وادعت أنه منه ووافقها على ذلك ولم ينفه عن نفسه بلعان فإن طلاقه رجعي لا بائن.
والآخر من خالع زوجته بعوض ثم راجعها بنكاح جديد وقبل البناء بها طلقها بدون عوض فطلاقه رجعي لا بائن كل ذلك إذا لم يبلغ الثلاث وقد مر ذكرهما نظمًا (قال) الشيخ ميارة ومما يناسب أن يذكر هنا الطلاق الذي يوقعه الحاكم وهو كله بائن مثل هذا

الجزء: 2 - الصفحة: 124

إلا الطلاق على المولي وعدم النفقة اهـ وقد تقدم في الإيلاء وقوله أوقعا فعل ماض بفتح أوله وفاعله ضمير مستتر يعود على الزوج وألفه للإطلاق كألف وقعا.
وقوله (وبالثلاث لا تحل إلا ... من بعد زوج للذي تخلى) يعني أن الزوجة التي طلقت بالثلاث لا تحل لزوجها الذي طلقها وتخلى عنها إلا إذا نكحت زوجًا غيره بشروط عشرة عندنا (الأول) أن يكون الزوج الذي تزوجته بالغًا وهي مطيقة للوطء (الثاني) أن يطأها وطئًا مباحًا فلو طلق قبل الوطء أو بعد وطء محرم فلا يحل (الثالث) أن يكون الوطء بانتشار (الرابع) أن يكون بتغييب الحشفة أو مثلها من مقطوعها في قبل (الخامس) أن يكون في نكاح فوطء السيد أمته لا يجزئ (السادس) أن يكون النكاح صحيحًا فلا تصح بنكاح المحلل (السابع) أن يكون النكاح لازمًا فلا تحل بنكاح العبد المعتدي ونحوه (الثامن) أن تعلم الخلوة بينهما ولو بامرأتين (التاسع) أن تعلم الزوجة بالوطء فلو جامعها الذي تحل به وهي نائمة أو مجنونة لم تحل بذلك أما الزوج فلا يشترط فيه العقل على أحد قولين (العاشر) أن يتصادق الزوجان على الوطء أو لم يعلم منهما إقرار ولا إنكار.
وقوله وبالثلاث متعلق بمحذوف كما قدرناه وقوله للذي متعلق بتحل لا بتخلى (فائدة) مغيب الحشفة في الفرج يوجب أحكامًا كثيرة فإنه يحل المطلقة ثلاثًا للذي طلقها كما مر.
ويوجب الحد.
ويوجب الصداق.
ويحصن الزوجين.
ويوجب الغسل.
ويفسد الحج.
ويفسد الصوم.
ويوجب الكفارة في نهار رمضان.
ويوجب الكفارة على امرأته إذا أكرهها فيه.
ويفسد تتابع الصوم في الكفارات.
ويوجب العمرة.
ويوجب الهدي إذا كان قبل الإفاضة وبعد جمرة العقبة.
ويوجب الهدي إذا كان بعد الإفاضة وقبل رمي جمرة العقبة لمن أخرها.
ويفسد الاعتكاف.
ويفسد العمرة.
ويوجب إحجاج المرأة إذا فسد حجها.
ويبر في يمينه من حلف أن يطأ.
ويوجب حنث من حلف أن لا يطأ.
ويوجب القيمة على الأب في وطء

الجزء: 2 - الصفحة: 125

جارية ابنه وعلى الجد في جارية ابن ابنه.
ويوجب القيمة على الغاصب.
ويوجب القيمة على أحد الشريكين.
ويقطع عصمة الزوج المفقود إذا عقد عليها الثاني ودخل، ويقطع رجعة الزوج الأول الذي ارتجعها ولم تعلم بذلك.
ويصح به نكاح الثاني في ذات الوليين ولم تعلم.
ويوجب تحريم الربيبة.
ويوجب فسخ نكاح البنت إذا تزوج الأم وأولج فيها.
ويوجب تحريم الأخت الثانية بملك اليمين.
ويوجب تحريم العمة على بنت أخيها بملك اليمين.
ويوجب تحريم الخالة كذلك.
ويوجب تحريم المنكوحة في العدة.
ويوجب الصداق على الغاصب والزاني.
ويصحح النكاح الفاسد لصداقه.
وينشر الحرمة في النكاح الفاسد لعقده.
ويوجب استئمار البنت البالغ إذا زوجها أبوها بعده.
ويوجب العدة.
ويوجب استبراء الأمة.
ويوجب الاستبراء في الغصب والزنى.
ويوجب الرجعة.
ويوجب الخيار للتي يشترط لزوجته أن لا يتسرى عليها.
ويقطع خيار الأمة إذا أعتقت تحت العبد.
ويوجب كفارة الظهار إذا وطئ بعد أن شرع فيها.
ويسقط الإيلاء عن المولي.
ويوجب إسقاط اللعان.
ويوجب الحد على الملاعن إذا وطئ بعد الدعوى.
ويسقط نفقة البنت عن أبيها إذا طلقت.
ويصح به البيع الفاسد في الجارية.
ويسقط به الخيار في بيع الأمة.
ويسقط به القيام بالعيب في الأمة.
ويسقط به خيار الرد بالعيب في الزوجة.
ويوجب الاستبراء في وطء الشبهة.
ويوجب إسقاط اعتصار الأب فيما وهبه لابنه.
ويوجب القيمة في هبة الثواب إلى غير ذلك من الأحكام هذا وقد بينا فيما تقدم نهاية عدد طلاق الحر والعبد مع دليلهما وأن الناظم رحمه الله تعالى ذكرهما هنا وبدأ بذكر نهاية طلاق الحر فقال (وهي لحر منتهى الطلاق ... وحكمها ينفذ بالإطلاق) (هب أنها في كلمة قد جمعت ... أو طلقة من بعد أخرى وقعت) يعني أن ثلاث تطليقات هي نهاية الحر فما زاد على الثلاث لا يعتد به شرعًا ولا

الجزء: 2 - الصفحة: 126

يلتفت إليه وحكمها الذي هو عدم حليتها لمن طلقها إلا بعد زوج نافذ بالإطلاق أي سواء جمعت في كلمة واحدة كقوله أنت طالق ثلاثًا أو وقعت متفرقة طلقة بعد طلقة إلى النهاية على الأصل.
وما ذكره الناظم من لزوم الثلاث في كلمة واحدة هو المشهور وبه القضاء وقيل يلزم فيه طلقة بائنة وقيل رجعية وقيل لا يلزمه شيء وهو مذهب أهل الظاهر لأنه خلاف ظاهر الكتاب والسنة (قال) ابن رحال في الحاشية الخلاف في المسألة شهير في المذهب وخارجه من أهل السنة صحابة وغيرهم اهـ. وحكى التلمساني أن عندنا أي المالكية قولًا إنما تلزمه واحدة اهـ. وقال الإمام الرازي عند قول الله تعالى: ﴿الطلاق مرتان﴾ ما نصه الذي اختاره كثير من علماء الدين أنه لو طلقها اثنتين أو ثلاثًا لا يقع إلا الواحدة وهذا القول الأقيس لأن النهي يدل على اشتمال المنهي عنه على مفسدة راجحة والقول بالوقوع سعي في إدخال تلك المفسدة في الوجود وأنه غير جائز فوجب أن يحكم بعدم الوقوع اهـ. وفي فائق الونشريسي نقلًا عن كتاب المقنع لابن مغيث بعد حكاية القول المشهور اختلف أهل العلم بعد إجماعهم أي أهل السنة والتأويل على أنه مطلق كم يلزمه من الطلاق فقال علي بن أبي طالب وابن مسعود وابن عباس والزبير بن العوام وعبد الرحمن بن عوف رضي الله تعالى عنهم تلزمه طلقة واحدة وبه قال من شيوخ قرطبة ابن زنباع شيخ هدى وابن رافع رأسه وأحمد بن بقي بن مخلد ومحمد بن عبد السلام الخشني فقيه عصره وأصبغ بن الحباب وجماعة سواهم من أهل قرطبة اهـ. وقال ابن ناجي في حق من دعا على ابن مغيث بعدم الإغاثة في دعائه عليه نظر لأنه لم يقل ما ذكر بالتشهي بل ظهر له في الاجتهاد فهو مأجور أخطأ أو أصاب في ذلك اهـ (قلت) قد علمت أنه قول في المذهب لا أنه من قبيل الاجتهاد اللهم إلا أن يقال المراد بالاجتهاد الأخذ بالقول المنقول عن الإمام وهو لزوم الواحدة إذا تقرر هذا ظهر جليًا قوة هذا القول وان تقليده وعمل الإنسان به في خاصة نفسه حيث لم تشهد عليه بينة خير من استعمال المحلل الصوري الذي لا يحللها اتفاقًا قال صاحب المعيار وسئل أي سيدي قاسم العقباني

الجزء: 2 - الصفحة: 127

عن الشخص تنزل به مسألة لا يجد فيها مندوحة في مذهب إمامه أو له مندوحة فيها إلا أنها على قولة شاذة أو له مندوحة في مذهب الشافعي أو الحنفي أو غيرهما من أهل المذاهب هل له تقليد الشافعي مثلًا أو القولة الشاذة في مذهب إمامه ولا حرج عليه في ذلك وقد قال بعض الشيوخ إن نزلت به نازلة ولمالك فيها قولان أنه يجوز الأخذ بأثقلهما أو بأخفهما ولا حرج عليه وقد قالوا أن من أصل مذهب مالك مراعاة الخلاف لكن هذه المراعاة هل تراعى قبل الوقوع أو بعده أو لا تراعى إلا بعده وما ضابط المحل الذي تصح المراعاة فيه (فأجاب) تقليد المالكي في مسألة تنزل به شاذ مذهبه أو مذهب الشافعي خلاف الأولى لكن يتخلص به من لم تأسره البينة اهـ نحل الحاجة.
وقول الناظم وطلقة الخ بالنصب على الحال من فاعل وقعت ثم قال (وموقع ما دونها معدود ... بينهما إن قضي التجديد) يعني أن الطلاق الذي أوقعه الزوج على زوجته إذا كان أقل من ثلاث بأن طلقها واحدة أو اثنتين ثم بعد ذلك تزوجت برجل آخر وطلقها فإذا قضى الله تعالى بتجديد النكاح بينها وبين زوجها الأول وراجعها فإذا طلقها فإنه يحسب عليه ما كان طلقها قبل تزوجها بغيره ولا يستأنف بل يضم الأخير للأول ويبني عليه لأن نكاح الأجنبي لا يهدم إلا الثلاث فقط عندنا.
وبعبارة أخرى إن كان الزوج طلقها واحدة عادت في النكاح الثاني على طلقتين وإن كان طلقها اثنتين عادت إليه على طلقة حتى أنه إن طلقها واحدة لم تحل له إلا بعد زوج وهو مذهب الجمهور وذهب بعض العلماء إلى أن الزوج الثاني إن أصابها في نكاحه هدم طلاق الزوج الأول فترجع إليه بعصمة جديدة.
وقوله وموقع الخ هو بفتح القاف اسم مفعول صفة لموصوف محذوف تقديره طلاق موقع ثم شرع يتكلم على طلاق الخلع فقال

الجزء: 2 - الصفحة: 128

(فصل)

أي هذا فصل في ذكر مسائل الخلع ويتوجه النظر في هذا الفصل إلى بيان الخلع لغة واصطلاحًا وبيان أركانه وحكمه (فأما) معناه لغة فهو الإزالة مأخوذ من خلع الثوب إذ كل واحد من الزوجين لباس لصاحبه قال الله تعالى: ﴿هن لباس لكم وأنتم لباس لهن﴾ فإذا فارقها نزع لباسه منها.
وقال تعالى: ﴿فاخلع نعليك إنك بالواد المقدس﴾ واصطلاحًا لم يعرفه الإمام ابن عرفة وعرفه صاحب المختصر بقوله وهو الطلاق بعوض اهـ. وأما أركانه فخمسة (الأول) موقع طلاق الخلع وهو إما زوج مكلف مسلم غير مكره ولو سفيهًا لأن له الطلاق بدون عوض أو ولي صغير أو مجنون (الثاني) المحل القابل وهو الزوجة الرشيدة أو ولي المجبرة (الثالث) العوض ويشترط فيه أن يكون مما يصح تملكه ولو كعبد آبق أو بعير شارد لأن له الطلاق بدونه وعليه فيجوز فيه الغرر مطلقًا لا بحرام كخمر أو خنزير ويلزمه الطلاق إن وقع ولا شيء له إن علم وحده أو معها أو كانا جاهلين فإن علمت دونه لم يقع طلاق (الرابع) المعوض به وشرطه أن يكون مملوكًا للزوج فلا يصح خلع من تبين كونها فاسدة النكاح المجمع على فساده كخامسة أو معتدة أو مرتدة أو بائنًا منه قبل ذلك الخلع بخلاف الرجعية فإنه يجوز خلعها (الخامس) الصيغة والألفاظ المستعملة في ذلك أربعة الخلع.
والصلح.
والإبراء.
والافتداء وكلها ترجع إلى معنى واحد وهو بذل العوض على إيقاع الطلاق (قال) بعض الموثقين من أوقع كل لفظ من هذه الألفاظ موقع الآخر لم يكن مخطئًا لتقارب معانيها غير أن إيقاعها في مواضعها المصطلح عليها أولى (قال) صاحب المقدمات هو أن الخلع بذل جميع مالها على الطلاق.
والصلح بذل بعضه.
والإبراء ترك ما لها عليه من الحق على الطلاق أو ترك كل واحد منهما ما كان له على صاحبه على الطلاق.
والافتداء بذل جميع الحق الذي أعطاها على الطلاق وقيل غير ذلك.
وأما حكمه فالأصل فيه الجواز وقد تعرض له بقية الحكام الشرعية الخمس كما في ابن

الجزء: 2 - الصفحة: 129

رحال (قال) الله تعالى: ﴿فإن طبن لكم عن شيء منه نفسًا فكلوه هنيئًا مريئًا﴾.
وقال تعالى: ﴿وإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به﴾.
وقد جوز النبي صلى الله عليه وسلم لثابت أن يأخذ من زوجته ما ساق إليها كذا في أحكام ابن العربي وانعقد الإجماع على جوازه لنص القرآن والسنة وإلى ذلك أشار الناظم بقوله (والخلع جائز والافتداء ... فالافتداء بالذي تشاء) يعني أن الخلع والافتداء على الطلاق جائزان شرعًا وأن الافتداء هو ما يكون بما تشاؤه الزوجة من صداقها فتمسك بعضه وتعطيه بعضه فيكون بمعنى الصلح المتقدم ذكره ولهذا أسقطه بعضهم وعليه درج الناظم ثم إن الناظم لما عرف الافتداء عرف الخلع أيضًا وإلى تعريفه أشار بقوله (والخلع باللازم في الصداق ... أو حمل أو عدة أو إنفاق) يعني أن الخلع هو ما كان بالحق اللازم الذي لها عليه من صداق حال لم تقبضه أو مؤجل فتبرئه منه أو بإسقاط نفقة حملها اللازمة لها عليه أو بإسقاط كراء مسكن عدتها منه أو بتحمل نفقة ولدها منه بأن يخالعها على أن نفقته عليها مدة معينة ولو زائدة على مدة حولين كما يأتي أو على أن رضاعه عليها إلى فطامه وتمنع من النكاح إن أرادته في خلال مدة الرضاع ويفسخ إن وقع على ما به العمل لأنه يضر بالصبي وقد شاهدت ذلك المرار العديدة وبه كنت حكمت وقت مباشرتي خطة القضاء ببلدي تورز قال صاحب العمل المطلق ومن بإرضاع الصبي اختلعت ... من النكاح بالقضاء منعت أو خالعها على إسقاط حضانتها إذا كان ذلك لا يضر بالصبي بأن يقبل غير أمه وإلا فلا يجوز (فرع) إذا أسقطت جدته أم أمه حضانتها مع أمه فإنها لا تسقط لأنها أسقطت شيئًا قبل وجوبه وهو غير لازم أما إذا أسقطتها بعد وجوبها لها تحقيقًا فإن ذلك يلزمها (فرع) قال ابن سلمون فإن ادعى الأب على الحاضنة أنها أسقطت

الجزء: 2 - الصفحة: 130

حضانتها وأنكرت ذلك فعليها اليمين قاله ابن الهندي ويلزمها هذا الإسقاط إن نكلت عن اليمين ولا يعود الابن إلى حضانتها إلا باختيار الوالد فإن التزمت نفقته وكسوته على أن يعود إلى حضانتها بعد سقوطها لزمها ذلك وإن صالح الأب الحاضنة على مال دفعه إليها على أن أسقطت حضانتها فالصلح جائز ولا قيام لأحدهما على صاحبه فإن قام عليها في المال رجعت في حضانتها (فرع) في نوازل المهدي الصغرى نقلًا عن الالتزامات إذا اختلعت الأم بنفقة ابنتها على أن يكون الأمر لها في تزويجها فيوفى لها بذلك وليس للأب عزلها ويكون العاقد غيرها ثم قال الناظم (وليس للأب إذا مات الولد ... شيء وذا به القضاء في المدد) يعني أن الزوج إذا خالع زوجته على إرضاع ولدها منه إلى فطامه أو على نفقته مدة معينة ثم مات الولد قبل تمام المدة التي وقع عليها الخلع أو قبل فطامه فإنه لا شيء له في مقابلة ذلك على الزوجة لأن مقصوده الذي هو كفايته مؤنة ولده قد حصل هذا هو المشهور وبه القضاء حيث لم يشترط عليها عاش الولد أو مات كما يأتي قريبًا وسيأتي بيان حكم ما إذا ماتت هي وقوله في المدد بضم الميم جمع مدة متعلق بمات وقوله (والخلع بالإنفاق محدود الأجل ... بعد الرضاع بجوازه العمل) يعني أن الخلع إذا كان بالإنفاق بعد تمام الرضاع مدة معينة كأربع سنين أو إلى البلوغ فيه خلاف بين العلماء رحمهم الله تعالى فقيل لا يجوز ويسقط الزائد على الحولين وقيل يجوز وعليه الأكثر وبه العمل كما قال الناظم.
وقوله محدود بالنصب على الحال من الإنفاق ثم ذكر حكم اشتراط الرجوع عليها بالنفقة إذا مات الولد فقال (وجاز قولًا واحدًا حيث التزم ... ذاك وإن مخال عبه عدم) يعني أن الزوجة إذا خالعت زوجها بالإنفاق على ولدها منه أو على غيره مدة معلومة زائدة على الحولين سواء عاش الولد أو مات فإن ذلك جائز لازم اتفاقًا فإن مات الولد أو نحوه أخذ الزوج منها قدر مؤنة باقي المدة مشاهرة لأن النفقات تقدر غالبًا

الجزء: 2 - الصفحة: 131

مشاهرة لا مياومة ولا مجامعة كل شهر بحلوله حتى يتم الأجل وقوله التزم بالبناء للنائب والإشارة بذلك الذي هو نائب الفاعل تعود على الإنفاق وعدم بضم أوله معناه مات وقوله (وللأب الترك من الصداق ... أو وضعه للبكر في الطلاق) يعني أنه يجوز للأب المجبر دون غيره من سائر الأولياء أن يسقط من صداق ابنته على زوجها ما يراه مصلحة لها وله أيضًا أن يضع جميع نصف الصداق على زوجها في الطلاق قبل المسيس لقول الله تعالى: ﴿وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح﴾ فقوله تعالى: ﴿إلا أن يعفون﴾ أي الزوجات الرشيدات وقوله: ﴿أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح﴾ فالذي بيده عقدة النكاح عند المالكية هو الأب في ابنته البكر غير الرشيدة والسيد في أمته وعند الشافعية هو الزوج وعفوه هو أن يعطيها النصف الآخر فيكون لها الصداق كاملًا نصفه بالاستحقاق ونصفه بالعفو.
وقولنا قبل المسيس احترازًا مما لو وقع مسيس فإنه لا يجوز له الإسقاط ولا العفو لأن الزوج أخذ سلعتها التي جعل الصداق عوضًا عنها وصار مالًا من مالها وأما السيد في أمته والرشيدة فلهما ذلك من غير تقييد بنصف ولا بطلاق قبل المسيس أو بعده وأما المهملة فلا يجوز عفوها ويرد إن وقع وكذلك الصغيرة التي لها وصي فلا عفو لها ولا لوصيها أو ولي غيره.
وقوله أو وضعه هو بالرفع معطوف على الترك ثم قال (والبكر ذات الأب لا تختلع ... إلا بإذن حاجر وتمتنع) يعني أن البكر التي في ولاية أبيها لا يجوز لها أن تختلع إلا بإذنه فإن وقع منها خلع بغير إذنه منعت ولو خالعت بخلع أمثالها أو أقل ووجب رد المال وبانت من زوجها لتفريطه وقوله (وجاز إن أب عليها أعمله ... كذا على الثيب بعد الإذن له)

الجزء: 2 - الصفحة: 132

يعني أن الأب إذا خلع عن ابنته البكر التي في ولاية نظره فخلعه جائز نافذ أذنت فيه أو لم تأذن ولو بجميع صداقها حيث كان نظرًا ويحمل عليه حتى يتبين خلافه وكذلك يجوز خلع الأب عن ابنته الثيب إذا أذنت له فيه وإلا فلا يجوز وتبين من الزوج ويرد المال لتفريطه.
والإشارة بقوله كذا راجعة إلى الحكم وهو جواز الخلع من الأب ثم قال رحمه الله تعالى (وامتنع الخلع على المحجور ... إلا بإذنه على المشهور) يعني أنه لا يجوز لولي الذكر البالغ السفيه أن يخالع عنه بكل وجه من الوجوه إلا بإذنه على القول المشهور.
وقوله (والخلع جائز على الأصاغر ... مع أخذ شيء لأب أو حاجر) يعني أن الخلع على الذكر الصغير جائز لأب أو حاجر غيره مع أخذ شيء من الزوجة أو غيرها إذا كان نظرًا أما بدون شيء فلا يجوز إلا إذا كانت العاقبة ببقاء العصمة غير حميدة فله ذلك قاله اللخمي واختاره ابن ناجي وهو ظاهر لا خفاء فيه والله أعلم وقوله (ومن يطلق زوجة وتختلع ... بولد منها له ويرتجع) (ثم يطلقها بحكم الشرع ... أن لا يعود حكم ذاك الخلع) يعني أن من خالع زوجته بنفقة ولدها منه إلى البلوغ مثلًا ثم راجعها بنكاح جديد ثم طلقها فإن نفقته لا تعود عليها بحكم الشرع بل تكون على أبيه إلا إذا تحملت بها مرة ثانية وقيل تعود عليها واختاره بعض الشيوخ وقوله (وإن تمت ذات اختلاع وقفا ... من مالها ما فيه للدين وقفا) (للأمد الذي إليه التزما ... فهو مشارك به للغرما) يعني أن الزوجة إذا خالعها زوجها بنفقة ولدها منه أو بنفقة غيره مدة معلومة أو إلى البلوغ ثم ماتت في أثناء المدة فإنه يوقف من مالها ما يكفي مؤنة الابن إلى انقضاء

الجزء: 2 - الصفحة: 133

المدة التي التزمت الإنفاق فيها فإن كانت عليها ديون فللزوج محاصصة غرمائها بما التزمته من النفقة لأنه دين من الديون يشارك به الغرماء فيقال ما يفي بنفقته في المدة الباقية فيقال كذا فيحاصص به مع أرباب الديون ويوقف عند أمين ولا يدفع للأب لأن الولد إذا مات بعد ذلك رجع ما بقي ميراثًا لورثتها أو لأرباب الديون ولا يستحق الأب منه شيئًا كما تقدم في قوله وليس للأب إذا مات الولد شيء الخ حيث لم يشترط عاش أو مات.
وقوله التزما بالبناء للنائب ونائب الفاعل ضمير الإنفاق المفهوم من السياق وألفه للإطلاق.
وقوله فهو مشارك الخ فالفاء داخلة في جواب شرط مقدر أي فإن كانت عليها ديون فهو مشارك الخ ثم لا يخفى أن ما ذكره الناظم في هذين البيتين وفي اللذين قبلهما مفرع على القول بجواز الخلع بالنفقة الزائدة على الحولين وعليه فالمتعين من جهة الصناعة أن يكون الكلام مرتبًا على ما يقتضيه حال الترتيب بأن يقول هكذا والخلع بالإنفاق محدود الأجل ... بعد الرضاع بجوازه العمل وليس للأب إذا مات الولد ... شيء وذا به القضاء في المدد وجاز قولًا واحدًا حيث التزم ... ذاك وإن مخال عبه عدم وإن تمت ذات اختلاع وقفا ... من مالها ما فيه للدين وقفا للأمد الذي إليه التزما ... فهو مشارك به للغرما ومن يطلق زوجة وتختلع ... بولد منها له ويرتجع ثم يطلقها بحكم الشرع ... أن لا يعود حكم ذاك الخلع وموقع الثلاث الخ ولعل ناسخ المبيضة هو الذي قدم وأخر كذا قال بعضهم اعتذاراَ على الناظم وقوله (وموقع الثلاث في الخلع ثبت ... طلاقه والخلع رد إن أبت) يعني أن من أعطت زوجها مالًا على أن يطلقها واحدة أو ليطلقها وأطلقت ولم تقيد بواحدة ولا بغيرها فطلقها ثلاثًا فإن الطلاق واقع لا محالة والخلع مردود حيث لم ترض وما درج عليه الناظم هو أحد قولين في المسألة واستظهره ابن عرفة وابن

الجزء: 2 - الصفحة: 134

راشد قائلين لأنه بطلاقها إياها ثلاثًا يعيبها لامتناع كثير من الناس من تزوجها خوف جعلها إياه محللًا فتسيء عشرته ليطلقها فتحل للأول ودرج صاحب المختصر على القول الآخر وهو لزوم الخلع وهو مذهب المدونة وغيرها لحصول غرضها وزيادة قاله التتائي وما درج عليه الناظم هو المعتمد فلو زاد رحمه الله إن عينت واحدة أو أطلقت ... وقيل بل يلزمها وإن أبت وأبت في كلام الناظم من الإباية بمعنى الامتناع وفي البيت الزائد أبت بتشديد التاء من البتات بمعنى القطع ثم قال

(فصل)

أي هذا فصل في ذكر صريح الطلاق وكنايته على سبيل الإجمال لأن المقصود هنا نفوذه لا بيان جزئياته وإليه الإشارة بقوله (وينفذ الطلاق بالصريح ... وبالكنايات على الصحيح) يعني أن الطلاق يلزم بالقول الصريح اتفاقًا وبالكناية على القول الصحيح المشهور فالصريح هو ما فيه الطاء واللام والقاف نحو طلقت أو أنت طالق وكذا إن قال أنت طالقًا بالنصب أو بالخفض لأنه إن كان جاهلًا فواضح وإن كان عالمًا فهازل وهزله جد كذا في الزرقاني (فرع) قال ابن العربي إضافة الطلاق إلى جزء من أجزائها مسألة كبيرة فيها خلاف فقال مالك والشافعي يطلق جميعها وقال أبو حنيفة يلزمه الطلاق في ذكر الرأس ونحوه ولا يلزمه الطلاق في ذكر اليد ونحوها وفي قوله روحك طالق أو كلامك طالق قولان عندنا والمختار اللزوم في الكلام وعند أبي حنيفة لا يلزم فيه شيء اهـ. والكنايات قسمان ظاهرة وخفية فالظاهرة هي ما كانت في العرف دالة على الطلاق مثل سرحتك وفارقتك أو أنت علي حرام.
والخفية هي التي لم تكن كذلك بأن كانت محتملة له ولمعناها الأصلي نحو اذهبي وانصرفي أو أنت حرة ويقبل قوله فيما يدعيه إن رفعته زوجته للقاضي فإن قال نويت به الطلاق لزمه وإن نوى

الجزء: 2 - الصفحة: 135

عدمه لم يلزمه شيء ويحلف.
وقوله على الصحيح راجع لقوله وبالكنايات ومقابل القول الصحيح عدم لزوم الطلاق بالكناية وإنما يلزم بالصريح فقط وبه قال جماعة منهم أصبغ فقد قال لا يلزم في تحريم الزوجة شيء كتحريم الطعام.
وقال القاضي أبو بكر بن العربي إذا حرم الزوجة فقد اختلف العلماء في ذلك على خمسة عشر قولًا (الأول) أنها يمين تكفر قاله أبو بكر الصديق وعائشة والأوزاعي (الثاني) قال ابن مسعود تجب فيه كفارة وليست بيمين وبه قال ابن عباس في إحدى روايتيه والشافعي في أحد قوليه (الثالث) أنها طلقة رجعية قاله عمر بن الخطاب والزهري وعبد العزيز بن أبي سلمة الماجشون (الرابع) أنها ظهار قاله عثمان وأحمد بن حنبل (الخامس) أنها طلقة بائنة قاله حماد بن سلمة ورواه ابن خويز منداد عن مالك (السادس) أنها ثلاث تطليقات قاله علي بن أبي طالب وزيد بن ثابت وأبو هريرة ومالك (السابع) قال أبو حنيفة إن نوى الطلاق أو الظهار كان ما نوى وإلا كانت يمينًا وكان الرجل موليًا من امرأته (الثامن) أنه لا ينفعه نية الظهار وإنما يكون طلاقًا قاله ابن القاسم (التاسع) قال يحيى بن عمر يكون طلاقًا فإن ارتجعها لم يجز له وطؤها حتى يكفر كفارة الظهار (العاشر) هي ثلاث قبل وبعد لكنه ينوي في التي لم يدخل بها في الواحدة قاله مالك وابن القاسم (الحادي عشر) ثلاث ولا ينوي بحال ولا في محا قاله عبد الملك في المبسوط (الثاني عشر) هي في التي لم يدخل بها واحدة وفي التي دخل بها ثلاث قاله أبو مصعب ومحمد بن عبد الحكم (الثالث عشر) أنه إن نوى الظهار وهو أن ينوي أنها محرمة كتحريم أمه كان ظهارًا وإن نوى تحريم عينها بجملته بغير طلاق تحريمًا مطلقًا وجبت كفارة يمين وإن لم ينو شيئًا فعليه كفارة يمين قاله الشافعي (الرابع عشر) أنه إن لم ينو شيئًا لم يكن شيء (الخامس عشر) أنه لا شيء عليه فيما قاله مسروق وربيعة من أهل المدينة ورأيت بعد ذلك لسعيد بن حنبل أن عليه عتق رقبة وإن لم يجعلها ظهارًا ولست أعلم له وجهًا ثم قال بعد أن ذكر توجيه الأقوال المذكورة وعدد صورها عشرة (الأولى) قوله حرام (الثانية)

الجزء: 2 - الصفحة: 136

قوله علي حرام (الثالثة) أنت حرام (الرابعة) أنت علي حرام (الخامسة) الحلال علي حرام (السادسة) ما أنقلب إليه حرام (السابعة) ما أعيس فيه حرام (الثامنة) ما أملكه حرام علي (التاسعة) الحلال حرام (العاشرة) أن يضيف التحريم إلى جزء من أجزائها فأما الأولى والثانية والتاسعة فلا شيء عليه فيها لأنها لفظ مطلق لا ذكر للزوجة فيه ولو قال ما أنقلب إليه حرام فهو يلزمه ما يلزمه في قوله الحلال علي حرام أن يدخل فيه الزوجة إلا أن يحاشيها ولا يلزمه شيء في غيرها من المحللات والصحيح جواز المحاشاة بالقلب وأما إضافة التحريم إلى جزء من أجزائها فحكمه ما تقدم في إضافة الطلاق إلى الجزء اهـ. وفي فائق الونشريسي قال ابن العربي التزام الحرام في حلال أو مباح حرام وعلى فاعله التوبة مما اجترح من الجناح وليس ما حرم على نفسه من ذلك بحرام وهذا أمر مجمع عليه لقوله تعالى: ﴿لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم ولا تعتدوا﴾ فإن صدر هذا في الأنثى وهي مملوكة فكذلك وإن صدر في الحرة وهي في العصمة فكذلك عند طوائف من العلماء وطائفة حملته على الطلاق إذ هو كناية عنه وهل هو ثلاث أو واحدة بائنة أو واحدة رجعية الخلاف وإن صدر في حرة وليست في العصمة ولم يتعلق بشرط التزويج سقط كالطلاق وإن تعلق بشرط لم يلزم بخلاف الطلاق والفرق بينهما أن الشرع ورد بحل العصمة بالطلاق دون الحرام والحرام ملحق بالطلاق في جميع وجوهه لكونه أصلًا متفقًا عليه ويقصر بالحرام على العصمة الحاصلة دون غيرها لكونه فرعًا مختلفًا فيه اهـ. وفي نوازل الطلاق من المعيار سئل السيد عبد الله بن عبد الله الشريف التلمساني عمن قال لزوجته أنت علي حرام ولم ينو الثلاث واطلع على جميع الأقوال الواردة في المسألة واتفق مع زوجته على تقليد من يقول يلزمه طلقة بائنة وعقد النكاح على ذلك (فأجاب) يتركان وتقليدهما وليس لقاضي الموضع أن يتعرض لهما والله تعالى أعلم اهـ. وفي نوازل الطلاق من العلمي (وسئل) أبو عبد الله محمد بن القاسم القصار عمن قال لزوجته عليه الحرام لو دخلت دار فلان ثم إنها بعد سنين دخلتها فهل سيدي يلزمه

الجزء: 2 - الصفحة: 137

الثلاث أو طلقة بائنة لكون الرجل لم يعتد بذلك الحلف (فأجاب) المشهور يلزمه الثلاث وصحح كثير من المحققين لزوم واحدة بائنة والفتوى به وقالوا أنه يخلص مع الله اهـ. وقال عقبة وقال أبو العباس سيدي أحمد بن عرضون بعد أن ذكر خمسة أقوال للمالكية في المسألة المشهور لزوم الثلاث ويليه في القوة أنها طلقة بائنة وهذا القول اختاره غير واحد منهم ابن رشد والقاضي أبو بكر بن العربي والإمام ابن سراج والإمام أبو عبد الله بن الفخار والشيخ أبو عبد الله السرقسطي وغيرهم من المتأخرين اهـ ونظمه صاحب العمل الفاسي فقال وطلقة بائنة في التحريم ... وحلف به في عرف الإقليم وأفتى به الشيخ التاودي وغيره وكفى بهؤلاء الشيوخ سلفًا وخلفًا قدوة والله الموفق للصواب.
واعلم أن التحريم والتحليل صعب جدًا والاحتياط في الحرام كالاحتياط في الحلال فقد قال عليه الصلاة والسلام في اليوم الذي مات فيه لا يتكل الناس علي بشيء لا أحل إلا ما أحل الله في كتابه ولا أحرم إلا ما حرم الله تعالى في كتابه يا فاطمة بنت رسول الله ويا صفية عمة رسول الله اعملا لما عند الله فإني لا أغني عنكما من الله شيئًا هذا الحديث رواه ابن القاسم عن مالك كما في أحكام ابن العربي عند قول الله عز وجل: ﴿وأنذر عشيرتك الأقربين﴾ في سورة الشعراء وفي الجزء الأول من المعيار قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الحلال ما أحل الله في كتابه والحرام ما حرم الله في كتابه وما سكت عنه فهو عفو ثم قال الناظم (وينفذ الواقع من سكران ... مختلط كالعتق والأيمان) يعني أن طلاق السكران بحرام نافذ إذا كان عنده نوع تمييز كما ينفذ عليه عتقه ويمينه التي صدرت منه بطلاق أو غيره فإن كان سكره بحلال أو كان غير مختلط ولا مميز فإن كان مطبقًا لا يميز الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة فلا يلزمه طلاق ولا عتق ولا يمين لأنه كالمجنون وما درج عليه الناظم من الأقوال التي وردت في المسألة

الجزء: 2 - الصفحة: 138

ضعيف والمشهور ما تقدم وهو لزوم طلاق السكران بحرام ميز أو لم يميز (فرع) سئل سيدي عبد الرحمن الحائك عن السكران إذا طلق وأراد ارتكاب قول ابن عبد الحكم فيه أن السكران لا يلزمه طلاق وإن خالف المشهور فأجاب المشهور لزوم الطلاق كما في التوضيح وغيره وما لابن عبد الحكم مقابل لا تجوز الفتوى به إلا لأمر اقتضاه ومن أخذ به في نفسه خلصه وذلك ما لم تأسره البينة وإلا فلا يحكم عليه إلا بالراجح وهذا من فائدة ذكر الأقوال الشاذة في المذهب والله الموفق اهـ من أجوبة الشيخ المهدي.
وقوله مختلط بكسر اللام اسم فاعل مجرور ونعت لسكران وقوله (ومن مريض ومتى من المرض ... مات فللزوجة الإرث مفترض) (ما لم يكن بخلع أو تخيير ... أو مرض ليس من المحذور) يعني أن من طلق زوجته قبل البناء أو بعده طلاقًا رجعيًا أو بائنًا صادف آخر الثلاث أولا وهو مريض مرضًا مخوفًا غير متطاول ومات من مرضه الذي طلق فيه فإن زوجته ترثه وإن انقضت عدتها وتزوجت أزواجًا فلا ينقطع ميراثها منه إلا إذا صح منه صحة بينة أو تسببت هي في الطلاق كما لو أعطته مالًا فطلقها عليه أو خيرها فاختارت الطلاق أو كان المرض غير مخوف أو كان مخوفًا لكنه متطاول يقدر معه على التصرف كمرض السل الذي يلازم صاحبه الفراش فإنها لا ترثه في جميعها وما درج عليه الناظم في مسألتي الخلع والتخيير خلاف الراجح والراجح أنها ترثه فيهما والله تعالى أعلم وقوله (والخلف في مطلق هزلًا وضح ... ثالثها إلا أن الهزل اتضح) يعني أن أهل المذهب اختلفوا في حكم من طلق زوجته هزلًا ولعبًا على ثلاثة أقوال قيل يلزمه مطلقًا وهو المشهور وقيل لا يلزمه وقيل إن اتضح الهزل ودل دليل عليه لم يلزمه وإن لم يتضح الأمر لزمه وقوله (ومالك ليس له بملزم ... لمكره في الفعل أو في القسم)

الجزء: 2 - الصفحة: 139

يعني أن من أكره على النطق بالطلاق فطلق فلا يلزمه طلاق عند مالك لخبر مسلم لا طلاق في إغلاق أي إكراه وخبر حمل عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه (تتمة) قال الزرقاني من أكره على أن يطلق طلقة فطلق ثلاثًا أو على أن يعتق عبدًا فأعتق أكثر أو على أن يطلق زوجته فأعتق عبده أو عكسه فالظاهر عدم لزوم شيء من ذلك له لأن ما يصدر منه حال إكراهه بمنزلة المجنون قاله علي الأجهوري وكذا إذا أكره على طلاق زوجة من إحدى زوجتيه أو زوجاته فطلق أكثر من واحدة أو أكره على طلاق حفصة فطلق عمرة والإكراه أن يكون بمجرد غلبة الظن ولا يشترط يقين الخائف اهـ قال الأمير في حاشيته على مجموعه عند قوله وفي عج وعب أي علي الأجهوري وعبد الباقي لو أكره على طلاق فزاد أو أعتق أو عكسه فلغو لتنزيله منزلة المجنون الخ في النفس من ذلك شيء فإن بعض الأئمة كالحنفية يقولون بلزوم طلاق المكره وقد قال المصنف باللزوم إذا ترك التورية فهذا أشد من ترك التروية نعم ربما يظهر هذا الكلام على القول الشاذ الذي نقله شيخنا السيد من أن طلاق الغضبان لا يلزم اهـ. وقوله أو في القسم يعني أن من أكره على يمين بالطلاق أو بغيره فحلف ثم حنث فإن مالكًا رضي الله عنه لا يلزمه شيئًا لا طلاقًا ولا غيره (وظاهره) أن الإكراه في الصورتين لا يترتب عليه شيء سواء كان شرعيًا أو غير شرعي وليس كذلك بل الإكراه الشرعي بمنزلة الطوع كما مر في أبواب متفرقة.
وأما الإكراه على فعل المحلوف عليه كحلفه بطلاق لا دخل دارًا فأكره على دخولها أو حمل وأدخلها مكرهًا فلا حنث عليه إذا لم يتعلق به حق مخلوق وكانت صيغة يمينه على بر كما مثلنا فإن كانت صيغة حنث فإنه يحنث ولم يكن الآمر بالإكراه هو الحالف ولم يعلم أنه سيكره ولم يقل في يمينه لأدخلها طائعًا ولا مكرهًا ولم يفعله بعد زوال الإكراه عندنا حيث كانت يمينه غير مقيدة بأجل فإن اختل شرط من هذه الشروط الستة حنث كما في الزرقاني وغيره (تنبيه) يكون الإكراه نافعًا في صيغة البر إذا كان على فعل الحالف نفسه كما إذا حلف بعليه الطلاق لا يدخل الدار فدخلها أو أدخل إليها

الجزء: 2 - الصفحة: 140

مكرهًا كما مر وأما فعل غيره كحلفه أن لا تبيت زوجته مثلًا بموضع كذا ففيه قولان الحنث وعدمه كذا في الحطاب عن ابن عرفة وبالأول أفتى أبو الحسن وقال بعضهم إن قصدت تحنيثه فلا يحنث معاملة لها بنقيض مقصودها وإلا حنث وقوله لها جار ومجرور متعلق بملزم بكسر الزاي وضمير له عائد على الطلاق وقوله في الفعل متعلق بمكره بفتح الراء وفي بمعنى على (فرع) وفي نوازل الطلاق من المعيار سئل الشيخ العبدوسي عن رجل سألت منه زوجته أن يحرم لها ضرتها ويطلقها وشدت عليه في ذلك فاستحفظ على ذلك بشهوده بأن قال مهما طلق زوجته فلانة بأي طلاق كان أو حرمها بأي تحريم كان أو قال متى حلت حرمت فغير ملتزم لذلك وأنه مبطله فطلقها وحرمها وقال متى حلت حرمت عليه فهل ينفعه استرعاؤه في ذلك أم لا فأجاب أنه لا يلزمه تحريمها على الوجه المذكور لأجل استرعائه على الوجه المذكور وهي باقية في عصمته حيث لم يقصد تحريمها حال تحريمها لفظًا فإن قصده فلا ينفعه الاستحفاظ اهـ وقد تقدمت الإشارة إلى جواز الاسترعاء في الطلاق في باب الصلح وكررتها هنا لما فيها من زيادة البيان ثم قال

(فصل)

أي هذا فصل في بيان ذكر الخلاف الواقع بين العلماء في مسألة من حلف بأن قال الأيمان تلزمني هل يلزمه شيء في ذلك أم لا وإليه أشار الناظم بقوله (وكل من يمينه باللازمه ... له الثلاث في الأصح لازمه) (وقيل بل واحدة رجعية ... مع جهله وفقده للنية) (وقيل بل بائنة وقيل بل ... جميع الأيمان وما به عمل) يعني أن من حلف بالأيمان اللازمة قائلًا في صيغتها الأيمان تلزمني لا أفعل كذا أو لا فعلت أو لأفعلن أو جميع الأيمان كلها أو أيمان المسلمين أو إن فعلت فجميع

الجزء: 2 - الصفحة: 141

الأيمان أو الأيمان اللازمة علي أو تلزمني فقد اختلف فيما يلزمه على أربعة أقوال على ما هنا (الأول) يلزمه الثلاث قال الناظم وهو أصحها وقال غيره وبه العمل (الثاني) تلزمه طلقة رجعية حيث كان جاهلًا ولم تكن له نية في يمين (الثالث) تلزمه طلقة بائنة (الرابع) تلزمه جميع الأيمان التي يقع الحلف بها من طلاق ن في عصمته وعتق من يملكه وصدقة بثلث ماله ومشي لحج وكفارة يمين وصوم سنة وكفارة ظهار قال الناظم وما به عمل مع أنه هو المشهور (قلت) نفي العمل به لا يستلزم نفي مشهوريته وإنما المشعر بنفي المشهورية حكايته بقيل مع تأخيره وعن ابن عبد البر أن عليه كفارة يمين بالله لا غير وعن أبي بكر الفهري وتلميذه القاضي ابن العربي والإمام عبد الرحمن السهيلي وابن علوان أن عليه ثلاث كفارات لكل يمين من الجمع كفارة ووجهه السهيلي بما يطول جلبه كما في نوازل المعيار ومحصله أن الطلاق لا يتناوله هذا اللفظ لأنه ليس بيمين حتى يدخل فيه وأن الحالف به ليس بمقسم إجماع أهل العربية في أبواب القسم لا يكون إلا بحروف القسم كالواو والباء والتاء فإذا قال قائل والطلاق لأفعلن كذا لكان هذا قسمًا لغة عربية لا شرعًا كالذي يقول والكعبة لأفعلن ونحو ذلك فإذا كان كذلك فهو مقسم وحالف ولكن لا يلزمه في حكم الشريعة شيء أي لأنه حلف بحادث فإن قال علي الطلاق إن فعلت كذا وكذا لزمه لا أنه من حيث أنه مقسم ولكن يسمى مطلقًا ربط طلاقه بشرط فإن وقع الشرط وقع الطلاق أو العتاق أو شيء من هذا ومن تورع أن يحل ما حرم الله فلم يتورع أن يحرم ما أحل الله اهـ قال الحطاب إطلاق اليمين على الطلاق والعتاق مجاز ألا ترى أن حروف القسم لا تدخل عليها وقال ابن الحاجب النذور والطلاق والعتق على صفة فيهن أي على حصول شرط تسمى يمينًا وهي في الحقيقة تعليق وفي التوضيح عند الكلام على لغو اليمين وكانت الحقيقة الشرعية في اليمين إنما هي الحلف بالله تعالى ولذلك تدخل عليه حروف القسم وأما الطلاق والعتق والصدقة فليست يمينًا شرعًا وإنما هي التزامات ولذلك لا تدخل عليها

الجزء: 2 - الصفحة: 142

حروف القسم وكان الحلف بذلك ممنوعًا اهـ إذا تقرر هذا علمت حكم ما تحلف به عامة الناس اليوم وهو قولهم بالحرام أو باللازمة لا يفعل كذا أو ليفعلن كذا فإنه من باب أولى غي عدم اللزوم لأن الحرام مقيس على الطلاق عند من قال بلزوم الطلاق بلفظ الحرام إنشاءً أو تعليقًا أو التزامًا نحو زوجته حرام أو إن دخلت الدار مثلًا فزوجتي حرام أو عليه الحرام لا يفعل كذا أو ليفعلن كذا وحينئذ لم يبق للحالف به إلا النية والحلف بالنية لا ينعقد كما في الزرقاني والمعيار وغيرهما على أن كل كلام له حكم في نفسه لا يصح أن يضمر به غيره كما تقدم في الظهار هذا على تقدير أن الحالف بتلك الصيغة يقصد بها التعليق وأما على تقدير عدم قصده لأن العامة لا تعرف التعليق على التحقيق كما في المعيار نقلًا عن التونسيين قاطبة فيمن قيل له تزوج فلانة فقال هي حرام فإذا تزوجها فإنها لا تحرم عليه وقيل تحرم عليه على تقدير إن تزوجتها فهي حرام وهنا أن العامة يحلفون بلفظ الحرام ويعتقدون الحنث عند فعل المحلوف على تركه فيلزمهم الطلاق كالحلف بالله تعالى فتلزمه الكفارة عند الحنث كما هو الظاهر ويحلف به من كانت له زوجة ومن لم تكن له زوجة فهو إما عابث أو حالف بحادث فيلزمه الاستغفار لا غير والله تعالى أعلم فمن الواجب على الفقيه إذا سئل عن مسألة في باب اليمين مثلًا أن يسأل الحالف عن صيغة يمينه فلربما يعتقد الحالف أنها يمين شرعية مع أنها في الواقع ليست شرعية فإذا كانت شرعية يسأله هل لها سبب أم لا وإذا تسببت عن شيء هل زال السبب الذي حمله عن اليمين أم لا وهل عنده نية إذا احتاج المقام إليها أم لا وهل عندهم عرف يحملون عليه إذا فقدت النية أم لا فإن حالة المفتي مع المستفتي كحالة الطبيب مع المريض في السؤال عن أحواله نسأل الله سبحانه وتعالى أن يلهمنا الصواب وعن الأبهري لا يلزمه إلا الاستغفار لأنه حلف يمينًا وهي الأيمان تلزمني غير شرعية وبقوله أفتى الإمام ابن سراج وقبله القاضي الحميدي وابن السراج وقالا من قلد هذا فه مخلص (قلت) ووجه هذا القول والله أعلم هو ما قاله ابن راشد في الفائق أن أيمان جمع يمين ولفظ يمين موضوع للقدر المشترك

الجزء: 2 - الصفحة: 143

بين الألفاظ الموضوعة للأيمان إما شرعًا أو عرفًا فمدلولها إذًا إنما هو اللفظ لا المعنى ومقتضى هذا أن لا يلزم الحالف بها شيئًا وقد أجمع الناس على أن الحالف بالحادث لا تلزمه كفارة ويعزى هذا للشافعي رحمه الله تعالى وأما ملك رحمه الله تعالى فلم يحك عنه فيها شيء اهـ (فائدة مهمة) قال الشيخ أحمد بابا ويعرف بالسوداني قال الإمام الشاطبي لقيت يومًا بعض أصحابنا الأستاذ شيخنا المشاور أبا سعيد بن لب أكرمه الله فقال أردت أن أطلعكم على بعض مستنداتي في الفتوى الفلانية وما شاكلها ووجه قصدي للتخفيف فيها وكان أطلعنا على جواب بخطه من سؤال أفتى فيه بمراعاة اللفظ والميل إلى جانبه فنازعناه فيه وانفصل المجلس على المنازعة فأرانا مسائل النهاية وأحكام ابن الفرس وغيرهما وبسط لنا ما يقتضي الاعتماد على لفظ الحالف وإن كان فيه خلاف ما لنيته بناء على قول من يقول به من أهل المذهب وغيرهم وقال أردت أن أنبهكم على قاعدة في الفتوى نافعة جدًا ومعلومة من سند العلماء وأنهم كانوا ما يشددون على السائل في الواقع إن جاء مستفتيًا قال الشاطبي وكنت قبل هذا المجلس تترادف علي وجوه الإشكالات في أقوال مالك وأصحابه فبعد ذلك المجلس شرح الله بنور ذلك الكلام صدري فارتفعت ظلمات تلك الإشكالات دفعة واحدة لله الحمد وجزاه الله عني خيرًا وجميع معلمينا اهـ. وقول الناظم باللازمة الباء صلة لما قبلها لا للقسم كما قررنا به كلامه لا لصيغة اليمين كما توهمه بعض الطلبة والله سبحانه وتعالى أعلم ثم قال

(فصل)

أي هذا فصل في مسائل من الطلاق وتوابعه وقوله (وموقع الطلاق دون نيه ... بطلقة يفارق الزوجيه) (وقيل بل يلزمه أقصاه ... والأول الظهر لا سواه) يعني أن من قال لزوجته أنت طالق مثلًا ولم ينو به واحدة ولا أكثر فقيل يلزمه طلقة

الجزء: 2 - الصفحة: 144

واحدة لأنها محققة ويطرح المشكوك فيه لأنه كالعدم وقيل يلزمه الثلاث احتياطًا قال الناظم والأول الأظهر لا سواه لأن من يحتاط في الحرام يلزمه أن يحتاط في الحلال فكيف يحرمها على أحد ويحلها لآخر بالشك فلهذا كان القول الأول هو الأظهر والله تعالى أعلم وحيث كانت واحدة فهي رجعية إن توفرت فيها شروط الطلاق الرجعي ولو كان المطلق يجهل الطلاق الرجعي على التحقيق كما في حاشية الشيخ المهدي وأجوبته الصغرى فشد يدك عليه ثم شرع يتكلم على حكم من تزوج امرأة والتزم لها بأمور بعد العقد أو اشترطت عليه ثم طلقها وسقط ذلك عنه بزوال العصمة ثم راجعها هل يعود ذلك عليه فقال (وما امرؤ لزوجة يلتزم ... مما زمان عصمة يستلزم) (فذا إذا دون الثلاث طلقا ... زال وإن راجع عاد مطلقا) (مثل حضانة والإنفاق على ... أولادها ومثل شرط جعلا) يعني أن من تزوج امرأة والتزم لها بعقد نكاحها بشيء من شأنه أن يستلزم زمان العصمة ككفالة ولدها الربيب والإنفاق عليه أو اشترطت عليه في العقد بأن لا يخرجها من دارها أو بلدها أو لا يتزوج عليها ونحو ذلك من الشروط التي لا تؤثر في العقد كما تقدم وإن فعل شيئًا من ذلك فأمرها بيدها فإذا طلقها دون الثلاث ثم راجعها عاد عليه ما التزمه أو اشترط عليه عودًا مطلقًا سواء اشترطت عليه عودة ثانيًا أو التزمه أم لا أما إذا طلقها ثلاثًا الذي هو مفهوم دون الثلاث ثم راجعها بعد زوج لم يعد عليه شيء من ذلك لأنها صارت كأجنبية إلا بالتزام أو شرط جديد.
وقوله وما امرؤ ما اسم موصول بمعنى الذي واقع على الشيء الملتزم أو المشترط عليه مبتدأ وجملة يلتزم امرؤ المقدر صلته والعائد محذوف تقديره يلتزمه لزوجته وقوله مما الجار والمجرور بيان لما وزمان منصوب بيستلزم وجملة يستلزم زمان عصمة صلة ما المجرورة والعائد محذوف أيضًا أي يستلزم بها في زمن العصمة وجملة فذا الخ خبر وقرن بالفاء لما في المبتدأ من

الجزء: 2 - الصفحة: 145

معنى الشرط وقوله مثل بالرفع في الموضعين الأول خبر لمبتدأ محذوف والثاني معطوف عليه ويجوز نصبه على الحال والأولى أن يكون مثل حضانة ملاصقًا لقوله وما امرؤ البيت لأنه تمثيل له (تنبيه) ليس للزوجة أن تسقط عن الزوج ما التزمه من النفقة ونحوها على أولادها حيث عادت أو في زمن العصمة ولا ينفعه إسقاطها إن وقع وكذا لو كان الشرط طلاق من يتزوجها لأنه حق لله تعالى فلا يجوز إسقاطه وقوله (كذا جرى العمل في التمتع ... فإنه يرجع بالرجوع) (وشيخنا أبو سعيد فرقا ... بينهما ردًا على من سبقا) (وقال قد قاس قياسًا فاسدًا ... من جعل البابين بابًا واحدًا) (لأنه حق له قد أسقطه ... فلا يعود دون أن يشترطه) (وذاك لم يسقطه مستوجبهو ... فعاد عند ما بدا موجبهو) (والأظهر العود كمن تختلع ... فكل ما تتركه مرتجع) الأبيات الستة يعني أن العمل جرى بأن الزوجة إذا أمتعت زوجها بعد عقد النكاح دارها مثلًا مدة معينة كما مر ثم طلقها دون الثلاث سقط الإمتاع فإذا راجعها رجع الإمتاع إلا إذا طلقها ثلاثًا ثم راجعها بعد زوج فإن الإمتاع لا يرجع إليه إلا بعقد جديد لأنه صار كأجنبي وحينئذ فلا فرق بين ما التزمه الزوج وبين ما التزمته الزوجة فإن كلًا منهما يسقط بالطلاق ويعود بالمراجعة أو لا يعود إذا طلق ثلاثًا فهما من باب واحد هكذا قاله الجزيري في المقصد المحمود وعلى قوله درج الناظم ثم أخبر أن شيخه أبا سعيد بن لب خالف الجزيري وفرق بين المسألتين وقال أن من قاس مسألة الإمتاع على مسألة التزام الزوج فقياسه فاسد لأن في مسألة الإمتاع الحق للزوج وقد أسقطه باختياره الطلاق لأنه بيده فلا يعود إليه بالمراجعة إلا بإمتاع ثان وأما ما التزمه الزوج لزوجته من الشروط والإنفاق على أولادها فإن الحق فيه للزوجة أو لبنيها وهم لم يسقطوا

الجزء: 2 - الصفحة: 146

حقهم أما الزوجة فلأنه لا طلاق بيدها حتى تكون به مسقطة لحقها وأما الأولاد فكذلك أيضًا فهما من بابين لا من باب واحد (قال) الناظم والأظهر من القولين العود كما قال الجزيري بدليل من تختلع فإنها مختارة للفراق ومع ذلك فكل ما تتركه من الشروط بفراقها يرجع إليها بمراجعتها أما ما تتركه من صداقها لأجل الطلاق فليس بمراد وأنه لا يرجع إليها إلا بعقد جديد والله أعلم.
وقوله كذا جرى الخ جار ومجرور حال من مضمون الجملة بعده.
وقوله فرقا بفتح الراء مخففة وألفه للإطلاق كألف سبقا.
وقوله من جعل اسم موصول فاعل قاس.
وقوله لأنه تعليل للفساد.
وقوله وذاك الإشارة راجعة للملتزم به للزوجة أو لأولادها.
وقوله مستوجبة أي مستحقة وهو الزوجة وأولادها.
وقوله عند ما بدا موجبه أي عند بدء موجبه والموجب هو المراجعة وأثبت الناظم صلة غير الفتح في مستوجبهو وموجبهو لضرورة النظم قال ابن مالك واحذف لوقف في سوى اضطرار ... صلة غير الفتح في الإضمار ومما جاء في إثبات صلة غير الفتح ضرورة قول الشاعر إذا كنت في حاجة مرسلا ... فأرسل حليمًا ولا توصهي وإن باب أمر عليك التوى ... فشاور حكيمًا ولا تعصهي وقوله

(فصل في التداعي في الطلاق)

(والزوج إن طلق من بعد البنا ... ولادعاء الوطء رد معلنا) (فالقول قول زوجة وتستحق ... بعد اليمين مهرها الذي يحق) (وإن يكن منها نكول فالقسم ... عليه والواجب نصف ما التزم) (ويغرم الجميع مهما نكلا ... وإن يكن لا لابتناء قد خلا)

الجزء: 2 - الصفحة: 147

(فالقول قول زائر وقيل بل ... لزوجة وما عليه من عمل) يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته وخلا بها خلوة اهتداء بأن جيء بها إليه كالهدية ومكن منها ثم طلقها بعد الخلوة فادعت الوطء لتأخذ صداقها كاملًا ونفاه بناء على أن الصداق لا يتقرر بالدخول وحده بل لا بد من الوطء أو التمكين منه فالقول قولها وإن قام بها مانع شرعي كالحيض وهو من أهل الصلاح كما مر في الشهادات عند قول الناظم وها هنا عن شاهد قد يعني إرخاء ستر الخ وذلك بعد يمينها إن كانت كبيرة ولو سفيهة بكرًا كانت أو ثيبًا فإن حلفت أخذت جميعه وإن نكلت حلف الزوج ولزمه نصف الصداق وإن نكل غرم الجميع لأن الخلوة بمنزلة شاهد ونكوله بمنزلة شاهد آخر وإن كانت صغيرة حلف الزوج لرد دعواها وغرم النصف فقط ووقف النصف الآخر لبلوغها فإن حلفت بعده أخذته أيضًا وإن نكلت لم يحلف الزوج مرة ثانية فإن ماتت قبل بلوغها حلفت ورثتها واستحقته لاعتمادهم على صحة دعواها أو قرينة حال أو مقال وأما إذا خلا بها خلوة زيارة واختلفا في دعوى الوطء أيضًا فإن القول قول الزائر منهما مع يمينه وقيل القول قول الزوجة مطلقًا مع يمينها لكن ليس عليه عمل بل العمل على الأول وقوله ولا دعاء لام الجر زائدة لا تتعلق بشيء والمجرور معمول لرد مقدم عليه ثم قال (ومن كسا الزوجة ثم طلقا ... يأخذها مع قرب عهد مطلقا) (والأخذ إن مرت لها شهور ... ثلاثة فصاعدًا محظور) يعني أن الزوج إذا كسا زوجته كسوة مفروضة عليه ثم طلقها طلاقًا بائنًا وليس بها حمل وأراد أخذ الكسوة فله ذلك إن كساها قبل الطلاق بأقل من ثلاثة أشهر كيفما وجدها خلقت أم لا هذا معنى قوله مطلقا وإن كساها قبل الطلاق بثلاثة أشهر فأكثر فلا يكون له ذلك بل أخذه محظور وممنوع كما قال الناظم بخلاف النفقة التي دفعها إليها فإنه يأخذها إذا بقيت ولو شيئًا منها وأما الكسوة التي كساها بها على وجه الهدية

الجزء: 2 - الصفحة: 148

والزينة فلا شيء له فيها خلقت أم لا قرب زمانها أم لا فإن اختلفا في الفرض والهدية فقد أشار إليه الناظم بقوله (وإن يكونا اختلفا في الملبس ... فالقول قول زوجة في الأنفس) (والقول للزوج بثوب ممتهن ... يعني أن الزوج إذا كسا زوجته ثم طلقها وادعى أن الكسوة التي ساقها إليها هي الكسوة المفروضة عليه ليسترجعها منها حيث كان الطلاق بالقرب وادعت هي أنها هدية فتبقى عندها فإن كان الثوب نفيسًا بحيث لا يكون إلا للزينة عادة كان القول قول الزوجة بيمينها وإن كان ثوب مهنة معتادًا للباس دائمًا كان القول قول الزوج بيمينه.
وقوله الملبس بفتح الميم وضم الباء اسم مفعول من ألبس الرباعي.
وقوله وليس ذات الحمل بالحمل اقترن) يعني أن من طلق زوجته وهي حامل فإن كسوتها واجبة عليه ما دامت حاملًا طالت المدة أو قصرت وقد تقدم حكم ما إذا اتفقا على قرب المدة أو بعدها فإن اختلفا في القرب والبعد فقد أشار إليه الناظم بقوله (وحيثما خلفهما في الزمن ... يقال للزوجة فيه بيني) (وعجزها يمين زوج يوجب ... وإن أراد قلبها فتقلب) يعني أن الزوجين إذا اتفقا على أن الكسوة كسوة فرضية لا كسوة هدية غير أنهما اختلفا في قرب الزمن وبعده فالحكم في ذلك أن تطالب الزوجة بالبينة تشهد لها بطول الزمن لأنها مدعية فإن عجزت عنها أو نفتها من أول الأمر حلف الزوج لأنه مدعى عليه وإن أراد قلب اليمين عليها كان له ذلك فإن حلفت بقيت الكسوة بيدها وإن نكلت عن اليمين ردتها له.
وقوله يمين زوج بالنصب على أنه مفعول مقدم ليوجب وضمير يوجب عائد على عجزها ثم قال

الجزء: 2 - الصفحة: 149

(فصل)

لما فرغ الناظم من الكلام على اختلاف الزوجين وتنازعهما بعد الطلاق في المسيس والكسوة شرع يتكلم على تنازعهما في انقضاء العدة وعدم انقضائها فقال (ومن يطلق طلقة رجعيه ... ثم أراد العود للزوجيه) (فالقول للزوجة واليمين ... على انقضاء عدة تبين) (ثم له ارتجاعها حيث الكذب ... مستوضح من الزمان المقترب) (وما ادعت من ذلك المطلقه ... بالسقط فهي أبدًا مصدقه) يعني أن من طلق زوجته طلاقًا رجعيًا ثم أراد رجعتها فادعت انقضاء عدتها وأنها بانت منه وكذبها الزوج في دعواها وكانت عدتها بالأقراء وعلم زمن الطلاق فإن القول قولها في انقضائها مع يمينها حيث ادعت انقضاء العدة فيما يمكن غالبًا فإن أمكن نادرًا كشهر سئل النساء فإن قرب ما بين الطلاق والرجعة جدًا بحيث لا يمكن انقضاء مدة الأقراء فيه عادة كأقل من شهر وتبين كذبها فله مراجعتها وما ذكره الناظم من اليمين ليس عليه عمل ولا بمشهور والذي عليه العمل أنها تصدق في خمسة وأربعين يومًا بدون يمين بالنسبة إلى انقطاع الرجعة وأما بالنسبة إلى التزوج بغيره فلا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر على القول المعمول به.
وقد وقع الحكم عندنا بتونس بعدم فسخ نكاح امرأة تزوجت بعد سبعين يومًا بدعوى انقضاء عدتها بالأقراء نظيرًا لمن يقول تصدق في ذلك.
وإن كانت عدتها بالأشهر وادعت انقضاء عدتها وخالفها زوجها في ذلك فالحكم أن كلًا منهما مطلوب بالبينة لأنه مكلف بإحصائها قال القاضي أبو بكر بن العربي عند قول الله تعالى: ﴿وأحصوا العدة﴾ أن الخطاب راجع إلى الأزواج ولكن الزوجات داخلة فيه بالإلحاق بالزوج لأن الزوج يحصي ليراجع وينفق أو يقطع

الجزء: 2 - الصفحة: 150

وليسكن أو يخرج ويلحق نسبه أو يقطع وهذه كلها أمور مشتركة بينه وبين المرأة وتنفرد المرأة دونه بغير ذلك وكذلك الحاكم يفتقر إلى الإحصاء إلى العدة للفتوى عليها وفصل الخصومة عند المنازعة فيها وهذه فوائد الإحصاء المأمور به اهـ. وإن كانت عدتها بوضع حملها وادعت ولادة سقط كان القول قولها ولو بقرب الطلاق هذا معنى قوله أبدًا مصدقة وقوله من ذاك الإشارة راجعة إلى انقضاء العدة وقوله واليمين مبتدأ وجملة تبين بضم التاء خبره ومتعلق تبين محذوف تقديره عصمتها أي تقطع عصمتها من الزوج اليمين وقد علمت أن القول باليمين ليس عليه عمل (فرع) قال ابن راشد إذا ارتجعها في العدة فلم تعلم حتى تزوجت فالحكم فيها كالحكم في امرأة المفقود تفوت بالدخول اهـ وقوله (ولا يطلق العبيد السيد ... إلا الصغير مع شيء يرفد) (وكيفما شاء الكبير طلقا ... ومنتهاه طلقتان مطلقا) (لكن في الرجعي الأمر بيده ... دون رضى وليها وسيده) يعني أن الطلاق لما كان لمن أخذ بالساق فليس للسيد أن يطلق على عبده زوجته إلا إذا كان صغيرًا فله أن يطلق عليه بشرط أن يأخذ له شيئًا خلعًا من الزوجة أو غيرها يرفد ويعان به وأما العبد الكبير فله أن يطلق كيفما شاء وأراد بخلع أو غيره واحدة أو أكثر ومنتهى طلاقه طلقتان كان رقيقًا كله أو بعضه كانت الزوجة حرة أو أمة كما مر هذا معنى قوله مطلقا وأنه إذا طلق طلاقًا رجعيًا فله أن يرتجع بدون احتياج إلى إذن سيده ولا لإذن وليها لأن العصمة التي أذن له سيده فيها لا زالت بيده وليست رجعته ابتداء نكاح حتى يتوقف على إذنه ورضاه وعلى الإيجاب من وليها وقوله العبيد بالنصب على نزع الخافض أي على العبيد والسيد بالرفع فاعل يطلق وقوله (والحكم في العبيد كالأحرار ... في غاية الزوجات في المختار)

الجزء: 2 - الصفحة: 151

يعني أن نهاية زوجات العبيد أربع نسوة مثل الأحرار على القول المشهور المختار ومقابله لا يتزوج العبد إلا امرأتين ومع كونه شاذًا ليس بمختار وقوله (ويتبع الأولاد في استرقاق ... للأم لا للأب في الإطلاق) (وكسوة لحرة والنفقه ... عليه والخلف بغير المعتقه) (وليس لازمًا له أن ينفقا ... على بنيه أعبدًا أو عتقا) يعني أن الأبوين إذا اختلفا في حرية الولد ورقيته فإن الولد تابع لأمه في الرق والحرية لا لأبيه وسواء كانت أمه حرة أو أمة خالصة أو بها شائبة رق كالمكاتبة وهذا معنى قوله بالإطلاق ولا يستثني من ذلك إلا الموطوءة بالملك لسيدها الحر والغارة فولدها حر وإن كانت الأم حرة فولدها حر ولو كان الأب عبدًا (فائدة جليلة) قال القاضي أبو بكر بن العربي رحمه الله تعالى عند قول الله عز وجل: ﴿وجعل لكم من أزواجكم بنين وحفدة﴾ وجود البنين يكون منهما معًا ولكنه لما كان تخلق المولود فيها ووجوده ذا روح وصورة بها وانفصاله كذلك عنها أضيف إليها ولجله تبعها في الرق والحرية وصار مثلها في المالية سمعت إمام الحنابلة بمدينة السلام أبا الوفاء علي بن عقيل يقول إنما تبع الولد الأم في المالية وصار بحكمها في الرق والحرية لأنه انفصل عن الأب نطفة لا قيمة له ولا مالية فيه ولا منفعة مبثوثة عليه وإنما اكتسب ما اكتسب بها ومنها فلأجل ذلك تبعها كما لو أكل رجل تمرًا في أرض رجل فسقطت منه نواة في الأرض من يد الآكل فصارت نخلة فإنها ملك صاحب الأرض دون الآكل بإجماع من الأمة لأنها انفصلت من الأكل ولا قيمة لها وهذه من البدائع اهـ وإن اختلف الأبوان في الدين والنسب فولدهما تابع لأبيه لا لأمه وفي هذا الفرع كلام مبسوط في المطولات فلو زاد الناظم ولأبيه تابع في النسب ... والدين لا للأم فافهم تصب لوفى بالمسألة.
وقوله وكسوة لحرة والنفقة.
عليه والخلف بغير المعتقة.
البيت يعني أن

الجزء: 2 - الصفحة: 152

العبد إذا كانت زوجته حرة فإن نفقتها وكسوتها ومسكنها واجبة عليه في غير خراجه وكسبه لأنهما لسيده بل ينفق عليها من ربح مال نفسه وغلة ماله أو مال وهب له أو أوصي له به أو تصدق به عليه فالخراج هو ما نشأ عن كإيجار نفسه والكسب هو ما نشأ عن مال اتجر به لسيده.
واختلف إذا كانت زوجته أمة فقيل عليه ذلك أيضًا وهو المشهور ويقال له أنفق أو طلق وقيل ذلك على سيدها.
وقوله وليس لازمًا له أن ينفقا.
على بنيه أعبدًا أو أعتقا.
يعني أن العبد لا يلزمه أن ينفق على أولاده عبيدًا كانوا أو أحرارًا من غير الخراج والكسب كما ينفق على زوجته كما تقدم وقوله ينفقا ألفه للإطلاق ثم قال

(فصل في المراجعة)

أي هذا فصل في بيان كيفية المراجعة بعد الطلاق البائن قوله (وكابتداء ما سوى الرجعي ... في الإذن والصداق والولي) (ولا رجوع لمريضة ولا ... بالحمل ستة الشهور وصلا) يعني أن المراجعة من الطلاق البائن هي كابتداء نكاح في اشتراط الولي والإذن له من الزوجة غير المجبرة ووجود الصداق والإيجاب والقبول والإشهاد عند الدخول على نحو ما مر في باب النكاح نصًا سواء على المشهور ومقابله ما حكاه ابن لب من رواية أبي قرة السكسكي عن مالك رجل تزوج امرأة ثم طلقها أنه يجوز تزوجه إياها ثانيًا بأن تعقد هي على نفسها دون ولي وعللوا هذه الرواية بأن القصد بالولاية في النكاح النظر في الكفاءة وإنما يحتاج إلى النظر في هذا في النكاح الأول دون ما بعده من المراجعة إذ قد حصلت الزوجية ووقع النظر في كفاءتها اهـ من المعيار.
وحيث كانت المراجعة كابتداء نكاح فلا تصح مراجعة مريضة مرضًا مخوفًا غير متطاول

الجزء: 2 - الصفحة: 153

ولا حامل مقرب بلغت ستة أشهر لأنها في حكم المريضة والمرض مانع شرعي من عقد النكاح وقال بعض العلماء تجوز مراجعة الحامل المقرب واختاره الإمام المازري وصححه ابن عبد السلام.
ومفهوم قوله ما سوى الرجعي أن الرجعة من الطلاق الرجعي ليست كابتداء نكاح حتى يحتاج فيها إلى تحصيل أركان النكاح وهو كذلك كما تقدم.
وقوله ولا بالحمل لا تأكيد للنفي الأول وبالحمل معطوف على مريضة والباء بمعنى مع وجملة وصلا ستة الشهور في محل نصب على الحال من الحمل وألف وصلا للإطلاق وقوله (وزوجة العبد إذا ما عتقت ... واختارت الفراق منه طلقت) (بما تشاؤه ومهما عتقا ... فما له من ارتجاع مطلقا) يعني أن العبد إذا كان متزوجًا بأمة ثم أعتقها سيدها عتقًا ناجزًا كان لها الخيار في البقاء مع زوجها أو مفارقته ووجبت الحيلولة بينهما حتى تختار فإن اختارت البقاء فالأمر واضح وإن اختارت الطلاق طلقت نفسها طلقة واحدة بائنة ولا يمضي ما زادت على الواحدة في القول المشهور وقيل لها أن تطلق نفسها طلقتين وهو منتهى طلاق العبد وهو معنى قول الناظم بما تشاؤه وما درج عليه خلاف المشهور ولا شيء لها من الصداق إذا كان ذلك قبل البناء لأن الفراق جاء من قبلها أما بعد البناء فلها الصداق كاملًا لأنه فوت عليها سلعتها بالتلذذ بها فلو عتق زوجها قبل اختيارها سقط خيارها كما يسقط خيارها إذا قبض السيد صداقها من العبد ثم نجز عتق أمته وكان سيدها عديمًا يوم العتق وكذلك يسقط خيارها إذا علمت بالعتق ومكنته من التلذذ بها ولا ينفعها دعوى الجهل إن قامت به كما مر في نظم الشيخ بهرام أما إن عتق زوجها بعد أن طلقت نفسها فلا سبيل له عليها مطلقًا سواء حصل عتقه في العدة أو بعدها إلا برضاها بشروط النكاح وقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 154

(فصل)

تقدم الكلام على قوله (وفسخ فاسد بلا وفاق ... بطلقة تعد في الطلاق) (ومن يمت قبل وقوع الفسخ ... في ذا فما لإرثه من نسخ) (وفسخ ما الفساد فيه مجمع ... عليه من غير طلاق يقع) (وتلزم العدة باتفاق ... لمبتنى بها على الإطلاق) في فصل فاسد النكاح مستوفى فمن ذلك إن كان النكاح متفقًا على فساده كخامسة فلا طلاق ولا إرث ثم قال

(باب النفقة وما يتعلق بها)

أي من كسوة وإسكان ووجوب وسقوط واختلاف ورجوع إلى غير ذلك من المسائل والنفقة لغة اسم من الإنفاق ما تنفقه من الدراهم وجمعها نفاق مثل رقبة ورقاب ونفقات على لفظ الواحد قاله صاحب المصباح واصطلاحًا عرفها الإمام ابن عرفة بقوله النفقة ما به قوام معتاد حال الآدمي دون سرف اهـ فخرج بما به قوام معتاد غير الآدمي وما ليس معتادًا في حال الآدمي وما هو سرف وهو الزائد على المعتاد بين الناس في نفقتهم المستلذة فلا يسمى شيء من ذلك نفقة شرعًا (وأسبابها) ثلاثة الزوجية والقرابة والرق والأصل في وجوب النفقة على الزوجة قول الله تعالى: ﴿وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف﴾ وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم تقول لك زوجك أنفق علي أو طلقني وقال لهند حين قالت له يا رسول الله إن أبا سفيان رجل مسيك فهل علي جناح إن أخذت من ماله ما يكفيني فقال لها خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف وقد أشار الناظم إلى هذا السبب بقوله

الجزء: 2 - الصفحة: 155

(ويجب الإنفاق للزوجات ... في كل حالة من الحالات) يعني أن إنفاق الزوج على زوجته واجب عليه في كل حالة من الحالات غنية كانت أو فقيرة حرة كانت أو أمة دخل بها أو لم يدخل كان الزوج حرًا أو عبدًا في غير خراج وكسب كما مر إلا أنه إذا دخل بها وجب عليه الإنفاق بشروط ثلاثة (الأول) أن لا يكون أحدهما مشرفًا على الموت (الثاني) أن يكون الزوج بالغًا (الثالث) أن تكون مطيقة للوطء.
وتكون النفقة عليها بقدر وسعه وحالها فإن كان الزوج فقيرًا وهي بالعكس فالمعتبر حاله وإن كان غنيًا وهي بالعكس فالمعتبر حالها وإذا حصل التساوي بينهما فالحكم ظاهر قاله الشيخ الخرشي في كبيره (فرع) سئل الشيخ أبو الحسن عن صهر خاصم صهره بأن طلبه بالدخول وطال الخصام بينهما مدة ثم لما انجلى الخصام أراد أبو الزوجة أن يطلب الزوج بالنفقة أيام الخصام (فأجاب) إن كان خصامه إياه بوجه شبهة فلا رزق عليه وإن لم يكن بوجه شبهة وإنما هو لدد منه فعليه النفقة من يوم طلب بالدخول اهـ من فائق ابن راشد (وأما) القرابة فهي مختصة عندنا بالأبوين وأولاد الصلب قال ابن راشد إذ هما مورد النص في قول الله تعالى: ﴿وبالوالدين إحسانًا﴾ وفي قوله عز وجل: ﴿وصاحبهما في الدنيا معروفًا﴾ وفي قوله عليه الصلاة والسلام أنت ومالك لأبيك وقال تعالى: ﴿فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن﴾.
وألحق بذلك الشافعي الجد وابن الابن.
وأوجب أبو حنيفة نفقة الأخ والأخت إذا كانا مسلمين اهـ. وإنما تكون القرابة سببًا في وجوب النفقة بشروط أربعة (الأول) أن يكون من وجبت عليه موسرًا بما يزيد على مقدار حاجته فلا يباع عليه في ذلك عقاره إذا لم يكن فيه فضل ولا يلزمه التكسب لأجل نفقة القريب (الثاني) أن يكون المستحق للنفقة من الأقارب فقيرًا فلا نفقة لغني (الثالث) أن يكون عاجزًا عن التكسب فلا نفقة لقادر عليه (الرابع) يختص بالولد وهو أن يكون صغيرًا فنفقة الذكر للبلوغ والأنثى للدخول كما يأتي وقد أشار الناظم إلى هذا السبب بذكر بعض شروطه فقال

الجزء: 2 - الصفحة: 156

(والفقر شرط الأبوين والولد ... عدم مال واتصال للأمد) (ففي الذكور للبلوغ يتصل ... وفي الإناث بالدخول ينفصل) (والحكم في الكسوة حكم النفقة ... يعني أنه يشترط في وجوب نفقة الأبوين الحرين ولو كافرين على الولد سواء كان مسلمًا أو كان الجميع كفارًا الفقر فإن كان لهما أولاد وزعت عليهم بحسب الإرث أو اليسار إن اختلفوا فيه كما يشترط في وجوب نفقة الولد الحر على أبيه الحر عدم مال فلا نفقة لغني أو لذي صنعة من الجانبين فإن كانت صنعته لا تكفيه أعطي تمام الكفاية فإن كسدت عادت على الابن أو الأب ويجبر عليها بعدم الإنفاق إن امتنع من العمل وتستمر نفقة الأولاد على أبيهم إلى بلوغ الذكر عاقلًا قادرًا على التكسب بصنعة أمثاله وإلى دخول الأنثى بالزوج أو دعي إلى الدخول فحينئذ ينتقل حكم النفقة إلى الزوج من يوم طلب بالدخول بشروطه المتقدمة والحكم في الكسوة والسكنى وجوبًا وسقوطًا حكم النفقة فمتى وجبت على أحد ممن تقدم ذكره وجبت عليه الكسوة والسكنى ومتى سقطت النفقة سقطتا (فرع) إذا ألحقت القافة ولدًا برجلين ادعياه فإنهما ينفقان عليه معًا إلى أن يوالي أحدًا منهما فلو كان الأبوان مسلمًا وذميًا فوالي الذمي لم يكن الولد إلا مسلمًا فإن مات عن مال قبل الموالات ورثاه معًا كذا في كتاب العدة والاستبراء من فائق ابن راشد وفي ذلك قلت قل للفقيه العالم الرباني ... هل مسلم يرثه النصراني أو اليهودي فأخبرنا يا سالك ... طريق مذهب الإمام مالك نثن عليك بجميل الذكر ... ويعطك الله مزيد الفكر ثم بعد أن قررت المسألة في الدرس نظم جوابها السيد الضريف العفيف الألمعي محمد العزيز النيفر الشريف في أبيات حسان كأنها لؤلؤ ومرجان فقال جوابكم يا أيها العلامه ... يرثه من غير ما ملامه

الجزء: 2 - الصفحة: 157

في صورة مفردة بالعد ... لم يطلع عنها بغير الجد وهي اشتراك كافر ومسلم ... في أمة قد وطئاها فاعلم فولدت وكان كل منهما ... يطلب إلحاق الصبي طالما وقافة توقفت في أمره ... إسلامه مغلب عن كفره فإن يمت فإرثه أنصاف ... بمثل هذا ظهر الإنصاف بقيت مصدرًا إلى الإرشاد ... لأمة المختار خير هاد (وأما) الرق فقد أشار إليه بقوله ومؤن العبد تكون مطلقه) يعني أنه يجب على المالك ولو رقيقًا أن ينفق على عبيده ولو بشائبة حرية كمدبر ومعتق إلى أجل أو أم ولد ولو أشرف الرقيق على الموت نفقة مطلقة غير مقيدة بشيء مما تقدم ويكون الإنفاق بقدر كفايتهم فلا يسرف ولا يقتر وينظر لوسعه وحال العبيد فليس النجيب كالقبيح فإن امتنع السيد من الإنفاق الواجب عليه بيع الذي يباع إلا أن يعتقه سيده كتكليفه من العمل ما لا ز عتقها وقيل تزوج وأما المدبر فإن كان في خدمته ما يكفيه خدم وأنفق عليه منها وإلا نجز عتقه وإنما قلنا ولو رقيقًا لأن السيد لا يلزمه أن ينفق على عبيد عبيده وإنما تكون نفقتهم على سيدهم الأسفل (تتمتان) الأولى لم يتكلم الناظم عن كفن من يلزم الإنفاق عليه وتكلم غيره قال صاحب المختصر وهو على المنفق بقرابة أو رق لا زوجة والفقير من بيت المال وإلا فعلى المسلمين إن كان الميت حرًا (الثانية) لم يتكلم على ما يتعلق بالمملوك البهيمي والحكم أنه يجب على مالكه علفه المعتاد أو يبعثه للمرعى إن كان المرعى فيه كفاية كما يجب عليه أن لا يكلفه من العمل ما لا يطيقه فإن لم يطعمه أو كلفه من العمل ما لا يطيقه بيع عليه إن كان لا يؤكل لحمه فإن كان مما يؤكل لحمه خير بين بيعه أو ذبحه وقوله (ومنفق على صغير مطلقا ... له الرجوع بالذي قد أنفقا)

الجزء: 2 - الصفحة: 158

(على أب أو مال الابن وأبي ... إلا بعلم المال أو يسر الأب) يعني أن من أنفق على ولد صغير مطلقًا كان له أب أو يتيمًا وأراد الرجوع بما أنفقه عليه كان له ذلك ويكن في رجوعه في مال الصبي إن كان له مال وعلم به المنفق وقت الإنفاق أو في مال الأب إن كان موسرًا وعلم بيسره كذلك فإن كان لكل واحد منهما مال رجع في مال الصبي لأن نفقته ليست واجبة على أبيه لعدم فقره كما مر هذا معنى قوله وأبي إلا بعلم المال أو يسر الأب أي منع رجوع المنفق على المنفق عليه بما أنفق إلا إذا علم مال الصبي أو يسر الأب فإنه يرجع (قال) المتيطي يرجع بستة شروط أن يكون للصغير مال حال الإنفاق وأن يكون قد علم به المنفق وأن يكون ماله غير عين وأن ينوي المنفق الرجوع بنفقته وأن يحلف على ذلك وأن تكون النفقة غير سرف وقال إنما يحلف الأب إن لم يشهد عند الإنفاق ولو أشهد أنه إنما ينفق ليرجع لم يحلف اهـ. ومفهوم قوله على صبي أن من أنفق على كبير يرجع عليه بالنفقة بلا شرط وهو كذلك إلا لصلة.
وقوله أنفقا ألفه للإطلاق وقوله (ويرجع الوصي مطلقًا بما ... ينفقه وما اليمين ألزما) (وغير موص يثبت الكفاله ... ومع يمين يستحق ماله) يعني أن الوصي له الرجوع على محجوره بما أنفق مطلقًا كان في حضانته أو لا أشهد أنه أنفق ليرجع أو لا بدون يمين تلزمه لأنه مأمور بالإنفاق عليه كل ذلك إذا ثبت الإنفاق على الوجه الشرعي وأن الكافل لا يرجع إلا إذا أثبت أن من أنفق عليه في كفالته وعلى مائدته وحلف أنه أنفق ليرجع وأن النفقة من عنده كما في الشيخ ميارة (تنبيه) لا تقدر نفقة من يأكل مع عيال مثل نفقة من يأكل وحده بل تكون أقل وهو ظاهر لا خفاء فيه وقد رأيت بعض القضاة لا ينظر لهذا الأمر ويملي على اليتيم المسكين ما لا يلزمه إما لجهله وإما لقلة دينه فيالله للمسلمين ثم قال

الجزء: 2 - الصفحة: 159

(فصل في التداعي في النفقة)

أي هذا فصل في تنازع الزوجين في قبض النفقة قبل الطلاق وبعده (ومن يغب عن زوجة ولم يدع ... نفقة لها وبعد أن رجع) (ناكرها في قولها في الحين ... فالقول قوله مع اليمين) (ما لم تكن لأمرها قد رفعت ... قبل إيابه ليقوى ما ادعت) (فيرجع القول لها مع الحلف ... والرد لليمين فيهما عرف) (وحكم ما على بينة أنفقت ... كحكم ما لنفسها قد وثقت) (فإن يكن قبل المغيب طلقا ... فالقول قولها باك مطلقا) (إن أعملت في ذلك اليمينا ... وأثبتت حضانة البنينا) يعني أن الزوج إذا غاب عن زوجته مدة فلما رجع من سفره طلبته بما أنفقت على نفسها وادعى أنه كان يرسلها إليها فإن القول قوله بيمين أنها قبضتها ولا يجزئه أنه أرسلها لاحتمال أنها لم تصل إليها وله قلب اليمين عليها ومحل كون القول قول الزوج بيمينه ما لم ترفع زوجته أمرها للحاكم في مغيبه تطلب النفقة أما إن رفعت أمرها للحاكم في شأنها كان القول قولها لا قوله لقوة دعواها بالرفع لأنه كشاهد عرفي تحلف معه وتستحق وكذا إن كانت بدار أمينة أو ادعى أنه دفع إليها ما تنفق منه عن نفسها فيما يستقبل أو عن بقية فيما مضى فأنكرت فلا يصدق ويكون القول قولها في جميعها مع يمينها ولها قلبها عليه.
ويجري حكم ما إذا ادعت أنها أنفقت على بنيها منه مثل ما ادعته في حق نفسها هذا كله إن غاب عنها وهي في عصمته أما إذا طلقها طلاقًا بائنًا ثم غاب ولما رجع قامت تطلبه بنفقة بنيه ووقع بينهما نزاع في الدفع وعدمه

الجزء: 2 - الصفحة: 160

فالحكم في ذلك أن القول قولها مطلقًا سواء رفعت أمرها للحاكم في ذلك أم لا مع اليمين وإثبات الحضانة في هذه وفي التي قبلها.
وقوله بذاك الباء بمعنى في والإشارة راجعة إلى الإنفاق على الأولاد أما هي فلا نفقة لها لكونها بائنًا إلا إذا كانت حاملًا فيجري عليها التفصيل المتقدم.
ومفهوم قوله ومن يغب أن الحاضر يكون القول قوله ولو سفيهًا وع اليمين من غير تفصيل ما لم تكن مقررة عليه وإلا فالقول قولها بيمين (فع) للزوجة طلب زوجها عند إرادة سفره بنفقة المستقبل قدر مدة مغيبه أو يقيم لها كفيلًا يدفعها لها وللبائن الحامل طلب نفقة الأقل من مدة الحمل أو السفر قاله الزرقاني ثم قال الناظم وإن يكن مدعيًا حال العدم ... طول نغيبه وحاله انبهم) (فحالة القدوم لابن القاسم ... مستند لها قضاء الحاكم) (فمعسر مع اليمين صدقا ... وموسر دعواه لن تصدقا) (وقيل باعتبار وقت السفر ... والحكم باستصحاب حاله حري) (وقيل بالحمل على اليسار ... والقول بالتصديق أيضًا جار) يعني أن الزوج إذا قدم من سفره وطلبته الزوجة بالنفقة مدة مغيبه وادعى العسرة في تلك المدة وكانت حالته وقت خروجه وفي مغيبه مجهولة لا يعرف يسره من عسره ولم تصدقه الزوجة في ذلك ففي المسألة ثلاثة أقوال المشهور منها مذهب ابن القاسم وهو أنه ينظر إلى حال قدومه فإن قدم معسرًا صدق بيمين وإن قدم موسرًا فلا يصدق.
وقال ابن الماجشون أنه ممول على اليسار.
وظاهر قول سحنون أنه مصدق في عسره وإلى هذين القولين أشار الناظم بقوله وقيل بالحمل على اليسار ... والقول بالتصديق أيضًا جار وأما قوله وقيل باعتبار وقت السفر ... والحكم باستصحاب حاله حري.

الجزء: 2 - الصفحة: 161

فهو مفهوم حاله انبهم فحقه أن لا يحكيه بقيل فلو أخره عن قوله وقيل بالحمل الخ كما قررنا الأقوال الثلاثة وقال عوضه وحاله إن علمت وقت السفر ... فالحكم باستصحابها دون نظر لأجاد كما قال ولده لأن حالته إن علمت وقت السفر كان العمل عليها بلا خلاف حتى يثبت ما يخالفها والله أعلم ثم قال

(فصل فيما يجب للمطلقات)

(وغيرهن من النفقة وما يلحق بها) أي من كإرضاع وأجرته وقوله (إسكان مدخول بها إلى انقضا ... عدتها من الطلاق مقتضى) يعني أن الزوج إذا طلق زوجته التي دخل بها طلاقًا بائنًا فإن مسكن عدتها واجب عليه إلى انقضاء عدتها ولا تخرج من مسكنها الذي تسكن فيه قبل طلاقها ولو طلقت بموضع آخر فإنها ترد إليه حتى تنقضي عدتها فهو أمر مطلوب بحكم الشرع لا يجوز إسقاطه لا لها ولا له لقول الله تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة وقد تساهلت الناس اليوم في الخروج (فرع) لو طلبت أن تسكن معها أمها أو قريبتها لتتآنس بها كان لها ذلك وإذا حصل نزاع بينها وبين أهل الزوج مثلًا نظر الحاكم في ذلك فمن ثبت عليه الظلم زجره وإن تكرر منه أخرجه قال ابن العربي الفاحشة هي الكلام القبيح أو ما معناه لا الزنى كما قال بعضهم.
وقول الناظم مدخول بها مفهومه أن غير المدخول بها لا سكنى لها وهو كذلك لأنها لا عدة عليها كما سيأتي وقوله (وذات حمل زيدت الإنفاقا ... لوضعها والكسوة اتفاقا) (وما لها إن مات حمل من بقا ...

الجزء: 2 - الصفحة: 162

يعني أن المطلقة طلاقًا بائنًا إن كانت حاملًا فإنها تزاد مع السكنى النفقة والكسوة إلى وضع حملها اتفاقًا فإن مات الحمل في بطنها أو وضعته ميتًا أو حيًا ثم مات سقط عن الزوج جميع ذلك أما سقوط النفقة والكسوة بموت الحمل أو وضعه فلأنهما له في الحقيقة وأما سقوط السكنى فلخروجها من العدة بوضع حملها (تنبيه) لا تخرج المرأة من العدة إذا ادعت أن حملها مات في بطنها إلا بوضعه قاله البرزلي وغيره كما في نوازل العمراني وقوله واستثن سكنى إن يمت من طلقا) يعني أن من طلق زوجته وأسكنها بحكم الشرع ثم مات قبل وضع الحمل أو قبل انقضاء عدتها إن لم تكن حاملًا فإن النفقة والكسوة يسقطان وأما سكناها فلا يسقط بموته بل تبقى فيه إلى انقضاء عدتها كان المسكن له أو لا نقد كراءه أو لا وهذا الشطر كالاستثناء المنقطع لأن المستثنى منه موت الحمل وهذا موت الزوج الذي طلق وقوله (وفي الوفاة تحب السكنى فقط ... في داره أو ما كراؤه نقد) يعني أن من مات عنها زوجها وهي في عصمته أو طلقها طلاقًا رجعيًا وجبت لها السكنى فقط ولا يفرض لها القاضي النفقة وإن كانت حاملًا لأن وجوب النفقة للمتوفى عنها منسوخ فهو من باب نسخ الحكم وبقاء الرسم قاله الشيخ حسين الهدة في حاشيته على الورقات وذلك إن كانت الدار مملوكة له أو اكتراها ونقد كراءها قبل موته وإن أحاط الدين بماله فإن انقضت مدة النقد قبل انقضاء العدة لم يلزم الوارث سكناها بقية العدة وظاهر قوله أو ما كراءه نقد كان الكراء لمدة معينة كهذا العام أو هذا الشهر ويسمى وجيبة أو لا ككل عام أو كل شهر بكذا ويسمى مشاهرة وهو كذلك.
ومفهومه أنه إذا لم ينقد لا سكنى لها مطلقًا وهو كذلك على القول المعتمد وقيل لها السكنى في الوجيبة دون المشاهرة (ولما) ذكر الناظم أن المطلقة إذا كانت حاملًا تجب لها النفقة والكسوة والسكنى توجهت النفس إلى معرفة مدة الحمل قلة وكثرة لأنها تختلف في الطول والقصر فقال

الجزء: 2 - الصفحة: 163

(وخمسة الأعوام أقصى الحمل ... وستة الأشهر في الأقل) يعني أن أكثر مدة الحمل في بطن المرأة خمسة أعوام على القول المعمول به كما في ابن رحال قال ابن الحاجب والمرتابة بحس البطن لا تنكح إلا بعد أقصى أمد الوضع وهو خمسة أعوام على المشهور وروى أربعة وروى سبعة اهـ وقال الحطاب عند قول الشيخ خليل وتربصت إن ارتابت به وهل خمسًا أو أربعًا خلاف يعني فإذا مضت الخمسة أو الأربعة على القولين حلت ولو بقيت الريبة اهـ. وقوله وستة الأشهر في الأقل يعني أن أقل مدة الحمل ستة أشهر بإجماع العلماء على ذلك وعليه إذا ولدت المرأة لأقل من ستة أشهر من يوم العقد لم يلحق بالزوج وينتفي عنه بغير لعان كما مر (تنبيه) في نوازل المفقود من المعيار نزلت نازلة بفاس في امرأة أتت بولد لأكثر من خمس سنين وزعمت أنه من زوجها المفقود قال القاضي بفاس أبو عبد الله محمد المقري توقفت في أمرها لما نزلت لأن مذهب المدونة حدها إذا أتت به بعد خمس سنين وشهر وإن كان القابسي ضعف ذلك ولأن من الرواة من يقول بأكثر من ذلك وقد قال عليه الصلاة والسلام ادرءوا الحدود بالشبهات فأمرت بثقافها وشاروت فيها الفقهاء فأفتوا بما في المدونة فقلت لهم ما عندي فكأنهم وقفوا مع المدونة فقلت الفرج محرم بالإجماع القطعي فلا يرفعه إلا القطع فافترق المجلس على ذلك ثم التقيت بالفقيه الصالح عبد العزيز القروي فتكلمت معه في ذلك فوافق رأيه رأيي وقال الموضع ضيق ورأيك هو الذي ذهب إليه شيخنا أبو الحسن بعد سرده لأقوال العلماء في ذلك ثم قال لي نزلت عندنا امرأة توفي زوجها فكانت تذكر أنها مشغولة الرحم بالولد ثم بعد سبع سنين أتت بولد وكان أشبه الناس بأبيه وترك الرجل المذكور أولادًا فورثوه معهم لما رأوا من شبهه بأبيهم وأذعنوا إلى ذلك ولم يرتابوا فيه فاستكتبته مذهب الشيخ أبي الحسن فكتب لي ذلك كله بخطه فأخذته عندي ودرأت عنها الحد وألحقت الولد بأبيه إلا أن يقدم فينفيه بلعان وبالله التوفيق اهـ. (وفي المعيار) أيضًا عقب النازلة المذكورة امرأة جاءت بولد لخمسة أشهر وأربعة وعشرون يومًا هل يلحق به أم لا

الجزء: 2 - الصفحة: 164

قال عياض اختلف فيها فقهاء بلدنا والصواب أن لا يلحق به إذ لا يصح توالي ستة أشهر بنقص اهـ. محل الحاجة (قلت) ولعل من ألحقه به بنى مذهبه على الحديث وهو قوله صلى الله عليه وسلم شهر أمتي تسعة وعشرون يومًا الخ وعليه فيكون نظره أصوب والله أعلم وإذا أتت به لأقل من ستة أشهر بيومين أو ثلاثة فإنه يلحق به قولًا واحدًا كما نقل عن العلمي وغيره وقول الناظم (وحال ذات طلقة رجعيه ... في عدة كحالة الزوجيه) (من واجب عليه كالإنفاق ... إلا في الاستمتاع بالإطلاق) يعني أن حال المطلقة طلاقًا رجعيًا كحال الزوجة التي في العصمة في وجوب الإنفاق عليها وصحة إرداف الطلاق عليها ولزوم الظهار والإيلاء منها وثبوت الميراث بينهما وانتقالها إلى عدة الوفاة إذا مات عنها ولا يجوز له أن يتزوج من يحرم جمعه معها ما دامت في العدة (قال) في المسائل الملقوطة يعتد الرجل في مواضع وذلك مجاز (منها) إذا طلق الرجل امرأته وأراد زواج أختها فلا يتزوجها حتى تنقضي عدتها إن كان الطلاق رجعيًا.
ومنها أن يطلق رابعة طلاقًا رجعيًا فلا يتزوج خامسة حتى تنقضي العدة.
ومنها أن تكون له امرأة تحته لها ولد من غيره فيموت الولد فيقال للزوج اعتزلها حتى تحيض أو تظهر حاملًا فيترتب الميراث أو عدمه وقيل لا يوقف فإن أتت به لستة أشهر من الوفاة فأكثر ورث وإلا فلا.
ومنها إذا زنت المرأة أو غصبت فلا يقربها حتى تحيض.
ومنها زوج المملوكة إذا عتقت فإنه يوقف على وطئها لئلا تكون حاملًا في الرق أي فيكون ولدها رقيقًا.
ومنها من ادعى نكاح متزوجة أنه تزوجها قبل وأتى بشاهد يشهد له بالقطع على الزوجية السابقة فإن الزوج يجب عليه اعتزالها حتى يأتي القائم بشاهد ثان زعم قربه يشهد بالقطع.
ومنها من شرط لزوجته إن لم يأت بصداق إلى أجل كذا فلا نكاح.
ومنها من له زوجتان فرأى طائرًا فقال إن كان غرابًا فزينب طالق

الجزء: 2 - الصفحة: 165

وإن كان غيره فحفصة طالق فلا يجوز له وطء واحدة منهما حتى ينكشف الأمر إذ إحداهما محرمة عليه ولم تتعين فيحرم عليه وطؤهما أو إحداهما اهـ ثم استثنى الناظم الاستمتاع من عموم قوله كحالة الزوجية فقال إلا في الاستمتاع بالإطلاق يعني فإنه يحرم قبل الرجعة مطلقًا أي لا بوطء ولا بنظرة ولا بقبلة ونحو ذلك فإن وطئها بدون نية الرجعة لم يحد مراعاة لمن يقول بعدم اشتراط النية وكذلك لا يجوز له كلامها ولا الأكل معها ولا الدخول عليها ولو كانت نيته رجعتها بعد ذلك (تنبيه) قال ابن ناجي سكنى الأعزب عندنا بأفريقية منكر عظيم ولا ينبغي أن يختلف في منعه سواء كان العرف باستعظامه أم لا والواجب على القضاة أن يقدموا من ينظر في ذلك اهـ من حاشية البناني (قلت) ولا زال المر عندنا إلى الآن ولله الحمد على دوام شعائر الدين وإن وقع نادرًا فلا يكون إلا من أراذل الناس.
وقوله (وحيث لا عدة للمطلقه ... فليس من سكنى ولا من نفقة) يعني أن المطلقة قبل البناء حيث كانت لا عدة عليها بالإجماع لقول الله تعالى: ﴿وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها﴾ الآية فلا تجب لها سكنى ولا نفقة ولها أن تتزوج في الحين وقوله (وليس للرضيع سكنى بالقضا ... على أبيه والرضاع ما انقضى) يعني أن من طلق زوجته وله منها ولد رضيع فليس عليه بحكم الحاكم كراء مسكنه ما دام في زمن الرضاع لأن مسكنه زمن الرضاع إنما هو حجر أمه فإذا فصل منه كان كراء مسكنه على أبيه كالنفقة والكسوة وقوله (ومرضع ليس بذي مال على ... والده ما يستحق جعلا) (ومع طلاق أجرة الإرضاع ... إلى تمام مدة الرضاع) (وبعدها يبقى الذي يختص به ... حتى يرى سقوطه بموجبه)

الجزء: 2 - الصفحة: 166

(وإن تكن مع ذاك ذات حمل ... زيدت لها نفقة بالعدل) (بعد ثبوته وحيث بالقضا ... تؤخذ وانفش فمنها تقتضى) (وإن يكن دفع بلا سلطان ... ففي رجوعه به قولان) (ومن له مال ففيه الفرض حق ... وعن أب يسقط كل ما استحق) الأبيات السبعة يعني أن الولد الرضيع الذي لا مال له فإن جميع ما يحتاج إليه من أجرة رضاع وغيرها تكون على أبيه إذا كانت أمه مريضة أو لا لبن لها أو عالية القدر لا يرضع مثلها فإن لم تكن كذلك كان الإرضاع واجبًا عليها حيث كانت في العصمة فإن طلقها كانت أجرة الرضاع على أبيه مطلقًا حيث لم يكن للولد مال فإن كان له مال كان ذلك مفروضًا في ماله إلى تمام مدة الرضاع فإن انقضت مدة الرضاع بقي ما يجب للولد من نفقة وكسوة ونحوهما إلى أن يسقط ذلك عن الأب أو الابن بسقوط حضانتها فإن كانت المرأة ذات حمل زيدت لها نفقة الحمل ولا تستحقها إلا بعد ثبوته بشهادة النساء وذلك كله بالعدل بقدر حاله في عسره ويسره وحيث أخذت النفقة من صاحب الحمل بالقضا وانفش وتبين أن لا حمل بها فإن ما أخذته من نفقة ونحوها تقتضى منها وترد للزوج وإن دفع إليها ذلك تطوعًا منه بدون قضاء ففي رجوعه عليها بانفشاش الحمل وعدم رجوعه قولان الراجح منهما الرجوع كالأول وقيل إن دفع لها النفقة تطوعًا رجع وإن دفعها لها بحكم الحاكم لم يرجع وفي كلام الناظم تقديم وتأخير وبتر يفهم مما قررنا به كلامه ومرضع بفتح الضاد ودفع فاعل يكن وقوله (وكل ما يرجع لافتراض ... موكل إلى اجتهاد القاضي) (بحسب الأقوات والأعيان ... والسعر والزمان والمكان) يعني أن كل ما يرجع للفرض والتقدير من نفقة وكسوة ومسكن فإنه يكون موكولًا

الجزء: 2 - الصفحة: 167

لاجتهاد القاضي يجتهد في ذلك بحسب القوت من قمح أو شعير أو قطانية أو تمر ونحو ذلك بحسب الأعيان المفروض لها وعليها من غنى وفقر وتوسط وبحسب السعر فيوسع في الرخاء دون الغلاء وبحسب الزمان فليست نفقة الشتاء وكسوته كما يكون في زمن الصيف وبحسب المكان فإن عوائد البلدان تختلف فلا يفرض الشعير لمن عادتهم القمح ولا العكس ولا يفرض التمر إلا لمن عادتهم ذلك كبلاد الجريد وما يتبعها من البوادي القريبة لها أن معيشتهم بالتمر أكثر حتى أن من لا تمر عنده ضاقت معيشته وقد صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله بيت لا تمر فيه جياع أهله ثم قال الناظم

(فصل في الطلاق بالإعسار بالنفقة)

(وما يلحق بها) أي من الإعسار بالصداق أو الإخدام وبدأ بالأول فقال (الزوج إن عجز عن إنفاق ... لأجل شهرين ذو استحقاق) (بعدهما الطلاق لا من فعله ... وعاجز عن كسوة كمثله) (ولاجتهاد الحاكمين يجعل ... في العجز عن هذا وهذا الأجل) (وذاك من بعد ثبوت ما يجب ... كمثل عصمة وحال من طلب) يعني أن الزوج إذا عجز عن النفقة وتوابعها من كسوة وإسكان فإن القاضي يؤجله بشهرين أو بما براه نظرًا لأن التأجيل بهما ليس بواجب حتى يقف عنده فإن انقضى الأجل المضروب ولم يجد ما عجز عنه فإن القاضي يطلق عليه إن امتنع الزوج من الطلاق وإلى هذا أشار الناظم بقوله بعدهما الطلاق لا من فعله أي الزوج بل من فعل القاضي أو يأمر الزوجة فتطلق نفسها كما مر ولا يكون الطلاق المذكور إلا بعد

الجزء: 2 - الصفحة: 168

إتمام الموجبات عند القاضي وهي ثبوت الزوجية بينهما واستمرارها إلى زمن الحكم وإعسار الزوج والإعذار إليه فإذا ثبت ذلك طلق عليه بعد التلوم بالاجتهاد لا بمجرد مضي الأجل إن علم في ذلك فائدة وإلا نجز عليه الطلاق هذا كله إذا ثبت عسره فإن لم يثبت عسره فهو مأمور بأحد أمرين إما بالنفقة وتوابعها أو بما ادعى عجزه عنه منها وإما بالطلاق بعد التلوم بالاجتهاد كذلك.
وقوله الزوج الخ مبتدأ وذو استحقاق خبره ولأجل متعلق به وشهرين بدل منه وقوله يجعل بالبناء للنائب والأجل نائب فاعل والإشارة بذا الأول راجعة للإنفاق والإشارة بذا الثاني عائدة على اللباس والإشارة بذلك راجعة إلى ما ذكر من التطليق والتأجيل والكاف الداخلة على مثل زائدة.
وقوله وحال من طلب هو عسر الزوج وقوله (وواجد نفقة وما ابتنى ... وعن صداق عجزه تبينا) (تأجيله عامان وابن القاسم ... يجعل ذاك لاجتهاد الحاكم) يعني أن من تزوج امرأة ولم يدخل بها ولما طلبته بأداء صداقها الحال وإجراء النفقة عليها التزم بإجراء النفقة عليها لقدرته على الإنفاق وادعى العجز عن دفع الصداق وطلب من القاضي المترافع لديه النظر له في ذلك فإنه يؤجله عامين لإحضاره وعن ابن القاسم أن الأجل موكول لاجتهاد القاضي في ذلك فيضرب له أجلًا بحسب ما يراه فإن أحضر ما تأجل لأجله فذاك وإلا طلق عليه بعد التلوم كالنفقة نصًا سواء ثم شرع في مسألة القطعة المشهورة فقال (وزوجة الغائب حيث أملت ... فراق زوجها بشهر أجلت) (وبانقضاء الأجل الطلاق مع ... يمينها وباختيارها يقع) يعني أن من تزوج امرأة وغاب عنها دخل بها أو لم يدخل بها طلبته بالدخول قبل مغيبه أو لا ولم يترك لها نفقة ولا تكفل بها أحد عليه وطلبت من القاضي فراقه

الجزء: 2 - الصفحة: 169

والنظر إليها في ذلك فإنه يكلفها إثبات الموجبات المذكورة في كتب التوثيق فإذا أثبتتها فإنه يؤجله شهرًا على ما به ما العمل فإن انقضى الشهر بغروب شمس الآخر منه خيرها القاضي بين البقاء معه أو الطلاق فإن اختارت الطلاق طلقت نفسها طلقة واحدة رجعية إن دخل بها ولم تبلغ الثلاث وتعتد عدة طلاق إن كانت مدخولًا بها وإلا فلا عدة عليها وتذكر جميع ذلك في الحكم قال الغرناطي في وثائقه عقد طلاق على غائب بعدم النفقة تذكر اسم القاضي وموضعه والزوجين والمغيب وعدم النفقة وعدم إرسالها ويمين الزوجة على ذلك في جامع الموضع المذكور وتطليقها نفسها بعدم النفقة طلقة واحدة رجعية يملك بها رجعتها إن قدم موسرًا في عدتها إلا أن تكون ثالثة وإباحة القاضي لها ذلك بعد أن ثبت عنده ما اوجب ذلك وإرجاء الحجة للغائب وعقد الإشهاد وتضمن حضور اليمين بالموضع المذكور عن أمر القاضي وسماع الطلقة منها وإشهاد القاضي وتؤرخ اهـ نزلت نازلة وهي امرأة طلقت نفسها يوم ثلاثين الذي هو آخر يوم من أجل الغائب فإذن قاضي من قضاة القرى لها في النكاح حيث لم يدخل بها الزوج فلما تزوجت قدم زوجها الغائب ورفع أمره إلى قاضي الجماعة بتونس وهو في ذلك العهد شيخنا العالم الجليل الأكمل العفيف أبو عبد الله الشيخ سيدي محمد الطيب النيفر الشريف المفتي المالكي أحد شيوخ الشورى الآن أطل الله عمره مع السلامة والعافية آمين وطلب منه أيده الله جلب النازلة ليقع فصلها لديه دامت نعم الله تعالى عليه فأجابه إلى ذلك ولما نشرت النازلة وثبت عنده أن الطلاق وقع آخر يوم من الأجل الذي هو من حق الغائب فقد وقع عليه الطلاق قبل وجود سببه الذي هو انقضاء الأجل كما في النظم والسبب يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه العدم فهي وقت زواجها ذات زوج وحينئذ ظهر له فساد الحكم بالطلاق وفسخ النكاح على مقتضى القواعد الفقهية والنصوص المذهبية فحكم بذلك باتفاق أهل المجلس بعد أن خافه البعض في ذلك ثم رجع.
ووقعت نازلة أخرى لما طلقت زوجة الغائب نفسها طلقة واحدة وقد صادفت الثلاث كتب الموثق بعد ذلك يملك بها رجعتها ووقع الختم

الجزء: 2 - الصفحة: 170

على ذلك وأظنه غفلة ولما سألني عن النازلة أجبته بأن لا رجعة بعد الثلاث وأطلعته على كلام الغرناطي فرجع ومزق الكتب وأعاده فعلى العاقل أن يتنبه لمثل هذا ولا يستعجل فيهلك والله الموفق للصواب.
وقوله (ومن عن الإخدام عجزه ظهر ... فلا طلاق وبذا الحكم اشتهر) يعني أن الزوج إذا كان قادرًا على النفقة والكسوة والمسكن وعجز عن إخدام زوجته التي هي أهل للإخدام ففي تطليقها بالعجز عنه وعدم تطليقها وهو المشهور وبه القضاء قولان ثم قال

(فصل في أحكام المفقودين)

أي هذا فصل في بيان أحكام المفقودين الأربعة وذلك لأن الفقد إما أن يكون في أرض كفر أو أرض إسلام وكل واحد منهما إما في غير حرب أو فيه ولكل واحد من الأربعة حكم يخصه والمفقود لغة اسم مفعول.
وشرعًا عرفه الإمام ابن عرفة بقوله المفقود من انقطع خبره ممكن الكشف عنه اهـ فخرج الأسير لأنه معلوم خبره وخرج المحبوس الذي لا يستطع الكشف عنه فإنه لا يحكم له بحكم المفقود إذ عدم التوصل إليه إنما هو لشدة حراس السجن ونحو ذلك وقد أشار الناظم إلى الأول وأدخل معه حكم الأسير المجهول الحياة باعتبار زوجته وماله أيضًا فقال (وحكم مفقود بأرض الكفر ... في غير حرب حكم من في الأسر) (تعميره في المال والطلاق ... ممتنع ما بقي الإنفاق) (وكل من ليس له مال حري ... بأن يكون حكمه كالمعسر) يعني أن حكم من فقد في أرض الكفر في غير حرب حكم الأسير الذي لم تعلم حياته من موته فإن ماله لا يورث حتى يأتي عليه من الزمان ما لا يعيش إلى مثله

الجزء: 2 - الصفحة: 171

عادة وكذلك لا تتزوج زوجته إلا بعد انقضاء أجل التعمير الآتي بيانه والحكم بموته ولا يجوز أن تطلق عليه زوجته ما دامت نفقتها جارية عليها فإن لم يبق له مال تنفق منه أو لم يكن له مال من أول الأمر فإنها تطلق عليه بالإعسار حيث لم يتحمل لها بالنفقة ولوازمها أحد وذلك بعد إثبات الموجبات المتقدمة وإلى هذا أشار الناظم بقوله وكل من ليس له مال حري.
بأن يكون حكمه كالمعسر.
البيت فهو تصريح بمفهوم قوله والطلاق ممتنع ما بقي الإنفاق وظاهر قوله ما بقي أنها لا تتزوج ولو طالت السنون وليس كذلك بل هو مقيد بما قبل الحكم بتمويته أما إذا حكم بتمويته بعد ضرب أجل التعمير فإن نفقتها تسقط لأنها متوفى عنها والمتوفى عنها لا نفقة لها ولها أن تتزوج بعد انقضاء عدة الوفاة دخل بها أو لم يدخل وتبتدئ عدتها من غد يوم الحكم بموته (تنبيه) محل عدم جواز طلاق زوجة الأسير التي تجري نفقتها إذا لم يكن لزوجته شرط في المغيب طوعًا أو كرهًا أما إن كان لها شرط فيه فلها التطليق بشرطها قاله في المتيطية.
وقوله وكل مفقود الخ مبتدأ وتعميره في المال خبره وقوله والطلاق ممتنع مبتدأ وخبر وباقي الإعراب ظاهر النطق به.
وأشار إلى الثاني بقوله (وإن يكن في الحرب فالمشهور ... في ماله والزوجة التعمير) (وفيه أقوال لهم معينه ... أصحها القول بسبعين سنه) (وقد أتى القول بضرب عام ... من حين يأس منه لا القيام) (ويقسم المال على مماته ... وزوجة تعتد من وفاته) (وذا به القضاء فيلا الأندلس ... لمن مضى فمقتفيهم مؤتس) يعني أن من فقد في أرض الكفر في حرب مع الكفار ففيه قولان (أحدهما) أنه يعمر في المال والزوجة كالمفقود والأسير فلا يقسم ماله ولا تتزوج زوجته ولا تطلق

الجزء: 2 - الصفحة: 172

عليه ما دامت نفقتها جارية عليها إلا بعد أجل التعمير والحكم بموته وهو القول المشهور.
وفي قدر التعمير أقوال قيل مائة وعشرون سنة وقيل مائة وقيل تسعون وقيل ثمانون وقيل خمسة وسبعون وقيل سبعون سنة قال الناظم وهو أصحها (وثانيهما) أنه يضرب له أجل سنة بعد النظر والبحث عنه فإذا انقضت السنة ولم يأت عليه خبر ورث ماله واعتدت زوجته عدة وفاة وهذا القول اعتمده الشيخ خليل قال في مختصره وفي المفقود بين المسلمين والكفار تعتد سنة بعد النظر الخ وبه وقع القضاء بالأندلس فمن عمل به فهو مقتد بهم وإليه أشار الناظم بقوله وقد أتى القول بضرب عام الأبيات الثلاثة ومبدأ العام من حين اليأس من خبره لا من حين قيام الزوجة كما صرح به الناظم وقوله مؤتس أي مقتد ومتبع ثم أشار إلى الثالث فقال (ومن بأرض المسلمين يفقد ... فأربع من السنين المد) (وباعتداد الزوجة الحكم جرى ... مبعضًا والمال فيه عمرا) يعني أن من فقد في أرض المسلمين في غير حرب فإنه يفصل فيه بين زوجته وماله فأما زوجته فيضرب لها أجل أربع سنين إذا كان حرًا وسنتان إذا كان عبدًا بعد العجز عن خبره ثم تعتد عدة وفاة فإن انقضت عدتها تزوجت إن شاءت وأما ماله فلا يورث إلا بعد مدة التعمير هذا معنى قوله وباعتبار الزوجة الحكم جرى مبعضًا أي بالنسبة إليها دون المال.
وقد أشار إلى الرابع بقوله (وحكم مفقود بأرض الفتن ... في المال والزوجة حكم من فني) (مع التلوم لأهل الملحمه ... بقدر ما تنصرف المنهزمه) (فإن نأت أماكن الملاحم ... تربص العام لدى ابن القاسم) (وأمد العدة فيه إن شهد ... إن قدر أي الشهود فيه من فقد) يعني أن حكم من فقد بأرض الفتن بين صفوف المسلمين حكم من مات حاضرًا

الجزء: 2 - الصفحة: 173

فيورث ماله وتعتد زوجته من غير تأجيل إلا بقدر انصراف من انصرف وانهزام من انهزم إذا قرب موضع القتال فإن بعد موضع التحام الصفين انتظرت زوجته سنة عند ابن القاسم والعدة داخلة فيها إذا رآه في المعركة من تقبل شهادته وإن لم يشهدوا بموته وقيل غير ذلك والله أعلم وقوله شهد أي العدول وقوله أن هو بفتح الهمزة على حذف الجار أي بأن قد رأى الشهود وضمير فيها يعود على الملحمة أي المقتلة ومن مفعول برأى البصرية وجملة فقد المبني النائب صلة من ومفهوم قوله رأى الشهود الخ أنهم إذا لم يشهدوا برؤيته في المعركة بل شهدوا بخروجه للقتال فقط لم يكن حكمه ما ذكر وهو كذلك بل يكون حكمه حكم المفقود بأرض الإسلام بغير حرب فتؤجل زوجته أربع سنين إذا كان حرًا وسنتان إذا كان عبدًا ويبقى ماله للتعمير كما تقدم.
وقوله

(فصل في الحضانة)

يتوجه النظر في هذا الفصل إلى بيان معنى الحضانة لغة واصطلاحًا وبيان الموجب لها ومن تجب عليه والمسقط لها (فأما الحضانة) لغة فإنها مأخوذة من حضن الطائر بيضه حضنًا من باب قتل وحضانًا بالكسر أيضًا جعله تحت جناحه فالحمامة حاضن لأنه وصف مختص وحكي حاضنة على الأصل ويعدى إلى المفعول الثاني بالهمزة فيقال أحضنت الطائر البيض إذا جثم عليه أي برك عليه ورجل حاضن وامرأة حاضنة لأنه وصف مشترك والحضانة بالفتح والكسر اسم منه والحضن ما دون الإبط واحتضنت الشيء جعلته في حضني والجمع أحضان مثل حمل وأحمال كذا في المصباح.
واصطلاحًا عرفها الإمام ابن عرفة بقوله الحضانة هي محصول قول الباجي حفظ الولد في مبيته ومؤنة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف جسمه اهـ. وأما الموجب لها فهو عدم الاستقلال بالمصالح ومظنة ذلك الصغر والجنون.
وأما من تجب عليه فجميع الناس فهي فرض كفاية عليهم لا يحل أن يترك الصغير بدون كفالة وإن كان لقيطًا

الجزء: 2 - الصفحة: 174

فإذا قام به احد سقط عن الباقين ولا تتعين على أحد إلا على الأب وحده وعلى الأم في حولي رضاعة إذا عدم الأب أو لم يكن له مال ولم يقبل غيرها ولا شك في اختصاصها بالأقارب من الرجال والنساء عند التزاحم وهي بالنساء أليق وأحقهم به من يعلم في مستمر العادة أنه أشدهم له رحمة ولهذا كانت العداوة بين أب البنت المحضونة وبين الحاضنة الأخرى مسقطة لحضانتها قاله اللخمي والمتيطي وغيرهما والخصومة عداوة عند مالك وابن القاسم كذا في الجزء الرابع من الأجوبة العظومية وسيأتي ترتيب المستحقين للحضانة في كلام الناظم (وأما) المسقط لحق الحضانة فأمران إما طرو سبب وإما فقد شرط.
والأسباب المسقطة للحضانة سبعة (الول) التصريح بالإسقاط بناء على أنها حق للحاضن (الثاني) تركه استقلالًا عند أبيه أو غيره سنة (الثالث) بلوغ الذكر صحيح العقل والبدن واختلف في الأثغار والمشهور أنه لا يسقطها (الرابع) زواج الأنثى ودخول الزوج (الخامس) سفر الأب أو الوصي أو الولي سفر نقلة بشروط سيأتي ذكرها في كلام الناظم (السادس) انتقال الأم إلى موضع بعيد عن الأب أو الولي بحيث لا يسمع للمحضون خبرًا (السابع) سكنى الجدة بمحضونها مع أمه المتزوجة على القول المشهور المعمول به (وأما) الشروط فسبعة كذلك (الأول) العقل (الثاني) الأمانة (الثالث) القدرة على الكفالة فلا حضانة للعاجز ذكرًا كان أو أنثى (الرابع) عدم المرض المضر كالجذام والبرص إلا إذا كان خفيفًا جدًا فإنه لا يؤثر (الخامس) أن يكون الحاضن في مكان حرز (السادس) خلو المرأة من زوج إلا ما استثني كما يأتي (السابع) وهو مختص بالرجال وهو أن يكون عنده من يقوم بالمحضون زوجة أو سرية أو يكون من الأنثى ذا محرم وإن ادعى عليه أحد أنه غير صالح للحضانة فعليه البينة قاله ابن راشد وفي الشيخ خليل ما يخالفه ونقله في التوضيح عن ابن العطار ولم يقبله ابن الهندي وسيأتي زيادة بيان في بعضها في كلام الناظم وقوله (الحق للحاضن في الحضانه ... وحال هذا القول مستبانه)

الجزء: 2 - الصفحة: 175

(لكونه يسقطها فتسقط ... وقيل بالعكس فما أن تسقط) يعني أن العلماء رحمهم الله اختلفت آراؤهم في الحضانة هل هي حق للحاضن وعليه إذا أسقطها تسقط أو هي حق للمحضون وهو مراده بالعكس وعليه إذا أسقطها لا تسقط قولان وفي المسألة قولان آخران أحدهما أنه حق لهما معًا قال الإمام ابن عرفة وهو اختيار الباجي وابن محرز وقال الشارح وهو أظهر والقول الآخر أنها حق لله تعالى وعلى هذه الأقوال الثلاثة أن الحاضن إذا أسقطها لا تسقط ويجبر عليها لكن القول الأول هو البين الظاهر والدليل على أنه بين إذا أسقطها تسقط سواء كانت بعوض كخلع الأم على حضانتها أو بغير عوض وإذا طلبت الأجر على مجرد الحضانة فلا يكون لها ذلك على القول المشهور وأما خدمة المحضون من عجن وطبخ وغسل ثياب ونحو ذلك فلها الأجرة عليها.
وقوله فما أن تسقط ما نافية وان زائدة (فرع) وفي نوازل الزرهوني أنه وجد بخط التاودي على نسخة من الحطاب عند قول المتن أو الإسقاط ما نصه ودخل في هذا ما إذا صالح الزوج زوجته على أن تنفق على ولدها منه وعلى أن يتركه لها ولو تزوجت أو سافرت فلا يلزمه ذلك إذا تزوجت لأنه من إسقاط الشيء قبل وجوبه وهو نص الرماح ولا عبرة ببحث البرزلي فيه وإن قبله الحطاب في التزاماته اهـ محل الحاجة من نوازل النكاح من أجوبة الشيخ المهدي الصغرى (قلت) البعد من قبول إسقاط الحضانة أسلم فقد شاهدت من هلك به مرارًا فهي مسألة كبيرة جدًا لا ينبغي لعاقل أن يتساهل فيها ولله عاقبة الأمور.
وقوله (وصرفها إلى النساء أليق ... لأنهن في الأمور أشفق) يعني إذا تزاحم المستحقون للحضانة وكانوا رجالًا ونساءً فصرفها إلى النساء أليق من صرفها إلى الرجال لأنهن أعرف منهم بالقيام بشؤون الولد أشفق وقوله (وكونهن من ذوات الرحم ... شرط لهن وذوات محرم) يعني أنه يشترط في الحاضنة أن تكون من ذوات رحم المحضون كالأم والخالة والجدة

الجزء: 2 - الصفحة: 176

ونحوهن فلا حضانة للأم من الرضاع ونحوها وأن تكون من محارمه الخالة والعمة ونحوهما فلا حضانة لبنت الخالة وبينت العمة ونحوهما واختلف في اشتراط الاستلام فقال في المدونة في الأم تكون يهودية أو نصرانية أو مجوسية لها الحضانة وإن خيف أن تغذيهم الخمر ولحوم الخنازير ضمت إلى ناس من المسلمين وبه قال سحنون وفي العتبية في الجدة والخالة وقال ابن وهب في الموازية لا حق للأم النصرانية لأن الأم المسلمة إذا كان يثنى عليها ثناء سوء نزعوه من يدها فكيف بنصرانية وهو أحسن لما يخشى من انقطاعه إليها أن تقذف في قلبه كفرًا فيعتقده وليس كذلك إذا كانت في العصمة لأن أباه يتفقد حاله ويعرف ما يكون منها له قالع ابن راشد في فائقه وقال عقبة وأما الحرية فلا تشترط اهـ وأما الرجال فيستحقونها بمجرد الولاية سواء كانوا محرمًا كالعم أو رحمًا كابنة أم لا كالوصي والمولى وهذا تفصيل لما أجمله في البيت قبله وستأتي بقية الشروط وقوله (وهي إلى الأثغار في الذكور ... والاحتلام الحد في المشهور) (وفي الإناث للدخول المنتهي ... يعني أن منتهى حضانة الذكر الأثغار وهو تبديل أسنانه كذا قال بعضهم والمشهور والمعمول به أن حد حضانة الذكر بلوغه عاقلًا صحيح البدن وأن منتهى حضانة الأنثى دخول زوجها بها كما مر وقوله والأم أولى ثم أمها بها) (فأمها فخالة فأم الأب ... ثم أب فأم من له انتسب) (والأخت فالعمة فابنة لأخ ... فابنة أخت فأخ بعد رسخ) (والعصبات بعد والوصي ... أحق والسن بها مرعي) يعني أن الحاضنات إذا تزاحمن على استحقاق الحضانة فأم الولد أولى ثم أم الأم وهي

الجزء: 2 - الصفحة: 177

جدة المحضون ثم أم أم الأم وهي جدة أمه ثم الخالة ثم أم الأب ثم الأب ثم أم الجد وهي المراد بقوله بمن له انتسب أي أم من انتسب الأب له وهو الجد ثم الأخت ثم العمة ثم بنت الأخ ثم بنت الأخت ثم الأخ ثم الوصي ثم العصبة وإذا تعدد من هو في درجة واحدة قدم من هو أكبر سنًا لأنه أعرف بالأمور وأشفق ويقدم الشقيق على غيره ويقدم الذي للأم على الذي للأب لأن الحنانة والشفقة من جهة الأم أشد (تنبيه) الترجيح بالصلاح مقدم على الترجيح بالسن قاله الإمام ابن عرفة فإن تساووا فالقرعة ثم قال (وشرطها الصحة والصيانه ... والحرز والتكليف والديانه) (وفي الإناث عدم الزوج عدا ... جد المحضون لها زوجًا غدا) يعني أنه يشترط في الحاضن شروط أخر وهي أن يكون الحاضن صحيح الجسم فلا حضانة لعاجز لأنه لا يقدر على القيام بمصالح نفسه فأحرى أن لا يقدر على القيام بأمور غيره.
وأن يكون صينًا حفيظًا ليحترز بذلك عن لحوق المعرة بسبب عدم الاستحفاظ (فرع) قال ابن الطلاع في وثائقه كثرة الخروج للحاضنة يتوقع منه تضييع المحضونة فتسقط حضانتها اهـ من فائق الونشريسي.
وأن يكون في حرز خوفًا من الضياع فلا حضانة لمن كان بطرف العمارة خوفًا من السرقة أو من السباع أو من كان بموضع فيه فساد لأنه لا يؤمن عليه منه.
وأن يكون كلفًا أي عاقلًا بالغًا وهو ظاهر لا يحتاج إلى برهان.
وأن يكون دينًا فلا حضانة لفاسق وأولى الكافر لأنه لا يؤمن على المحضون لا في دينه ولا في ماله ولا في بدنه (فرع) سئل ابن أبي زيد عن الحاضنة إذا كانت غير أمينة على النفقة وهي قائمة بأمور المحضون فيقول الأب تكون كفالتهم عندي ومأواهم إليها فأجاب ليس للأب ذلك حتى يثبت أنها غير مأمونة على نفقاتهم فإن أثبت ذلك فله مقال فإن شاءت تحضنهم على ذلك أو تترك حضانتهم اهـ من فائق الونشريسي وقال عقبة نقل عن اللخمي أن خيانتها في النفقة تسقط

الجزء: 2 - الصفحة: 178

حضانتها اهـ (قلت) كلام اللخمي هو المناسب لما تقدم والله أعلم (فرع) سئل الشيخ التاودي عن مفارق قال لزوجته وله منها أولاد تحضنهم ليس لي ما أنفقه عليهم أرسلي لي أولادي يأكلون معي ويبيتون عندك فهل له ذلك أم لا (فأجاب) إذا كان الأب ظاهر الصدق فيما ادعاه من الفقر وعدم القدرة على إعطاء الفرض أجيب لما قال وإلا لم يجب لما على الحاضنة والأولاد من الضرر في ذلك لأن أكلهم غير منضبط الوقت وهذا التفصيل هو المعتد والله أعلم وفي ابن سلمون عقب ما يفيده كلام التاودي وكذلك إن كان صانعًا وأراد أن يعلمه بالنهار فله ذلك أي الأكل معه والمبيت عند الحاضنة اهـ ثم إن الشروط المذكورة عامة في الحاضن سواء كان رجلًا أو امرأة ويزاد في شروط الأنثى خلوها من زوج دخل بها إلا إذا كان الزوج جدًا للمحضون كالجدة للأم المتزوجة بوالد الأم فلا تسقط حضانتها لأن عنده شفقة عليها حتى قيل أن له الحضانة (فرع) وقع السؤال عن المرأة الوصي على بنتها من قبل أبيها هل تسقط حضانتها بتزوجها (والجواب) الراجح عند المحققين والمعتمد من الروايتين عن الإمام هو أن المرأة الوصي على أولادها لا تسقط حضانتها بتزوجها ولا ينتزعون منها وبهذا وقع الحكم والفتيا بالأندلس حسبما في نوازل ابن الحاج ونوازل البرزلي وبه جزم صاحب الفائق والشيخ أبو علي في حواشي التحفة حيث قال هذا كثر فيه اضطراب الناس والذي يظهر في ذلك أن الوصية إذا كانت أما فلا إشكال في كون تزوجها لا يسقط حضانتها وأما غيرها فالظاهر أيضًا عدم السقوط اهـ واستظهار ابن الحاج خلاف هذا ضعيف وقد رده صاحب الفائق اهـ من نوازل الحضانة للشيخ المهدي (فرع) إذا زوج الأب المحضونة قبل إطاقتها فإن حضانة الأم لا تسقط ولا الفرض حتى يدخل بها الزوج وهي مطيقة لأن ذلك إضرار بها وحيل على إسقاط حق الأم في حضانتها قاله الونشريسي كما في الزرقاني وقوله (وما سقوطها لعذر قد بدا ... وارتفع العذر تعود أبدا)

الجزء: 2 - الصفحة: 179

(وهي على المشهور لا تعودان ... كان سقوطها بتزويج قرن) يعني أن الحضانة إذا سقطت لعذر ظاهر كالمرض والسفر ثم زال العذر فإن الحضانة تعود وكذا إذا وجبت لها الحضانة وهي متزوجة ثم طلقها أو مات عنها فإن الحضانة تنتقل إليها لأنها معذورة بسبب كونها متزوجة أما إن وجبت لها وهي غير متزوجة فإذا تزوجت وسقطت حضانتها فلا تعود إليها إذا تأيمت على القول المشهور لأنها أدخلت على نفسها ما يسقط حضانتها فليست بمعذورة كالتي قبلها.
وقوله وما سقوطها الخ ما اسم موصول واقع على الحضانة (ثم) قال (وحيث بالمحضون سافر الولي ... بقصد الاستيطان والتنقل) (فذاك مسقط لحق الحاضنه ... إلا إذا صارت هناك ساكنه) يعني أن المحضون إذا كان في كفالة حاضنته ثم أراد الولي أن يسافر لبلد آخر بقصد الاستيطان على التأبيد وأراد مع ذلك أن يأخذ لمحضون من كفالة حاضنته فله ذلك إلا إذا انتقلت الحاضنة معه فإنها تبقى على حضانتها ولا ينتزع من يدها (تنبيه) إنما يكون له أخذه إذا أراد السفر بشروط وهي أن لا يكون هناك ولي آخر في مرتبته وأن تكون المسافة ستة برد فأكثر وأمن الطريق والبلد المنتقل إليه ويثبت جميع ذلك عند الحاكم ووقع اختلاف في اليمين أنه ما قصد إلا الاستيطان والراجح اليمين ولا يلزمه إثبات قصد الاستيطان فإن اليمين تغني عن ذلك وقوله (ويمنع الزوجان من إخراج من ... من حين الابتناء معهما سكن) (من ولد لواحد أو أم ... وفي سواهم عكس هذا الحكم) عني أن من تزوج امرأة ولما بنى بها أتت معها بولد صغير لها أو وجدت عنده ولدًا صغيرًا وسكن ذلك الولد معهما ثم أراد الزوج إخراج ربيبه أو أرادت هي إخراج ربيبها فليس لهما ذلك ويجبر الممتنع منهما على السكنى مع ذلك الولد وكذا إن

الجزء: 2 - الصفحة: 180

وجدت مع الزوج أمه أو أباه وسكتت ثم أرادت إخراجه فليس لها ذلك وقيل لا تجبر الزوجة على السكنى مع أبويه مطلقًا إلا إذا كانت وضيعة كما في الشيخ ميارة.
وقوله وفي سواهم عكس هذا الحكم يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته ولم تأت معها بولد ولا وجدت عنده ولدًا أو أمًا أو أبًا ثم أرادت أن تأتي بولدها أو أراد هو أن يأتي بولده أو أبويه أو أحدهما وامتنع الآخر من ذلك فإنه لا يجبر على السكنى معه هذا كله إذا كان للولد حاضن يدفع إليه وإلا أجبر الممتنع على السكنى معه والله تعالى أعلم كمل بحمد الله تعالى وحسن عونه الجزء الثاني الذي أوله باب النكاح وآخره باب البيوع من كتاب توضيح الأحكام على تحفة الحكام تأليف كاتبه فقير ربه عثمان بن المكي التورزي الزبيدي وكان الفراغ منه في السابع والعشرين من شهر رمضان المعظم من عام خمسة وثلاثين وثلاثمائة وألف من الهجرة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة وأزكى التحية آمين.

الجزء: 2 - الصفحة: 181

الحمد لله على أفضاله والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحابته والناسجين على منواله هذا وإن النظارة العلمية قد اطلعت على ما كتبه الفاضل الزكي العالم المدرس الشيخ السيد عثمان بن المكي على رجز ابن عاصم المسمى بتحفة الحكام من باب النكاح إلى باب البيوع فألفته حسنًا في بابه نافعًا لراغبيه وطلابه فلذا شكرت مؤلفه على حسن صنعه وأذنت له في نشره وطبعه رجاء لتعميم نفعه وكتب بالنظارة العلمية بالجامع الأعظم أدام الله عمرانه في يوم السبت 29 من ربيع الأنور سنة 1336 الموافق ليوم 12 من جانفي سنة 1918 صح أحمد بيرم أحمد الشريف محمد رضوان محمد الطاهر بن عاشور تم الجزء الثاني ويليه الجزء الثالث وأوله باب البيوع.

الجزء: 2 - الصفحة: 182

لمالكه السعادة والسلامة ... وطول العمر ما غنت حمامه وعز دائم لا ذل فيه ... يصاحبه إلى يوم القيامة الجزء الثالث من توضيح الأحكام على تحفة الحكام تأليف العلامة التحرير والدراكة الشهير الشيخ سيدي عثمان بن الممكي التوزري الزبيدي احد أعيان المدرسين من الطبقة العليا بجامع الزيتونة الأعظم بتونس عمره الله بدوام ذكره آمين حقوق الطبع محفوظة للمؤلف طبعة أولى بالمطبعة التونسية- نهج سوق البلاط عدد 57 - تونس سنة 1339

الجزء: 3 - الصفحة: 1

بسم الله الرحمن الرحيم ولما كانت الحضانة يتجاذبهها أمران أحدهما النكاح لأنه مشاها وقد تقدم الكلام عليه والآخر البيع لأن الحاضن عليه حفظ المحضون وله قبض نفقته وتحصيل ما به قوامه بالنفقة إذا كانت عينا ونحوها وهو إنما يحصل بالبيع فلهذا وضع الناظم رحمه الله تعالى البيع متصلا بالحضانة فقال